Соловье» S. С. Указ. соч. С- 430

она вообще немыслима без этого другого»'. Но если собствен­ность — немыслимая без собственника его часть, то собствен­ник только мыслим, но реально (вспомним корень этого сло­ва) невозможен без собственности, без своего,

Именно поэтому все отношение приобретает юридическое напряжение, приводящее к установлению собственности, оп­ределяющей как свои те вещи, в которых личность может сво­бодно реализоваться.

Лежащее в основе первичных правовых представлений тожде­ство вещи и личности, оказав свое влияние на сложение фунда­ментальных правовых понятий, однако, со становлением циви­лизации и усложнением самой личности стало преодолеваться, Очевидно, что, по мере того как идея анимизма развилась до возможности абстракции лица как основного субъекта межлич­ностных, в том числе и в первую очередь религиозных, отноше­ний, возникла и идея противопоставления собственно человека, "голого человека" (в пластике классической Греции гармониче­ская нагота пляшущих, соревнующихся, покоящихся, но всегда обособленных индивидов, не имеющих иного имущества, кроме завороживших Китса тимпанов и флейт, приобретает полемиче­ский характер, бросая вызов как идеям нерасчлененного сообще­ства, так и представлениям о могуществе — в форме вещного богатства, — которые стали с тех пор отождествляться с "восточ­ной дикостью" и "варварской пышностью") его вещному окру­жению. Эта идея оказалась в центре мировоззрения, открывшего возможность собственного, идеального бытия человека в единст­ве со всем миром — христианства, но платой стала печать несо­вершенства и обреченности, наложенная на тленное, куда попа­ли все вещи, даже непотребляемые.

Возможно, если видеть истоки собственности, как мы го­ворили, в насильственном захвате, то эсхатологическое осуж­дение ее оправданно.

Но в сознании самого архаичного собственника едва ли мы найдем чувство вины или греха, дающее почву для таких пере­живаний.

Известно, что для первобытного человека весь окружаю­щий мир таит опасности и заведомо враждебен, это мир чу"

дищ, людей с песьими головами.

А.Я. Гуревич отмечает, что для всех германских народов мир людей — Мидгард (срединная усадьба), а за его пределами — Утгард (то, что за оградой) — хаос, место, где живут "враж­дебные людям чудовища и великаны"³. Вспомним деление мира

' Аристотель. Соч. Т. 4. С. 381—382. ² Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. С. 60—61.

на людей и варваров у греков и римлян, на "Срединное царст­во, Поднебесную", окруженную дикарями, "запахивающими халат на другую сторону", у китайцев и пр.

Для человека¹, живущего в таком мире, захват и присвое­ние вещей из враждебного внешнего окружения, перенесение их по эту сторону ограды — это благое деяние, упорядочива­ние мира, уменьшение в нем сил хаоса.

Получаемая таким образом собственность не только бесспор­ная и абсолютная, но и благословенная, богоугодная'. Оттал­кивание от нее в это время лишено оснований, и действитель­но, нигде мы не видим такой жадной тяги к вещам, как у народов, разделяющих мир на своих и чужих и не готовых к восприятию слов: "нет больше иудея и эллина, но все едины".

Характерно, что первая резкая рефлексия на это вещное упоение все еще тяготеет к понятиям разделения мира. На­пример, Плутарх, следуя стоикам, писал, что "начало враж­ды йе да^табладании своим, а в присвоении чужого и в превра­щении общего в свое". Если вражда мыслится как основание, а враги — как объекты присвоения, то, конечно, и присвое­ние, совершенное в отношении "общего", приводит к враж­де; отчуждение, с которым научилась справляться, иногда тя­готясь им, цивилизация, еще не кажется нормальным и его более естественно заменить понятной враждой, за которой уже чувствуется горячее дыхание "системы ценностей, цели­ком основанной на стремлении отбирать и раздавать, на на­силии и соперничестве"². Дальнейшее становление собствен­ности находится под постоянным подозрением в разобщении мира — от космоса до крестьянской общины, которая тоже, как известно, мир. Но напряженные поиски другого способа развертывания личности в пространстве, другой формы ее становления и развития, другого поля приложения ее потен­циала, другого пути сообщения, коммуникации с людьми закончились, как очень хорошо известно, крахом.

Признание несовершенства мира означает смирение с его материальностью, оно также означает, что собственность на вещи — единственное и главное условие существования чело­века в этом мире.

Захват вещей изкромешного мира, мира чужих богов и усвоениеих, подчинение своему богу нетолько уже содержит в себе свою санкцию и создает наиболее прочную почву дляправа, с которой по силе не сравнится ни труд,ни обмен, нои подготавливает переход уже в условиях другой пара­дигмы —когда Бог оставилматериальный мир — к частному присвоению вещей поих правубыть одухотворенными.

² Дюби Ж. Европа в средние века- С. 22.

Глава 9

Собственность и справедливость

Собственность стоит в ряду таких ранее возникших понятий, как имущество (имение), богатство (живот), как бы просвечи-ваюших через собственность, и хотя в современном, в том числе юридическом, словоупотреблении они используются нередко как синонимы, архаичные значения более древних понятий сказываются на собственности, и это влияние на ее воспри­ятие особенно важно, поскольку в нем преобладают предрас­судки, ощущения, т.е. нерациональные, а значит, и усколь­зающие от анализа черты.

Исторически первый пласт наиболее важных понятий, ко­торые мы можем отнести к имуществу, связан с распределе­нием и участием в распределении, каковы, например, сча­стье, доля, подчеркивающие близость к распределяющему источнику.

Распределяющая функция была, безусловно, важнейшей, сохраняющей жизнь, "Славянское Богъ легко может быть выве­дено из того же значения корня bhag, именно из значения де­лить"'.

«"Bhaga имеет двойное значение ~ "распределенного бла­госостояния" и "бога, который его распределяет"»². Связь слов "счастье", "доля" со значением участия в распределении, ко­нечно, не вызывает сомнений, как там же указано.

Следующие значения, прежде всего "богатство" (с корнем "бог"), мы поэтому не можем отделить от удачного участия в распределении, а источник богатства, следовательно, не в об­мене, а именно в хорошей доле (во всех смыслах этого слова), хотя несомненно, что богатство в известных нам этических

Потебия А.А. Слово и миф, М„ 1989. С. 473. Вернадский Г.В. Киевская Русь. С. 59.

оценках воспринимается как нарушение правильных, справед­ливых механизмов.

Наиболее серьезным основанием восприятия собственно­сти как источника несправедливости оставалась многие века именно угроза физической гибели социума, существующего на пределе исчерпания жизненных ресурсов, допустившего нерав­номерное распределение жизненных благ; соответственно и идеология справедливости наиболее комфортно чувствовала себя в^фере распределения.

Но как только богатство вышло за пределы предметов пер­вейшей необходимости, стало выступать, по словам средневе­кового автора, в совокупности "орудий суетного тщеславия — золота, серебра, чистокровных скакунов, бобрового или кунь­его меха, тяга к которым доводит нас до безумия"', осуждение собственности утратило свой непосредственно спасительный смысл и стало все чаще отождествляться с идеологией не столь­ко имущественного, сколько социального, юридического ра­венства, которая в конечном счете привела к внешне парадок­сальному выводу равенства (юридического) в неравенстве (имущественном),

На самом деле, конечно, движение идей не было столь однонаправленным. В эпохи кризисов, потрясений мощные ата­визмы принудительного распределения всегда неизбежно ожи­вают и без особых усилий сметают хрупкую ограду собствен­ности.

При этом столь же сокрушительный удар (точнее — тот же самый удар) наносится по товарному обороту, в бесстрастном равенстве которого в спокойные времена собственность нахо­дила нередко укрытие и оправдание.

Еще меньше от этого удара может защитить отсылка к са­моценности и неприкосновенности личности.

Перед лицом натиска, черпающего свой эсхатологический пафос в торжестве разрушения, остаются лишь доводы край­него, последнего смысла. Русской философией, никогда не чу­ждой отечественной эсхатологической традиции, они изложе­ны так; "Процесс развития мучительно медленный, и в нем неизбежны стороны, обидные своей прозаичностью и мелоч­ностью", но "должен до конца совершиться нейтральный про­гресс очеловечения человечества, элементарного освобожде-

' Дюби Ж. Европа в средние века. С. 35. В известной нам истории богатство чаше всего и выступает как излишества.

ния человеческих сил"; "задача истории — в творческой побе­де над источником зла, а не в благополучии. Для свободы вы­бора человечество должно: 1) стать на ноги, укрепить свою человеческую стихию и 2) увидеть царство правды и царство лжи, конечную форму обетовании добра и обетовании зла. Пер­вое условие достигается нейтральным гуманистическим про­грессом, элементарным освобождением человечества"',

Соответственно и "задача права вовсе не в том, чтобы ле­жащий во зле мир обратился в Царство Божие, а только в том, чтобы он до времени не превратился в ад"².

Только на этой почве "нейтрального гуманистического про­гресса и элементарного освобождения человечества" мы мо­жем уверенно утверждать, что собственность не зло, а если и не конечное добро, то во всяком случае путь к добру и иного пути не найдено.

Нейтральность собственности, играющей, конечно, одну из центральных ролей в становлении человечества на ноги, делает излишним и, пожалуй, неверным всякий пафос при изложении основ ее возникновения и' бытия, но такой пафос становится оправданным, когда речь идет о противостоянии попыткам упразднения собственности и права, значит, попыт­кам не допустить "элементарного освобождения" человека.

Установленная так самоценность собственности позволяет вернуться к справедливости уже в этих рамках. Многозначность и многофункциональность справедливости, без сомнения, тре­буют таких уточнений.

Повышенная нагрузка на категорию справедливости собст­венности возникает на почве неполной урегулированности сред­ствами позитивного права, отягощенной, конечно, и право­вым нигилизмом, стремящимся противопоставить справедли­вость праву даже в собственно юридических рамках. Но если собственность — понятие юридическое, причем самоценное, ' как право, то справедливой будет любая собственность, полу­ченная по праву.

Конструктивность категории "справедливость" примени­тельно к собственности может обнаружиться, следовательно, лишь на почве неурегулированности.

Бердяев Н.А. Философия свободы.Смысл творчества. М.,1989. С. 175—176. Этому подходуочень созвучно высказанное М- Мамардашвили предпо­ложение. что, помысли Канта, в мире вообще небыло никогдаистинно

морального действия,

² Соловьев В. С. Оправдание добра. С. 454.

В нашем законодательстве о собственности обнаруживает­ся несколько таких не вполне определенных позитивным пра­вом областей, которым и посвящены отдельные главы этой

книги.

Если попытаться обобщить действие проявления справед­ливости, то можно заметить, например, что является неспра­ведливым отобрание вещи у собственника помимо его воли иначе как по суду; справедливо, что доходы, приносимые ве­щью, поступают собственнику. Более детальное рассмотрение механизма действия принципа справедливости собственности затрагивает уже суть самой проблемы, оставленной без доста­точного внимания позитивным правом.

Глава 10

Понятие собственности

"Теологическая любовь кдефинициям", по выражению Ф. Бро-деля, которой вовсе не чужды и юристы, отводит самое ува­жаемое место в исследовании определению (дефиниции) по­нятия. Поискам этого определения нередко предшествуют подразумеваемые упреки или даже прямые сетования в адрес позитивного права, не озаботившегося достаточно исчерпы­вающими легальными дефинициями. ^

Г.Ф. Шершеневич по этому поводу замечал: "Наш законо­датель определяет право собственности", хотя "такие опреде­ления бесполезны в законодательстве"'. Трудно, однако, ска­зать, насколько полезны дефиниции и в науке, во всяком случае, как можно заметить, Г.Ф. Шершеневич ими не увле­кался.

В попытках определить собственность через "состояние при-своенности", неявно включающее лицо (через морфему "сво"), можно почувствовать трудное пробивание к идее персонифи­кации этого понятия, которое было бы, вероятно, облегчено, если бы эта постановка была осознана хотя бы путем ссылки на архаичный синкретизм, как это делалось, например, рома­нистами.

Взгляды Гегеля на собственность и договор позволяют го­ворить об их связи, о взаимопереходе, в известном смысле, следовательно, о тождестве (впрочем, начинает Гегель все же с собственности), однако требования построения системы права заставляют назвать первое право, каким и является собствен­ность хотя бы с точки зрения порядка перечисления.

Но главенство собственности состоит не в том, что это право первое или даже первенствующее, а в том, что именно соб-

' Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спярк, 1995. С. 16.

ственность, как это показано выше, является наиболее пол­ным воплощением личности в вещи.

Качества главного, основного в системе права предопреде­ляют подходы к его пониманию.

Неизбежно при этом обнаружение некоторой простоты определений собственности, даже бедности. Нужно отметить, что такая простота совершенно неизбежна, поскольку речь идет о главной, центральной категории права, от которой так или иначе производятся другие правовые отношения. Если, следуя Аристотелю, принять собственность за некото­рую сущность, то "сущность по природе первичнее отноше­ния, последнее походит на отросток, на вторичное свойство

сущего".

Отделить все эти иные отношения — значит определить их, ограничить. Всякое определение — это ограничение. (Оп­ределить — значит положить предел, границу, т.е. ограничить, точно так же латинский синоним дефиниция (defmitio) бук­вально переводится как ограничение, установление границ.) О собственности поэтому можно сказать лишь то, что это наи­более полное, неограниченное право, право вообще. Тогда все другие права образуются ограничением права собственности'. Но если ограничение достигается определениями, то наибо­лее неограниченное право наименее определено. Его сила именно в отсутствии определений, в возможностях, в спо­собности в качестве правового первоначала развернуться в любом направлении и наполниться любым содержанием.

То, что самое сильное право имеет самые малые определе­ния, не должно, следовательно, нас пугать. Напротив, когда собственность определяют чересчур многословно, то это ско­рее всего означает попытки ее ограничения.

Знаменитая дефиниция французского Гражданского кодекса уже упоминалась: "Собственность есть право пользоваться и

' С технической (но не с исторической) точки зрения буквально так образуются лишь вешкые права (права на чужие веши). А обязательственные права в силу дуализма гражданского права, о котором уже говорилось, могут рассматриваться как производные от собственности только опосредованно.

В то же время "в странах англосаксонской системы права традиционно преобладает другая точка зрения, согласно которой и вещные, и обязатель­ственные права рассматриваются как разновидности права собственности или как различные права собственности, даже если это принадлежащие разным лицам частичные права на один объект. В последние годы эта точка зрения получает широкое распространение и в странах континентальной системы права (в ФРГ, Франции, Италии и др.)" (Лазар Я. Собстнеиность в буржуаз­ной правовой теории. М.. 1985. С- 37).

распоряжаться вещами наиболее абсолютным образом, с тем чтобы пользование не являлось таким, которое запрещено за­конами или регламентами" (ст. 544 ФГК). Если согласиться с А.А, Рубановым в том, что указание на пользование и распоря­жение отражало лишь политическую конъюнктуру, а не суть собственности, остается только определение собственности как наиболее абсолютного права на вещь.

Германское гражданское уложение гласит: "Собственник веши может, насколько тому не препятствует закон или права третьих лиц, обращаться с вещью по своему усмотрению и ис­ключать других от всякого воздействия на нее" (§ 903 ГГУ)'.

Японская доктрина определяет право собственности как полное господство над вещью².

Везде в развитом праве мы найдем весьма простые легаль­ные понятия собственности³- Но это, повторюсь, никак не означает неразвитости, слабости самого права собственности, Видимо, в понятие собственности следует включить и ряд ее свойств⁴,

Исключительность означает, что никакое иное лицо не может иметь на ту же вещь того же права — права собственно-

' Известны дебаты в рейхстаге по поводу собственности при принятии ГГУ. Если представитель католического центра протестовал против "ложного, негер­манского" понимания собственности, утверждая, что "мы не знаем в герман­ском праве подобного абсолютного понятия собственности: оно привнесено из римского права... Юридическое понятие собственности следует формулировать уже... Тот, кому дана собственность, не может распоряжаться ею по своему произволу или усмотрению", то авторы проекта, известные юристы, заявляли:

"Это не римское изобретение, но то понятие собственности, которое лежит в основе всякого права... никакое другое понятие собственности вообще невоз­можно,.. Свобода собственности необходима для всех нас... Вся наша обществен­ная и нравственная свобода, которой мы обладаем как индивиды, самое драго­ценное благо, которое мы все имеем, становится дня нас единственно возможным благодаря праву свободной частной собственности". (Цит. по: Савельев ВА. Гер­манское гражданское уложение. М.: Изд-во ВЮЗИ, 1983. С. 42—43.)

² Сакаэ Вагаиума, Тору Ариидзуми. Гражданское право Японии: В 2 кн. Книга первая. М-: Прогресс, 1983. С. 163.

³ Что касается наших традиций, то есть смысл напомнить, что Д. И. МеЙ-ер определял право собственности как "полнейшее, сравнительно с другими правами, господство лица над вещью" (Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 5).

А.В, Венедиктов определял право собственности как право "использо­вать вещь своей властью и в своем интересе".

У А.В. Бенедиктова мы найдем и определение собственности как "права всеобъемлющего, высшего, наиболее полного, абсолютного, неограничен­ного, исключительного господства над вещью¹', в котором эмпирическое перечисление свойств перерастает уже в обобщение.

^А Эти свойства характеризуют также и другие вещные права, поскольку это не входит в противоречие с их смыслом.

сти. Собственник всегда исключает всех других от собственно­сти на данную вещь'.

Исключительность характеризует самую суть собственно­сти. Легче всего понять это фундаментальное качество, если вспомнить, что право собственности, как мы уже говорили, раскрывается через договор, в договоре стороны взаимно при­знают друг друга собственниками, причем это признание на­перед в нем содержится. Лицо должно сначала признать дру­гое лицо собственником, чтобы затем присвоить путем обме­на его вещь. Если потом окажется, что это другое лицо было не вполне собственником, т.е. имелись и другие собственники на ту же вещь (что означает отсутствие исключительности)², то, значит, и у приобретателя не возникло полного права на вещь, оно неокончательно, неполноценно. Тогда, очевидно, исключается следующий акт товарного обмена. Но при таких условиях невозможен нормальный оборот. Поэтому в интере­сах оборота — установление безусловной исключительности, избавляющей стороны от сомнений по поводу полноты и окон­чательности возникающих у них прав на вещи.

Имея в виду исключительность, следует ожидать, что из­вестная неопределенность понятия собственности в римском праве должна была привести к соответствующим последствиям и в праве договорном.

Действительно, применительно к основному обменному договору — купле-продаже было "достаточным, чтобы вещь перешла в состав имущества покупателя. Нет необходимости устанавливать какое-либо право на купленную вещь, необхо­димо только предоставление пользования правом". Оспаривая уместность в современном законодательстве этого положения римского права, отстаиваемого Виндшейдом, Г.Ф. Шершене-вич критикует его именно с позиций интересов оборота, под­черкивая, что "обмен допустим при условии, что каждая сто­рона предоставляет другой возможность полного распоряжения вещами"³., i

А.В. Венедиктов приводит мнение Шлоссмана, считавшего, что исклю­чительность проявляется как неограниченность определенной целью (Вене­диктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С. 299).