Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д, 1995. С. 552-553

собственности независимо от того, насколько это полное право было в общем виде известно современному этим формам законодательству, и известная искусственность, сотворенность формы собственности. Обе эти черты всегда присущи этим формам и, естественно, следуют за ними при попытках переноса их в другие правовые системы.

Очевидно, что проблемы формы собственности не в самой собственности, а в субъекте. Тем самым и ограничения и привилегии — это отражение особенностей правового положения субъектов, а точнее, установление юридической иерархии субъектов гражданского права. Естественно поэтому, что пестрота субъектов, присущая сословному устройству, не могла обходиться без множества форм собственности.

С устранением по мере преодоления феодализма и сословности, в недрах которого и начался "естественный рост начал свободы"', прирожденных различий статуса, с утверждением ключевого понятия свободного лица и наделением его чертами всеобщности проблема форм собственности применительно к физическим лицам исчезла, сменив скучноватым единообразием полноты права прежнюю красочное», ограничений, запретов и льгот (НА. Бердяев говорит о том, как " обуржуазивай ие мира" "стерло краски индивидуальности" феодального строя)².

Иногда кажется, что ее еще можно обнаружить у лиц юридических, что объясняется тем, что сами эти субъекты изначально несут на себе отпечаток известной ограниченности и искусственности, которые не могут не влечь в известных случаях некоторое снижение правоспособности — путем установления их либо учредителем, либо законодателем — для специальных целей (которые сами по себе — ограничение). Но технически такие ограничения не могут достигаться теперь учреждением отдельной формы (или, используя понятие, восходящее к практике ограни ч ительности, — режима) собственности, а устанавливаются гораздо более цивилизованным путем — через специ-'альное вещное право (оперативное управление, хозяйственное ведение), которое после придания ему законодателем определенного содержания уже не может быть допускающим всякий произвол суррогатом собственности, как это было раньше. В результате нет нужды затрагивать содержание самого права собственности.

Следовательно, при бесспорной недопустимости различий в праве собственности физических лиц и отпадении предпосы-

' Владимирский-Буданов А/.ф. Указ. соч.С. 617. ² См.: Бердяев Н.А. Философия свободы. Смысл творчества. М., 1989. С. 163.

лок таких различий в отношении лиц юридических толкование формы собственности в смысле наличия различий в содержании права собственности в рамках системы права содержит в себе очевидную опасность расстройства этой системы.

Другая потенциальная опасность, таящаяся в данном понятии, состоит в возможности найти в нем основание для ограничения полного права собственности лица с позиций режима (формы) собственности, которые не могут не корениться в конечном счете в средневековых юридических представлениях о праве-привилегии, т.е. о том, что право даруется сувереном, а не довлеет над ним. 06 этом приходится говорить потому, что на нашей почве принцип дарования, а следовательно, и произвольного лишения прав до сих пор является не только всеобщим предрассудком, но и повсеместной идеологией. Именно поэтому и возникшее в результате не вполне аккуратной законодательной работы понятие формы собственности может стать в известных обстоятельствах угрозой такой основе права, какой всегда является право собственности.

Однако коль скоро формы собственности все же стали фактом нашего законодательства, нужно четко ограничить сферу их существования и рассматривать исключительно как способ определения принадлежности имущества тому или иному виду субъектов, действительная разница (но никак не неравенство', конечно) между которыми никем не оспаривается, тем более что законодатель озаглавил ст. 212 ГК РФ именно таким образом, максимально затруднив тем самым поиски в формах собственности иного содержания².

В этом отношении можно привести следующий пример.Комитет по управлению имуществомРеспублики Комн.дал поручительство в обеспечение кредитного договора, которое было оспорено в судепо тем основаниям, чтоКомитет действовал за пределами своей специальной правоспособности, Однако судотклонил этот довод и указал, что субъектыРоссийской Федерациив соответствии со ст.124 ГК РФ выступают в гражданскихотношениях на равных началах с иными лицами (Вестник ВысшегоАрбитражного СудаРФ. 1996. №10. С. 105).. ^ t

¹ Нельзя не согласиться с высказанным Л.В. Щенниковой в этой связи суждением: "С позиций гражданского права нет форм собственности, а есть различные субъекты этого права" (Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. М., 1996. С. 24).

Там же Л.В. Щенникова предлагает законодателю отказаться от понятия ^частная собственность" как излишне обремененного политическим содержанием. С этим, конечно, нужно согласиться, но лишь с одновременным устранением понятия формы собственности вообще. В противном случае аннулирование понятия частной-собственности при сохранении государственной и иных будет непременно истолковано в смысле поощрения экспроприаторских или, по крайней мере, уравнительных тенденций. Вероятно, все же понятийный аппарат не может слишком опережать общее правовое развитие.

В этом качестве это правовое понятие может иметь свое применение, например с помощью указания на принадлежность имущества (форму собственности) регулируются отношения по приватизации.

Приведем такое дело. Между муниципальным Железновод-ским городским предприятием по эксплуатации газового хозяйства и ИЧП "Юпитер" (г. Железноводск) был заключен договор, по условиям которого стороны возводили новое производственное строение, причем предприятие газового хозяйства передавало для последующей перестройки ветхое производственное здание, а ИЧП "Юпитер" вело основные строительные работы. До того как договор был исполнен, между сторонами возник спор, ставший предметом судебного разбирательства. Ставропольский арбитражный суд расценил заключенный договор как договор совместной деятельности (простого товарищества), но одновременно признал его ничтожным. Суд указал, что в результате спорного договора Железноводское ГПЭГХ произвело отчуждение части своего имущества в ином порядке, чем это предусмотрено законом о приватизации.

Следуя содержанию ст. 124 Основ гражданского законодательства (ст. 1043 ГК РФ), суд пришел к выводу, что "с момента передачи здания" оно стало "общей собственностью", потому что договор о совместной деятельности (простого товарищества) направлен на создание общей собственности, и именно эти действия и стали незаконным отчуждением имущества.

Ответчик оспаривал это решение, ссылаясь на то, что любое имущество, возникшее в силу договора о совместной деятельности (простого товарищества), не переходит в иную форму собственности (соответственно — частную или государственную (муниципальную)), поскольку участники совместной деятельности сохраняют свой статус, не создавая нового лица.

Не обсуждая деталей этого, бесспорно, непростого дела', окажем на характерный подход к трактовке понятия формы гобственности, который здесь обнаружился и который, на наш взгляд, должен быть признан единственно допустимым и обоснованным.

' Источник трудностей этого дела, кроме главного вопроса: является ли ^создание общей собственности отчуждением, видится также в том, что суд вмещал режим имущества, принадлежавшего сторонам, и нмушества, пере- JnaBaeMoro в качестве вклада и создаваемого в процессе совместной деятельности. Есть смысл напомнить слова Юлиана: "В силу заключения товаришест-«а никто не перестает быть собственником своей вещи" (Дигесты. Указ. изд. С- 326). Передача здания для перестройки едвали может рассматриваться как Вклад в совместную деятельность.

Поскольку применительно к законодательству о приватизации переход собственности из государственной в частную является ключевым понятием, принадлежность конкретного имущества тому или иному субъекту должна быть четко установлена на всех этапах заключения и исполнения договора. Одним из технических терминов здесь может стать и форма собственности, соответственно частная или государственная, причем очевидно, что при этом и сам термин, и охватываемое им понятие в любой момент выступают как синонимы принадлежности имущества определенному лицу. В то же время не появляется никаких оснований допускать какую-либо возможность толкования формы собственности в смысле изменения содержания самого права собственности.

Таким образом, по моему глубокому убеждению, намеченный законодателем в названии ст. 212 ГК- РФ и практикой путь отождествления формы собственности с принадлежностью имущества одному из видов субъектов, указанных в законе, следовало бы воспринять и в теории гражданского права как единственно допустимый, а любые попытки ревизовать с позиций формы собственности те или иные аспекты единой модели права собственности — лишенными оснований.

Глава 12

Общая собственность

Так же, как и юридическое лицо, общая собственность кажется совершенно очевидной, а попытки обнаружить здесь проблему вызывают раздражение как неуместное теоретизирование. Но так же, как сущность юридического лица осталась до конца неизведанной, так и общая собственность, достаточно успешно обслуживая практические нужды, упорно сопротивляется простым объяснениям и по мере углубления становится все менее очевидной.

Не случайно Г.Ф. Шершеневич отметил, что "общая собственность, явление весьма частое, представляет значительные трудности для уяснения се юридической природы"'.

В Дигестах говорится; "Противно природе, чтобы, если я держу какую-либо вещь, и ты рассматривался бы как держащий ее" (D. 41.2.3.5.).

Хотя речь идет, очевидно, о владении, но природе противна именно собственность нескольких лиц на вещь, С таким положением, когда дом или участок находится во владении не одного лица, здравый смысл совладать еще сможет, но вот когда сразу несколько лиц объявляют себя хозяевами этого дома или участка, то тогда на самом деле правопорядок возмущается.

Во всяком случае нуждам оборота, без сомнения, противен тот случай, когда у вещи нет полного господина, исключающегоВсех других и решающего судьбу вещи.

Повседневная жизнь, однако, постоянно приводит к ситуациям, когда общая собственность возникает случайно или по необходимости, например в результате смешения, обезличивания при хранении на одном складе вещей совместного наследования, определяемых родовыми признаками. Характерно, что в

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 214.

реальности невозможно обнаружить продиктованный практическими нуждами договор, имеющий единственной (а не факультативной) целью возникновение обшей собственности.

Римским юристам пришлось признать такую собственность посредством хорошо разработанного приема: расширением понятия вещи. Классик Кв. Муций Сцевола выдвинул идею собственности многих лиц на одну вещь в идеальных долях — pars pro indivisio. "Цельз-сын говорит, что не может существовать собственности или владения двух лиц в целом: и никто не является собственником части всего предмета, но имеет собственность на часть всего нераздельного целого"'.

Эти доли (практики их так и называют — идеальными)² хорошо известны всем юристам, но привычность, обыденность ситуации не сделала ее более естественной. Действительно, налицо весьма сложная идеальная конструкция, предлагающая считать, что при юридической неделимости вещи право на нее состоит из многих долей (частей). Только при таком предположении, принимаемом всеми без возражений³, можно согласиться с тем, что у одной вещи есть несколько собственников. Тот факт, что понятие идеальной доли практически в неизменном виде перешло в современное право, подтверждает, что общая собственность так и осталась в значительной мере чужеродным образованием и не смогла бесследно ассимилироваться.

Взаимоотношения общих собственников и тогда, когда они не были основаны;на договоре, характеризовались римским правом "как отношения лиц, как бы взаимно связанных между

I Римское частное право. М., 1948. С. 194.

Г Это широко распространенное словоупотреблениенеточно, ибо предполагает, что есть еще и реальные доли.Сторонник такого подхода А.А- Еро-шенко понимал под"реальной долей"установление права пользования на часть вещи (здания), что "не влечет прекращения права обшей собственности на вещь" (ЕрошенкоА.А.Личная собственность в гражданском праве.М.,1973. С. 54—55).Этот взгляд не получил широкого признания. Между тем придумавшие доли римскиеюристы подчеркивали при этом "нераздельность целого" (indivisio —неделимое).

^э Впрочем, не всеми. А.Е. Черноморец, надо думать, не без оснований заявляет, что конструкция "доля в праве" — "теоретическое нагромождение, которое трудно уразуметь даже профессиональному юристу". Ведь "право всегда цельно и неделимо по частям" (Черноморец А.Е. Некоторые теоретические проблемы права собственности в свете Гражданского кодекса РФ // Государ-ствоиправо. 1996. № 1.С-100). Если не касаться того, что цельность и неделимость права только проявление тех же качеств лица, его воли, мы не можем не заметить, что А.Е. Черноморец вернулся в тот исходный пункт, из которого два тысячелетия назад начали движение римские юристы, причем автор почему-то полагает, что найденные классиками решения, допускающие указанные фикции, — это пороки нашего ГК, допущенные, видимо, по недосмотру составителей.

собой соглашением". Эта общность, поскольку она не вытекала из товарищества, называлась communio in quam incidimus— общность, в которую мы впадаем, т.е. случайная; отсюда название communio incidens"'.

Сама по себе общая "собственность привлекала внимание античных мыслителей. Известно, что в утопиях Платона (как и во всех позднейших утопиях) важнейшее место отводилось общей собственности (связь этой идеи с идеализированным первобытным укладом не вызывает сомнений). Превознесение "насильственного братства людей" (по гегелевскому выражению), основанного на общности имущества, встретило, однако, энергичный отпор со стороны Аристотеля. Наряду с аргументами о естественности ("внедрено в нас природой") частной собственности Аристотель замечает, что "те, которые чем-либо владеют и пользуются сообща, ссорятся друг с другом гораздо больше тех, которые имеют частную собственность"².

Гегель с заметным удовольствием приводит слова Эпикура, который отсоветовал друзьям создать союз, основанный на общности имущества, "именно по той причине, что это доказывает отсутствие взаимного доверия, а те, кто не доверяет друг другу, не могут быть друзьями"³.

В этих, пожалуй, бесспорных доводах знаменитых философов содержится указание на весьма существенное обстоятельство: общие собственники не только (и не столько) объединяют имущество, но и разъединяют⁴ его посредством общей собственности. Если с содержательной точки зрения общая собственность выступает как препона обороту, то с формальной она существенно ограничивает свободу и автономию участников⁵. Поэтому "впадение" в общую собственность никак нельзя считать нормой, и ее постоянно сопровождает более или менее заметная аномалия, искажение общих правовых установлений.

' Римское частное право. С. 194—195.

² Аристотель. Соч.: В 4 т. Т. 4. С. 411.

³ Гегель Г.В.Ф. Философия права. С. 105.

⁴ Ср.: "Все юридическое по существу своему более разделяет, чем соединяет" (Кавелин К. Что есть гражданское право? И где его пределы? Спб., 1864-С. 121. Цит. по: Антокольская M.S. Место семейного права в системе отраслей частного права // Государство и право. 1995. № 6. С, 38).

⁵ В этом плане весьма показательны споры о мере принудительности, допустимой в отношениях обшей собственности в кондоминиуме. См.; постановление Конституционного Суда РФ от 3 апреля 1998 г. по делу о проверке конституционности пунктов 1, 3 и 4 ст. 32 и пунктов 2 и 3 ст. 49 Федерального закона от 15 июня 1996 г. "О товариществах собственников жилья" и Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ Б.С. Эбзесва // Рос- газета. 1998. 15 апр. С. 6.

Поскольку, однако, с общей собственностью связаны многие весьма распространенные отношения (например, совместная деятельность), то ее особенные черты, граничащие, по гегелевскому выражению, с "неправом"', постоянно напоминают о себе. Имеется в виду ограничение общей собственности, например, необходимостью достижения собственниками общего согласия под страхом прекращения общности в случае конфликта.

Эта принудительность никак не может быть совмещена со свободой лица и является поэтому непреодолимым пределом развития общей собственности, которая почти всегда влечет за собой возмущения в классических цивилистических установлениях.

С точки зрения защиты право общей собственности выпадает из обычной системы вещных средств, включающей нега-торный и виндикационный иски, и непосредственно дает только иск о разделе (виндикация против третьих лиц возможна, но предполагается заявленной в общих интересах).

Это обстоятельство оказывается весьма существенным при возникновении споров на почве совместного строительства, Участие в совместной деятельности (товариществе) не дает не только обязательственных исков по отношению к результату этой деятельности (хотя такие попытки часто приходится наблюдать), но и права на виндикационный иск к другим участникам, пока не произведен раздел.

Некоторые практические проблемы, связанные с общей собственностью, можно показать на таком примере.

Между участниками застройки возник характерный для текущей хозяйственной ситуации спор, достаточно определенно обозначивший практические трудности, на первый взгляд присущие только отношениям, возникающим в сфере строительства, но на самом деле, захватывающие едва ли не любую ситуацию совместного владения.

Приведем суть спора. Фирма "Александр" заключила договор с обществом "Коопстрой", по условиям которого общество, осуществляющее застройку жилого дома со встроенными помещениями на правах заказчика, обязалось предоставить

' Гегель Г.В.Ф. Философия права. С. 105. Там же Гегель упоминает в той же связи о собственности морального лица.

фирме "Александр" нежилое помещение (офис, по терминологии контракта) площадью 64 кв. м в собственность, а фирма "Александр" обязалась оплатить приобретаемое помещение, исходя из ставки 700 тыс. руб. за 1 кв. м, причем, если платежи вносились не сразу, а частями, стоимость одного квадратного метра увеличивалась на коэффициент инфляции, установлен-ныи-в официальном порядке. Учитывая, что квалификация данного договора как договора долевого участия сама по себе ввиду известной неясности этого широко употребляемого понятия мало помогает делу, и принимая во внимание такие характерные черты ситуации, как^есомненная принадлежность всего объекта исключительно заказчику — "Коолстрою", ограничение обязательств инвестора (дольщика) только внесением платежа, мы имеем основания рассматривать договор как договор о приобретении имущества, который имеет все признаки купли-продажи, кроме только недостаточно точного указания предмета договора. Впрочем, при заключении договора примерное расположение приобретаемого помещения указывалось на имеющемся проекте, однако стороны не включили эти указания в договор и не придали им юридической силы, что, конечно, нельзя считать случайностью. Избегая дальнейших уточнений, которые могут только лишить эту ситуацию типичности — а моя оценка ее состоит как раз в обратном, — будем называть фирму "Александр" приобретателем, а "Коопстрой" — заказчиком (застройщиком).

К моменту завершения строительства и сдачи дома в эксплуатацию приобретатель полностью оплатил все 64 кв. м площади. Однако фактически предоставленное ему помещение оказалось равно 51 кв. м. Приобретатель счел, что заказчик нарушил его права, и предъявил иск о возврате излишне выплаченной суммы 50 млн. руб. (спора о порядке расчета не было, поэтому не стану на нем останавливаться).

Ответчик иска не признал и привел ряд доводов, основанных на обстоятельствах строительства: в частности, указывалось, что в процессе строительных работ по требованию городских властей пришлось изменить проект, что привело к удорожанию объекта, кроме того, часть жилых помещений в доме безвозмездно отдана в муниципальную собственность, и это сделано за счет заказчика. Наконец, заказчик сослался на то, что кроме полученных приобретателем помещений площадью 51 кв. м ему переданы в пользование также иные площади —- коридор и помещение охраны, которыми он будет пользоваться совместно с четырьмя другими организациями,

получившими помещения в той же части здания, причем приобретатель никак не может получить доступ к своему офису, не воспользовавшись коридором.

Суд вполне обоснованно не придал юридического значения доводам об удорожании строительства: ведь если данный договор является встречным возмездным договором типа купли-продажи, то все риски, связанные с судьбой предмета договора до его передачи приобретателю, конечно, лежат на собственнике, т.е. на заказчике. А то искажение этого подхода, которое связано с известными судебными рекомендациями, позволяющими снижать размер получаемой площади после окончания строительства' исходя из фактически сложившейся стоимости, в данном случае не имело места, так как при любой методике подсчета себестоимость предоставляемого помещения была ниже фактически полученных от приобретателя средств.

А вот что касается доводов о предоставлении подсобных помещений в общее пользование, то здесь суд поддержал ответчика, и это решение суда, без сомнения, имеет далеко идущие последствия и требует самой тщательной оценки.

Суд указал, что при заключении договора стороны не могли не понимать, что пользоваться предоставленным помещением невозможно, если одновременно оно не будет снабжено коридором или иными подсобными помещениями аналогичного назначения, которые находятся и в пользовании прочих совладельцев. Суд рассчитал размер той части таких подсобных помещений, которая полагается истцу, и, учитывая, что всего имеются четыре владельца, а размер коридоров более 44 кв, м, определил дополнительно предоставленную истцу площадь в 11 кв. м- При этом, учитывая заявление истца о том, что он не намерен пользоваться охраной, стоимость какой-либо части помещения для охраны на истца отнесена не была.

Исходя из такого расчета суд взыскал с ответчика 10 млн. руб. как излишне полученных по договору, в остальной части иска было отказано.

Можно заметить, что, если взять решение само по себе, оно достаточно легко может быть поставлено под сомнение.

Во-первых, по буквальному смыслу договора приобретатель получает площадь в собственность, а об общей собственности либо иных титулах, отличных от собственности, в договоре не говорится. Поэтому выход суда за пределы текста

договора неоправдан. Тот довод, что стороны не могли не понимать необходимость подсобных помещений для пользования • предметом договора', гораздо легче обратить против продавца (здесь — застройщика, заказчика): ведь именно на нем лежит обязанность предостав ять-предмет в состоянии, пригодном для использования, соответственно и все связанные с этим и прямо не оговоренные издержки лежат на нем.

Во-вторых, едва ли можно согласиться с тем, что получаемая в собственность площадь оплачивается по той же ставке, что и иные права, дающие гораздо меньше удобств и возможностей, а в договоре имеется лишь одна ставка оплаты, и суд был вынужден применить именно ее.

Наконец, общая собственность состоит всегда только в некоторой доле в праве, выражаемой в дроби, проценте, но ни коем случае не в виде натуральных показателей^ как, например, квадратные метры площади или тонны.

Каждого из этих аргументов по отдельности, не говоря уж об их кумулятивном действии, вполне достаточно, чтобы весьма основательно поколебать судебное решение. Но есть иные причины, мешающие двинуться дальше.

Действительно, представим, что застройщик специально оговаривает, что вместе с приобретаемым помещением предоставляется и право общей собственности на подсобные объекты, которые при этом перечисляются в соглашении. Кажется, все пороки нашего договора тем самым устранены. Но тогда на первый план выходят гораздо более серьезные.вопросы, и только здесь мы сталкиваемся с самыми настоящими проблемами, уходящими в глубину права..

Как быть с тем обстоятельством, что установленная договором общая собственность возникает не иначе как по согласию всех ее участников?

Как расценить, далее, то, что общая собственность в нашем случае утрачивает вообще свойственную имущественным правам способность.к передаче и не может быть отчуждена?

И наконец, главная проблема сегодняшней застройки: как быть, если окажется, что получаемая общая собственность — главным образом или даже только обременение, но никак не благо?

Попробуем разобраться в этих вопросах, постоянно имея в виду, конечно, нашу ситуацию.

' Если следовать этой логике, то в договоре должны находить отражение также условия пользования крышей, чердачными и подвальными помещениями, лифтом и пр. Это простое соображение, кажется, легче всего позволяет убедиться в сомнительности критикуемого подхода.

1. Общая собственность, как уже говорилось, тем резко отличается от частной, что если конечной целью едва ли не любого договора об имуществе является установление частной собственности на вещь, то общая собственность, напротив, никогда не является единственной целью соглашения, а когда и предполагается, считается скорее средством достижения желаемой цели, чем самой этой целью. Главным договором о создании общей собственности выступает, конечно, совместная деятельность, но ведь и она преследует не объединение имущества, которое само по себе нового блага не создает, а достижение известного полезного результата как плода общих усилий. Именно такими чертами обладает и совместная деятельность в строительстве. Стороны, объединяя свои усилия и средства, получают право общей собственности на объект строительства, хотя их главной целью являются, конечно, полезные свойства самого объекта, а отнюдь не то обстоятельство, что владение и пользование им придется осуществлять совместно с товарищами, а яе самостоятельно.

Нередко общая собственность возникает нечаянно, без специального намерения участников. Так происходит, как уже отмечалось, если смешиваются в одном хранилище вещ^, определенные родовыми признаками (зерно, нефть), или если несколько лиц оказываются наследниками одной неделимой вещи. Такая общая собственность, в которую совладельцы "впадают", пожалуй, в большей степени отражает наиболее существенные черты этого явления.

Но и тогда, когда общая собственность возникает из договора, непременным условием остается то, что стороны этого договора и есть участники общей собственности. Иными словами, одно лицо, не являясь участником общей собственности, не может создать путем соглашения общую собственность для другого лица'.

Это нетрудно понять: ведь если лицо, отчуждающее вещь, имеет право частной собственности на нее, приобретатель вполне удовлетворен, получив такое же право, и в любом случае не будет стремиться приобрести ту же вещь на гораздо менее удобном праве общей собственности, а если отчуждающее вещь лицо вовсе не собственник, то даже и такое сравнительно узкое и

Не будем здесь обсуждатьобязательственные права на вещь снесколькими лицами на тойили иной стороне, ведь понятно, что при этом общая;'| собственность — это результатне тогосоглашения, в котором имеетсямножественность на приобретающейстороне, а того договора или иного факта,в силу которого возникла этамножественность.

слабое право, как общая собственность, он тем не менее передать все же не может.

Еще более очевидны препятствия технического характера:

невозможно договариваться об общей собственности, если к такому договору не привлечены все ее участники.

Итак, есть все основания для вывода о том, что договор о передаче выстроенного помещения из собственности застройщика в собственность приобретателя сам по себе общей собственности на помещения и приспособления, технически предназначенные для общего пользования, не создает.

. В правильности этого вывода можно убедиться, если усложнить модель, заставив ее обнаружить свои пределы. Представим, например, что часть помещений продана, а часть — нет, причем конечное число приобретателей заведомо неизвестно. В этом случае невозможно сказать, какова приобретенная доля в общей площади, что лишает это понятие той определенности, которая необходима, чтобы считаться правом.

Практически предсказуем и такой вариант: часть помещения, предназначенного для пользования только застройщиком, изъята у него и продана вопреки его возражениям на торгах¹, Понятно, что у покупателя возникают определенные вещные права на помещения служебного назначения независимо от воли на то собственника.

Число примеров такого рода можно увеличить.

Ведь кроме продажи недвижимого имущества С торгов в хозяйственной практике широко распространены различного рода сделки новации или отступного, перепродажи прав долевого участия, принудительных и добровольных разделов помещений, перепланировки, перестройки и многие другие действия, результатом которых оказывается не входившее в намерения сторон возникновение ситуаций общего владения и пользования теми или иными помещениями, не всегда специально служебного назначения, и общим для всех этих ситуаций оказывается как раз то, что совладельцы "впадают" в них помимо или даже вопреки своей воле.

Согласившись с этим, мы имеем основания сказать, что независимо от условий сделки с собственником, распорядившимся частью объекта строительства либо — и здесь мы выводим проблему в более широкий контекст оборота недвижимости

' Продавец на торгах, если он не является собственником, вправе только распорядиться уже существующим правом, но не вправе создавать новые

права.

вообще — уже выстроенного здания, как объектом недвижимости, вместе с ним переходят определенные права, обеспечивающие законную полноту полученного права, поскольку иное не вытекает из отношений прежнего собственника с третьими лицами.

2. Продолжая разбираться с поставленными вопросами, мы можем заметить, что не всегда эти права отвечают признакам права общей собственности, а главное — не в этом их основное содержание.

Прежде всего легко убедиться в отсутствии такого непременного свойства права общей собственности, как возможность распоряжения. Не обсуждая даже тех особенностей упомянутого судебного решения, в силу которых это право выражена в квадратных метрах вместо полагающейся дроби, мы видим, что в любом случае, конечно, само по себе это право не отчуждается никоим образом, но зато, без сомнения, переходит вместе с вещью.

Невозможно допустить существование преимущественного права покупки у других совладельцев относительно доли в праве на подсобные помещения независимо от того, продается только эта доля (что можно вообразить лишь при посредстве абстракции самой крайней степени), или доля вместе с помещением на праве частной собственности. По этому поводу можно заметить, что если никто из совладельцев ни в каком случае не будет платить за пользование подсобными помещениями и оборудованием при отчуждении своего объекта одним из них, то на каком основанииможет возникнуть обязательство по такого рода оплате у покупателей — третьих лиц, остается неясным и имеются серьезные сомнения в том, что существует сам предмет, подлежащий оплате, а значит, и предмет договора об отчуждении такого рода имущества.

Весьма решительно это понимание права на подсобные части здания проведено в п. 2 ст. 290 ГК и в ст. 8 Закона РФ от 15 июня 1996 г. "О товариществах собственников жилья", но нет сомнений, что и в отношении иных объектов недвижимости недопустимы иные подходы, поскольку речь идет о возникновении права собственности на отдельные помещения в одном здании у разных лиц-Формулировки этих норм закона не только исключают возможность отдельного распоряжения долей в обшей собственности, не затрагивая, однако, всех ее особенностей, но и подчеркивают отсутствие у совладельцев даже тени преимущественного права покупки.

Что же остается обладателю доли в служебных помещениях?

Очевидно, что распорядиться этой долей он никак не может, нет и преимущественного права покупки.

Наконец, совладелец не может и покончить с этой странной общей собственностью путем раздела в натуре.

Кажется, что остается только пользование, но и оно при ближайшем рассмотрении мало походит на пользование собственностью: ведь в отличие от полноты собственности, ограниченной только законом, это пользование ограничено целями, вытекающими из назначения принадлежащего лицу объекта недвижимости, и осуществляется лишь постольку, поскольку это необходимо для реализации'права на объект недвижимости (жилое помещение в кондоминиуме и т.п.).

После этого трудно считать долю в подсобных помещениях и оборудовании только правом, даже если это право выступает главным образом как известное обременение в общих интересах, и именно такой подход имеет несомненный приоритет и в законодательстве, и в судебной практике.

3. Обсуждение наиболее сложных сторон нашей темы, которая сама обязана спору, возникшему из договора, позволяет предположить, что и обобщающие решения следует искать скорее на почве оборота или, точнее, на скрещении с ним вещного права. Одним из таких институтов, сформированных под непосредственным воздействием воззрений оборота, является понятие вещи: известно, что вещь получает свои юридические свойства не столько из вещного права, в котором все вещи подобны одна к другой как предмет собственности, сколько из оборота, обнаруживающего их различия в момент перехода.

Когда мы интерпретируем проблему в этой системе понятий, то сразу же приходим к известному выделению среди вещей составных частей (вещей), поскольку речь идет о вещах сложных (ст. 134 ГК), к которым, без сомнения, относится здание. Есть смысл воспользоваться известным определением составных частей (вещей) как тех, которые "не способны быть предметом самостоятельного права, отдельного от права на самую вещь"', как "не имеющих в юридическом смысле самостоятельного существования'*². Нет сомнения, что части здания могут находиться на положении составной части.

' Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т- 1. Полутом 2. М., 1950. С. 29, 34; см. также: Шершенеаич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 103 и ел.

' Хвостов В.М. Система римского права- С. 127.

Главная трудность, конечно, в том, может ли право общей собственности, которое не выступает как телесная, материальная субстанция, рассматриваться в качестве составной вещи.

Поскольку содержание ст. 134 ГК не позволяет уверенно ответить на этот вопрос, обратимся вновь к труду Л. Эннекце-руса: "Составными частями недвижимости должны считаться также... те права, которые связаны с собственностью на недвижимость, например предиальные сервитуты, затем право преимущественной покупки и реальные обременения, если они установлены в пользу того, кто в настоящее время собственник земельного участка", причем вопрос о возможности их отдельного существования не может быть определен раз и навсегда законом, а "здесь решает природа каждого отдельного права"*.

Далее автор, говоря уже о принадлежности, приводит пример, когда "продажа одного из имений в случае сомнения охватывает и соответствующую долю участия в пользовании молотилкой, и соглашение о передаче собственности влечет за собой передачу этой доли"².

Хотя автор ссылается на нормы ГГУ³, я не вижу препятствий в нашем позитивном праве достаточно широко толковать понятие составной части вещи, понимая под ним не только присоединенные к ней материальные предметы, но и непосредственно вытекающие из нее вещные права, поскольку они не могут иметь самостоятельного юридического бытия вне связи с главной (сложной) вещью. Ведь вещь — понятие не физическое, а юридическое. Вспомним, что Д.И. Мейер начинал изложение понятия вещей, в том числе и составных, с того, что объединял материальные объекты и права в общем понятии имущества, подчеркивая, что это слово «гораздо счастливее слова "вещь"»⁴.

Здесь, пожалуй, уместны аргументы от здравого смысла:

представим, что речь идет о сервитуте, обслуживающем участок. Ясно, что отделить это вещное право от самой недвижимости никак невозможно, и в обороте оно существует только вместе с

' Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. С. 37.

Там же.С. 39.

^? Например, в силу § 96 ГГУ права, связанные с правом собственности на земельный участок, признаются составными частями последнего. Но, как видно из приведенных суждений, логика автора не ограничивается только правами, возникающими из обладания землей.

⁴ Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 1. С. 139.

ней. А при этом разве можно определить его более точно, чем как составную часть той веши, которую оно обслуживает?

Во всяком случае, на мой взгляд, только на этой почве весьма сложная проблема распоряжения частями здания может получить сколько-нибудь связное и практически удовлетворительное решение.

Понимая возникающее в силу собственности на помещение в здании право общей собственности на служебные помещения, крышу, перекрытия и другие части здания' составной частью самого помещения, мы можем дальше достаточно уверенно решить большинство возникающих проблем.

С одной стороны, в любом договоре о распоряжении помещением не требуется оговаривать, что вместе с ним переходят соответствующие права на коридоры, подъезд, крышу, перекрытия, системы отопления или вентиляции, и, конечно, эти права не должны оплачиваться дополнительно.

С другой стороны, от этих прав невозможно и отказаться ни при заключении договора об отчуждении недвижимости, ни в какой другой момент, а значит, нет и не может быть юридической почвы для уклонения от бремени, вытекающего из прав, неотделимых от самой недвижимости.

Конечно, предлагаемое решение может встретить возражения, основанные главным образом на том, что оно требует известных корректировок позитивного права иди, по крайней мере, расширительного толкования ряда норм.

Но не начался ли уже этот процесс изменения законодательства?

Вернемся к известным нормам п. 2 ст. 290 ГК РФ и п. 3 ст. 8 Закона РФ "О товариществах собственников жилья", в соответствии с которыми общее имущество в кондоминиуме не подлежит отчуждению отдельно от права собственности домовладельцев на помещения в кондоминиуме. На первый взгляд эти нормы можно понимать как допускаемое ограничение права собственности законом, хотя и обращает на себя внимание то, что ст. 209 ГК все же не говорит о легальном запрете распоряжения как способе установить пределы собственности. Но дело не в этом. Установленный законом запрет на самом деле ниче-

' Здесь появляется соблазн считать принадлежностью не право общей собственности ("идеальную долю"), а сами эти части в их материальном выражении — такое понимание, вполне извинительное уже потому, что позволяет совладать сразу со многими практическими трудностями, в известной мере и неизбежно при узком толковании ст. 134 ГК, но ему, кажется, недостает юридической культуры.

го не запрещает по той причине, что, как мы уже убедились, общее имущество, как оно определено в законе (межквартирные лестничные клетки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, крыши, технические этажи и подвалы, ограждающие несущие и ненесущие конструкции, а также механическое, электрическое, сантехническое и иное оборудование, находящееся за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения, прилегающие земельные участки в установленных границах сэлементами озеленения и благоустройства, а также иные объекты, предназначенные для-обслуживания единого комплекса недвижимого имущества кондоминиума и служащие его использованию), не может быть отчуждено, не имеет самостоятельной ценности и потому не в состоянии выступить отдельным предметом договора, пока оно сохраняет свое функциональное назначение. На первый взгляд запрещено то, что и без того невозможно'.

Но это отнюдь не значит, что нормы п. 2 ст. 290 ГК РФ и п. 3 ст. 8 Закона РФ "О товариществах собственников жилья" вовсе не имеют смысла. Их юридическое содержание — не установление запрета, который на самом деле был бы здесь излишним, ei придание всем тем частям здания, которые перечислены в; ст. 7 Закона как предмет общей собственности, юридического режима составных частей здания и тем самым — исключение возможности отдельного распоряжения ими.

Именно поэтому е^ь основания придать нормам п. 2 ст. 290 ГК РФ и п. 3 ст. 8 названного Закона значение, в некотором смысле аналогичное § 96 ГГУ, и рассматривать их как легальный способ закрепления за правами общей собственности, возникающими в силу собственности на помещения в едином объекте недвижимости, режима составной части недвижимости.

' Возникающие как способ преодоления этого положения умозрительные конструкции юридического или даже фактического выделения обороте- способных объектов среди предметов общего пользования непременно связаны с обнаружением возможности обособленного пользования объектом как условия его отчуждения, но тем самым только подтверждается, что в своем истинном качестве объекта общего пользования он неотчуждаем.

Глава 13

Права учредителя при создании общества

Эта проблема соприкасается с теорией юридического лица, поскольку речь идет о хозяйственном обществе, поэтому нужно хотя бы кратко коснуться данного вопроса.

Как известно, есть несколько теорий, объясняющих этот феномен. В нашей литературе были распространены взгляды, рассматривающие юридическое лицо как способ организации деятельности людей (теория коллектива)'. Эта теория, подобно учению о праве оперативного управления, базировалась на эмпирическом описании фактически сложившегося положения, когда предприятие было не только единственной сферой организации производственной деятельности людей, но и основной формой их внепроизводственного существования, проникало в сферу потребления, быта, политики и моральности².

Теория коллектива не в состоянии, однако, охватить все стороны сущности юридических лиц, не может, например, объяснить "компании одного человека^, одновременного участия одного лица в нескольких юридических лицах, возникновение

' Само название, может быть, и свободно от идеологических аллюзий, поскольку еще во Франции в XVII в. возникали товарищества с "коллективным именем" (et nom collectif) как прообраз юридического лица.

² Теория коллектива не была лишена при этом и определенной доли популизма, известным образом искажая реальное положение дел. В условиях государственного патернализма скрывались принудительность коллективизма и его фактическое бессилие.,

Только в годы перестройки были предприняты романтические попытки воплотить теорию коллектива в действующем законодательстве, сндчала путем внедрения выборности администрации, а потом (уже в российском законодательстве) путем наделения трудовых коллективов широкими полномочиями в вопросах ликвидации и реорганизации государственных (муниципальных) предприятий. Однако оказалось, что коллективизм на деле нисколько не укрепляет собственность и не способствует развитию предприятий. Поэтому довольно быстро эти нормы были отменены, что можно, по-видимому, считать завершением короткого периода легализации теории коллектива.

юридического лица из выделенного капитала, а не личной деятельности', а также многие имущественные аспекты юридического лица.

Более верным представляется поэтому подход, выводящий юридическое лицо из потребностей оборота, заставляющих ограничивать ответственность его участников специально выделенными имущественными активами. При этом суть юридического лица — отделение части имущества собственника, которая определяет пределы его риска и пределы ответственности в обязательствах от имени такого обособленного имущества (юридического лица)². Это понятие и будет главным образом использовано в дальнейшем изложении-

Есть основания считать его плодом не теоретических ухищрений, а исторического развития. Уже в XVI в. Медичи (как и другие крупные купцы) шли на создание филиалов с целью сократить риск от банкротства для всего предприятия.

Форма первых юридических лиц, претерпевшая эволюцию от обычных товариществ к коммандитным, а затем к акционерным обществам, предполагала объединение, но сразу подчеркивались и условия участия: участник (в данном случае — коммандитист) "ни в коем случае и ни под каким предлогом не может считаться ответственным за долги и обязательства сказанного товарищества сверх тех средств, кои он в него вложит".

_____ h

' Личная деятельность может рассматриваться и как вклад (капитал), но теория коллектива имеет в виду не такого капиталиста, а работника (коллектив работников), участвующего в деятельности предприятия на основе трудового договора. Следует также отметить, что вклад личным участием считается второстепенным и нежелательным именно по соображениям зашиты прав кредиторов. При прочих рапных условиях такой вклад всегда дает наименьшие права.

Например, по французскому праву такой вклад (он называется интеллектуальным в отличие от имущественного в виде денежного, вещевого, передачи прав собственности или пользования) не допускается ни в обществе с ограниченной ответственностью, ни в акционерном обществе, а возможен только в полном товариществе, но и в этом случае права по такому вкладу ограниченны {Жамен С., ЛакурЛ. Торговое право. М-; Международные отношения. 1993. С. 65 и ел.)

Аналогичны положения немецкого права (напр., § 27, п. 2 ЗаконаФРГ об акционерных обществахот б сентября1965 г. гласит: "Имущественный взнос или приобретение имущества могут быть лишь имущественным объектом.цена которого установлена; обязательства, связанные с услугами, не могут бытьни имущественным взносом, ни приобретением имущества").

¹ Ср.: "...Юридически участником соответствующих правоотношений становится именно данное обособленное имущество как некий особый субъект права" (Суханов Е.А. Гражданский кодекс РФ о коммерческих организациях // Экономика и жизнь. 1994. № 45. С; 10 приложения "Ваш партнер").

Все товарищества с коллективным именем "мучались с трудным разграничением ответственности — быть ей полной или ограниченной"'.

Решение этой проблемы на пути к акционерному обществу, т.е. в пользу ограниченной ответственности, позволяет сказать, что, в конечном счете, юридическое лицо — это не столько объединение лиц, сколько отграничение капиталов.

Здесь не место вступать в полемику по поводу понятия юридического лица, но для целей дальнейшего изложения необходимо остановиться на какой-либо концепции. В этом смысле вполне удовлетворительной представляется теория фикции².

Признание искусственности, фиктивности юридического лица, не являясь сколько-нибудь оригинальным, избавляет, по крайней мере, от необходимости искать глубинное, в том числе и экономическое содержание этого юридического явления.

Экономический детерминизм, отводивший праву исключительно форму отражения, не мог не породить отрицания самой возможности фикции, чем в первую очередь и следует объяснить столь упорные поиски сугубо экономического или хотя бы "социально-экономического" содержания юридического лица, и любое ее признание, даже частичное, не могло не сопровождаться ощущением неполноценности самой категории, запятнанной фиктивностью.

Однако фикция, порожденная известными причинами, прежде всего коренящимися в целостности и самостоятельности права, является одним из признанных и эффективных юридических приемов³, и потому стремление избавиться от фикции не более осмысленно, чем попытки избегнуть эффективного правового регулирования вновь возникающих отношений ради сохранения исторически неизменной системы права либо, напротив (что, кажется, нам ближе), разрушить систему права

' См.: Бродель Ф. Материальная цивилизация, экономика и капитализм. XV-XV1H вв. Т. 2: Игры обмена. М.: Прогресс, 1988. С. 139, 438-439-

^I Юридическое лицо — "воображаемое лицо", "субъект фиктивный";

"юридическое лицо есть только юридическое средство, которым действуют физические лица" (Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г). М,:Спарк, 1994. С. 162; Он же: Учебник русского гражданского права. С. 89-90).

А. Эрделевский говорит о "правовой природе юридического лица как искусственно созданного субъекта права" (О компенсации морального вреда юридическим лицам // Хозяйство и право. 1996. N? 11. С. 106).

¹ ^Усматривать или не усматривать фикцию (или даже множество фикций) — это совершенно безразлично. Фикции представляют собой лишь известного рода ссылку, и ничего больше" (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 1. С, 352),

ради включения в нее новых фактов (что технически возможно лишь в форме благих пожеланий либо вторжения в юридическую ткань буквально экономических категорий, лишенных юридической субстанции).

Установление фикции само по себе означает не более чем признание того факта, что новые, требующие регулирования отношения возникли позже сложения системы права (либо хотя и возникли в то же время, но признаны заслуживающими правовой квалификации позже) и потому могут занять в ней место не иначе как путем прямого публичного допущения их на иное, чужое место или, иными словами, при столкновении двух признанных потребностей — вовлечения в юридическую сферу определенных жизненных отношений и сохранения целостности права — достигнут компромисс, при котором целостность, системность права сохранена. Из этого вытекают, по крайней мере, два следствия: во-первых, коль скоро определенная правовая конструкция присвоена новому факту, она присвоена полностью, поскольку иное не вытекает из прямо изъявленной воли законодателя, а во-вторых, фактические отношения, урегулированные путем фикции, не могут служить материалом для объяснения сути той юридической формы, которая привлечена для удовлетворения нужды в правовом регулировании.

Фиктивность юридического лица состоит не в том, что, как говорится в классическом решении Верховного Суда США, "корпорация — это искусственное образование, невидимое, неосязаемое и существующее только с точки зрения закона"¹. В этом смысле и обязательство, и собственность, и другие юридические явления должны быть охарактеризованы как неосязаемые². Суть фикции состоит в том, что юридическое лицо ^ рассматривается как квазифизическое лицо, квазиперсона,. причем и последнее также неосязаемо, несмотря на упомина— ние физичности, хотя, безусловно, первично, имеет реальной;

юридическое бытие (в противоположность искусственности' фикции). Путем этой фикции, с одной стороны, известные из J хозяйственной практики отношения разом вводятся в юридическую сферу, а с другой ~ возникает целый шлейф не всегда предсказуемых последствий, связанный с автоматическим распространением признаков лица (которое с этого момента приоб-