мым); такое основание тогда выступает в значении контекста, который, как известно, и придает смысл знаку; отсутствие контекста лишает и знак всякой силы (не будем здесь касаться любимой культурологами темы инверсин),~тем самым вполне объясняется и утрата эффекта "голой" традицией.
То, что содержание традиции всегда одно и то же, позволяет задаться вопросом: получается ли оно из самой системы права и, в частности, из системы традиции, или из конкретного основания традиции (договора и др.), поскольку оно всегда затрагивает переход собственности? В ответе на этот вопрос не исключены колебания, поэтому не исключены колебания в оценке силы ** голой" традиции, как это будет видно.
Передача требует следующего: правомочия передающего (традента) на перенесение права собственности; совпадения воли традента и получателя относительно перехода господства над вещью; переноса владения". "Под именем передачи понимается вручение одним лицом другому вещи с намерением перенести право собственности"2.
Несобственник не может передать собственность, самое большее, что от него может приобрести получатель, — это фактическую позицию владения для давности. Впрочем, в силу § 932 ГГУ добросовестный приобретатель движимого имущества становится собственником, даже получив вещь от несобственника, (Как известно, в ст. 183 ГК РСФСР 1922 г. имелся аналог этой нормы.)
В отличие от германского права установленный п. 3 ст. 302 ГК РФ запрет на виндикацию от добросовестного приобретателя денег и ценных бумаг на предъявителя не может быть в буквальном смысле истолкован как возникновение собственности на эти вещи у приобретателя, хотя в практическом плане есть основания приравнять в этом случае позицию приобретателя с положением собственника. (Нужно заметить, что многие отечественные цивилисты до введения института приобретательной давности прямо говорили о возникновении права собственности у добросовестного приобретателя при отсутствии оснований для отсуждения веши по ви иди кацион ному иску.)
Что касается иного движимого имущества, то по прямому смыслу нашего закона добросовестный приобретатель тем более не может получить на него собственность, если получил вещь от несобственника.
' Дернбург Г. Указ. соч. С. III. 2 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 183.
В отношении традиции можно сказать то же, что часто говорят и о владении, обсуждая, является ли оно правом: в традиции воля выражена, но в незначительной мере. "Для перенесения права собственности путем передачи требуется, с одной стороны, воля традента передать господство над вещью, с другой — воля получающего приобрести это господство — взаимное соглашение о перенесении права собственности"'. Воля должна совпасть по трем пунктам: передается право собственности; данному лицу; на данную вещь2.
Передача сначала считалась односторонней (для передающего), а затем двусторонней сделкой, вещным договором, однако "спорно, зависит ли переход собственности через передачу от действительности вызвавшего эту передачу основания, например от действительности купли, или же достаточно воли контрагентов перенести право собственности, хотя бы основание ее было недостаточно или просто в действительности не существовало, другими словами, спорно, должно ли основание передачи обладать объективной реальностью (действительно существовать) или достаточно субъективного мнения, что оно существует. Сторонники последнего взгляда любят называть традицию абстрактным вещным договором"3. Абстрактности не мешает то, что традиция имеет в виду определенные условия, поскольку эти условия относятся к будущему. В то же время "большие трудности" представляет вопрос: "достаточно ли для перехода права собственности по традиции, чтобы стороны согласились о том, что^путем передачи владения вещью переносится именно право собственности на нее, или же следует требовать еще, чтобы были согласны относительно той causa, той цели, для которой право собственности переносится?" Юлиан приводит пример, когда вещь передается с целью дарения, а принимающий считает, получая деньги, что устанавливается заем. Поскольку в этом случае собственность переходит в любом случае — и при дарении, и при займе, — постольку независимо от разногласий по causa традиция приобретает силу абстрактного договора: получатель становится собственником, а зашита прежнего собственника вещи осуществляется обязательственными средствами (кондикцией). Правда, в любом случае
Дернбург Г. Указ, соч. С. 112. Автор здесь же уточняет, что относительно именно титула собственности воля может иметь и незначительные отклонения, например, приобретатель имел в виду получить суперфиции, а оказалось, что налицо собственность. Обобщая, можно говорить о намерении "получить возможно неограниченное господство над вещью".
; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 239.
3 Дернбург Г. Указ. соч. С. 112—114.
цель должна быть законной (justa causa traditionis), иначе собственность не возникает'.
Впрочем, классики в основном разделяли позицию Уль- пиана: "Никогда голая передача не переносит собственности, но только в тех случаях," когда ей предшествует продажа или иное какое-либо основание, в силу которого последовала передача"2. При таком подходе, приемлемым и современным правом, традиция утрачивает качества абстрактной сделки.
Дернбург полагает, что передача "считается абстрактной тогда, когда она совершается во исполнение сделки, заключенной в прошлом или относимой к прошедшему. Вследствие этого ошибочная уплата несуществующего долга не дает права на виндикацию, которую можно было бы предъявить и против третьих приобретателей, а только на кондикцию, по которой отвечает лишь получатель"3. Утрата виндикации означает то, что собственность на переданное имущество перешла, хотя основания в действительности и не было.
Нужно отметить, что в любом случае признание традиции сделкой не означает, что передаваемое по традиции владение вещью тем самым становится правом, раз любая сделка направлена на возникновение (прекращение) права. Из приве-» денных рассуждений классиков видно, что традиция считается сделкой постольку, поскольку влечет переход собственности, а не владения. Понятно, что трудность связана с отпадением или просто сомнительностью основания, в котором на самом деле и коренится источник собственности. Но в этом случае после весьма характерных колебаний был сделан вывод в пользу перехода собственности и по голой традиции (nuda traditio, по выражению Ульпиана), не лишенный, впрочем, проблематичности. Представить же дело так, что традиция переносит владение, которое при наличии основания становится собственностью, что, например, на первый взгляд следует из такого вполне обычного рассуждения: "Передача права собственности состоит как бы из двух частей — из передачи владения на вещь и из соглашения о переходе права собственности"4, можно, лишь если исходить иЗ искаженного понимания смысла "триады" правомочий собственника, которая и сама по себе, как известно, неадекватно отражает содержание собственности, и, кстати говоря, неизвестна и германскому праву, т.е. из
' Хвостов В.М. Указ. соч. С. 240—241.
г Римское частное право. М., 1948- С. 204.
^ДернбургГ. Указ. соч. С. 114.
4 Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М., 1996. С. 66.
понимания, допускающего возможность изолированного бытия "правомочия владения", которое путем добавлений других правомочий может превратиться в "полную" собственность". "Лишь передача владения как фактическое действие и соглашение о переходе права собственности как договор вместе обусловливают наступление правового последствия перехода собственности"*.
Передача вещи "как фактическое действие", как "непосредственный физический захват"2 (по выражению Гегеля) без соглашения о собственности не порождает никакого юридического эффекта, в том числе и возникновения эффекта на стороне получателя владения, в том смысле, в каком с ним связываются какие бы то ни было юридические последствия.
Традиция, стало быть, является сделкой постольку, поскольку она направлена на вещный результат, условия которого определяются за пределами традиции и всегда предполагаются, раз традиция состоялась, ведь не может иметь юридических последствий передача вещи "просто так" — такую ситуацию нужно еще измыслить. На этой почве возникла имеющая сильный казуистический оттенок тема передачи без вещного эффекта, находящая свое оправдание в том, что возвращает нас к происхождению традиции и особенно к тому обстоятельству, что своё волевое содержание, пусть незначительное и всегда одно и то же, традиция получает извне — из иных отношений сторон, обычнсьпредваряющих ее, иногда следующих или предполагаемых (в этом случае у предполагаемого основания больше причин считать внешним источником содержания традиции саму систему права).
Известна классическая задача, когда собственник кольца передал его другу, но не для Оценки (оценка или осмотр имели юридическое содержание) или иного юридически значимого действия и без намерения передать в собственность, а друг уронил кольцо в реку. Возникает вопрос о последствиях, который в то же время есть вопрос о вещном результате такой передачи, ведь риск случайной гибели вещи следует за правом на вещь.
