См., напр.: СлловскийК., Ширвис Ю.Зашита владения //Закон. 1997. №12. С-104-107

посредственным образом относится к предмету настоящей гла­вы: возможности утраты собственности в обороте (или стати­ческой и динамической обеспеченности собственности).

По мнению авторов, "то обстоятельство, что покупатель может оказаться в роли добросовестного приобретателя, в от­ношении которого закон не допускает виндикации, не должен служить препятствием для предпринятия собственником иска о последствиях недействительности ничтожной сделки'⁴.

Понятно, что рассмотрению этой позиции должен пред­шествовать хотя бы краткий обзор значения добросовестности применительно к недействительности сделок.

Мы можем легко заметить, что основание ничтожности сделки, предусмотренное ст. 168 ГК РФ, — несоответствие сдел­ки требованиям закона иди иных правовых актов — на самом деле включает в себя, впрочем, без формальных разграниче­ний, составы, имеющие весьма различную природу.

Во-первых, сюда относятся Прямые легальные запреты на совершение тех или иных сделок (например, купля-продажа государственного имущества помимо порядка, предусмотрен­ного законодательством о приватизации).

Во-вторых, под действие ст. 168 ГК приходится отнести и ненормативные публичные запреты (арест, наложенный судом, и т.п.).

В-третьих, наконец, по основаниям ст. ]б8 ГК являются ничтожными сделки по отчуждению чужого имущества, по­скольку Гражданский кодекс РФ не допускает возникновения собственности от неуправомоченного отчуждателя.

Говоря о сделках, запрещенных законом, Л. Эннекцерус подчеркивает, что, "поскольку сделка ничтожна, она не мо­жет стать действительной и впоследствии (не может избавить­ся от порока); добросовестное приобретение на основании та­кого (ничтожного) распоряжения не пользуется защитой"².

Такой подход не чужд и нашей практике, даже с учетом разницы в гражданском законодательстве двух стран.

Во-первых» нарушение запрета, установленного законом, всегда исключает добросовестность любой из сторон сделки, ведь добросовестность касается лишь незнания фактов, а не закона.

' Брагинский At.И.. Вимряиский В.К. Договорное право. С. 654; см. также:

Витрянский В.В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяш С.А. Хохлова-/ Ore. ред. АЛ. Маковский. М„ 1998. С. 131—153.

^} Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 102.

Во-вторых, говоря о об утрате защиты приобретателя, Л.Эн-некцерус имеет в виду те положения германского права, кото­рые предоставляют право собственности добросовестному при­обретателю от неуправомоченного продавца (§ 932 ГГУ),

Не имея такой формы обеспечения оборота, мы можем тем более вполне уверенно исключить и добросовестность приоб­ретателя, и его защиту вещноправовыми средствами в случае совершения сделки, запрещенной законом.

Иная ситуация возникает, когда сделка нарушает наложен­ный арест на имущество. Здесь в принципе не исключена доб­росовестность приобретателя, если он не имел сведений об аресте по причинам, исключающим его небрежность или не­осмотрительность.

Еще меньше оснований ожидать недобросовестности при­обретателя в случае получения им по сделке имущества, не принадлежащего отчуждателю. Хотя эта сделка подпадает под действие ст. 168 ГК РФ (при этом законом, которому не соот­ветствует сделка, обычно оказывается ст. 454 ГК РФ в части условия о передаче товара в собственность покупателя), пря­мо она не направлена на нарушение этого закона. Действи­тельно, мы едва ли можем говорить, что покупатель, приоб­ретая вещь, не принадлежащую продавцу, намерен сознатель­но поступить вопреки требованию закона о том, что по купле-продаже вещь должна передаваться не иначе как в соб­ственность. Обычной является иная ситуация: если покупа­тель узнает о пороке'права на вещь у продавца, он отказывает­ся от сделки. Следовательно, причиной совершения покупате­лем незаконной (в понятиях Гражданского кодекса РФ) сделки в этом случае оказывается незнание фактов', которое при изви-нительности означает его добросовестность.

Такая добросовестность дает защиту от вещноправовых при­тязаний действительного собственника (ст. 302 ГК РФ).

Однако недействительность сделки порождает и совсем дру­гие отношения, не имеющие вещного характера. Суть их, как известно, в том, что стороны должны быть приведены в пер­воначальное положение в первую очередь и независимо от на­личия или отсутствия титула (прав) на имущество, перешед-

' Поэтому, видимо, после некоторых колебаний, была признана воз­можность обращения в суд с кскОм о признании сделки ничтожной и тем самым признана возможность спора (конечно, о фактах, так как спор о зако­не невозможен), ведь только суд может дать оценку фактическим обстоятель­ствам и добросовестности, которая является вопросом факта. В то же время сами эти колебания — следствия неоднородности состава вт. 168 ГК.

шее по сделке. При этом, как справедливо замечает В.В. Вит-рянский, добросовестность не имеет значения.

В соответствии со ст. 167 ГК приобретатель не защищен от требования из реституции, но это требование*.конечно, может состоять только в возврате имущества другой стороне сделки, и никому другому. Поэтому нужно поддержать А.П. Сергеева в его возражениях против делаемого В.В. Витрянским допущения иска собственника к приобретателю вещи по ничтожной сделке. От­вергая возможность истребования вещи от добросовестного при­обретателя по основанию ничтожности сделки, он обоснованно указывает, что это "сводит на нет правила ст. 302 ГК"'.

Эти доводы, впрочем, так же как и аргументы В.В. Витрян-ского, содержат,однако, предположение о существовании двух требований и двух правоотношений — из реституции и о праве на вещь — в одной плоскости, что и предопределяет их прямое столкновение².

Между тем требование из реституции не имеет вещного характера, оно строго личное, относительное, т.е. относится только к сторонам недействительной сделки и не исчезает при утрате (в том числе при переходе к третьим лицам) вещи, не следует за вещью, как это пристало вещному праву, а просто преобразуется в требование о денежной компенсации (п. 2 ст. 167 ГК). Значит, во всяком случае это требование как лич­ное должно быть рассмотрено прежде вещного иска в силу известного правила о том, что личные иски исключают вещг ные³..,.

Тогда на почве ст. 167 ГК проблема конкуренции исчезает. Поскольку в нашей гипотезе вещь отчуждена лицом, не имею­щем права на отчуждение, постольку отчуждатель — не собст­венник. Соответственно нет прямой конкуренции исков о за­щите собственности (виндикационного) и о возврате передан­ного по недействительной сделке из реституции.

Но теперь мы получаем действительную проблему, кото­рую можно, кажется, изложить так: имеет ли собственник право на иск из недействительности сделки, если он сам в этой сдел­ке не участвовал?

Мы уже обращали внимание на своеобразие ст. 168 ГК, да и норма ст. 167 ГК не имеет прямых аналогов, поэтому поиски

' Гражданское право. 4.1.2-е изо. / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М-, 1997. С. 451.

² М. Брагинский и В. Внтрянскнй прямо пишуто "конкуренции способов защиты нарушенного права" (Договорное право. С. 654).

³ Подробнее см.: ГеикинД.М. Право собственности в СССР. С. 196—197.

решения не могут ограничиться использованием известных ев ропейскому праву моделей.

В силу п. 2 ст. 166 ГК РФ требование о применении послед ствий недействительности ничтожной сделки может быть предъ явлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе приме нить такие последствия по собственной инициативе.

Здесь обращают на себя внимание сразу два момента. Во-первых, речь идет о "применении последствий недействитель­ности сделки". Эта формулировка носит, конечно, отсылоч­ный характер и сама по себе конкретного притязания не создает Но безусловно, имеется в виду такой способ защиты, как "вос­становление положения", существовавшего до совершения сдел­ки'. Во-вторых, упоминание "заинтересованных" лиц застав­ляет также предположить, что норма п. 2 ст. 166 ГК, дающая возможность любым лицам поставить перед судом вопрос < применении последствий ничтожной сделки, непосредствен­но направлена на защиту интереса, а не права. Примеры такого рода интереса легко указать: это может быть арендодатель, тре­бующий возврата вещи арендатору, или залогодержатель, тре­бующий вернуть вещь хранителю.

Если же взять нормы о последствиях ничтожной сделки, прежде всего норму ст. 167 ГК РФ, то легко заметить, что здес! "любые лица" исчезают и субъектами присуждения, лицами, имеющими право на возврат "всего полученного по сделке", остаются только стороны сделки, и никто другой; никаких прав не дается, в том числе собственнику вещи, если он не был стороной ничтожной сделки. Чтобы все же дать возможность собственнику заявить иск в своем праве на возврат имущества на имя собственника, а не стороны в сделке, нужно, значит, решительно выйти из рамок ст. 167 ГК РФ. I

Этот подход и демонстрируют М.И. Брагинский и В.В. Вит-рянский, приводя в его обоснование следующие аргументы: i

1. Недействительная сделка "не порождает никаких право­вых последствий, а стало быть, и титула собственника у доброч совестного приобретателя";:

2. Применение реституции само по себе не ущемляет инте­ресов приобретателя, так как имеет двусторонний характер;,

3. "Гражданское право не ограничивает собственника в выч боре способа защиты нарушенного права и не ставит исполь-з зование общих способов защиты гражданских прав в зависит

' Подробнее см.: Гражданское право. Ч. 1. / Под ред.. А.П. Сергеева и Ю-К- Тол­стого. С. 274 и др.

мость от наличия возможности использовать специальные вещ-но-правовые способы защиты";

4. Выбор средства защиты зависит от усмотрения самого собственника';

5. ^Фигура добросовестного приобретателя" появляется лишь в связи с виндикационным иском и не имеет отношения к механизму реституции³.

Рассмотрим эти доводы. '. Во-первых, неверно, что недействительная сделка не по­рождает "никаких правовых последствий". Она, по крайней мере, устанавливает правоотношения' tf связи с реституцией, которые далеко не просты, что видно уже хотя бы из содержа­ния возникшей на почве права на реституцию дискуссии.

Добросовестный приобретатель действительно не становится собственником³, но это отнюдь не значит, что он не имеет зашиты, ведь он начинает владеть для давности и с этого мо­мента располагает определенной и уважаемой законом пози­цией.

Верно, что "фигура добросовестного приобретателя" извест­на вещному праву, но она, как уже отмечалось, продукт не столько вещного права, сколько оборота. Что касается заклю­чения сделок, то и здесь по соображениям оборота •добросове­стность (вне связи с приобретением) имеет юридическое зна­чение⁴, как и в представительстве. Нельзя, впрочем, не согласиться с М. Брагинским и В. Витрянским в том, что меха­низм реституции безразличен к добросовестности как таковой.

' Ср. с совершенно противоположным суждением Д.М.Генкина по тому же поводу: "Нельзя допустить, чтобы истец по своему произволу изменял последствия различных правовых отношений, установленные законом" (Ген-кип Д.М. Право собственности в СССР- С. 197).

В этом же плане высказывается н Е.А. Суханов; "Наше законодательство в этом отношении не дает собственнику возможности выбора вида иска... при наличии между участниками спора договорных или иных обязательственных отношений нельзя предъявлять вешно-правовые требования в защиту своих

прав" (Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Феде­рации. 1995. С. 314).

^г Брагинский М., Витряиский В, Договорное право. С. 654. ' Трудно согласиться поэтому с А.П. Сергеевым в той части, что "приоб­ретатель становится собственником веши" (Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К- Толстого. С. 451). Если это так, то непонятно, в чем разница между действительной и недействительной сделками.

Непонятно также, зачем введена к приобретательная давность, если доб­росовестный приобретатель и без истечения указанных в законе сроков ста­новится сразу собственником.

⁴ См., напр., о значении добросовестности стороны, совершающей сделку с юридическим лицом, применительно к ст. 174 ГК (Брагинский М.. Витрян-скиб В. Договорное право- С. 659.)

Третий и четвертый аргументы — о праве лица самостоя­тельно избирать средства защиты его права, не считаясь с из¹-вестной еще римскому праву субординацией исков', — нет смысла обсуждать, пока не доказано главное: собственник во­обще вправе вмешаться в правоотношения по реституции и перевести возврат вещи в порядке ст. 167 ГК на себя.

Перейдем пока к другой проблеме, которая обозначена ав^ торами рассматриваемой концепции второй по порядку и сво­дятся к тому, что интересы приобретателя вещи в двусторон­ней реституции пострадать никак не могут.

С этим невозможно согласиться. Нужно достичь самой край­ней степени отчуждения от реального положения дел, чтобы допустить, что приобретатель, отдавая вещь собственнику, не страдает, если имеет иск из реституции к другой стороне в сделке. Ведь и собственник имеет иск к отчуждателю вещи, нарушившему самим актом отчуждения чужого имущества его право (обычно это договорный иск, реже кондикция). Но если собственник предпочитает иск не к нарушителю его права, отвечающему как в сумме стоимости вещи, так и в размере убытков, а к лицу невиновному, значит, он понимает, что нарушитель не в состоянии возместить его потери. Но это озна­чает, что еще меньше надежд остается у приобретателя искать у того же лица компенсации.

Особенно трудно понять справедливость конструкции, ко­гда предъявлять иск к нарушителю предлагается не тому лицуу чье право нарушено, а'тому, которое оказалось последним об-я ладателем вещи (требуются большие усилия, чтобы избежать здесь слова "крайний").

Но ведь мы уже затрагивали эти же проблемы, и именно в связи со справедливостью, при обсуждении "статической и ди­намической" обеспеченности собственности в обороте.

Действительно, мы оказались в знакомой ситуации столк­новения в обороте двух заслуживающих защиты позиций. Эта коллизия не обсуждалась цивилистами, представленными!

' Можно привести весьма резкую оценку такого подхода, данную А.П. Сергеевым: "К сожалению, в последние годы под судебную практику, допускающую смешение элементарных понятии, в частности разрешающую свободную замену договорного требования виндикационным иском, пере-* ход от в индикационного притязания к иску о признании сделки недействи­тельной и т.д., пытаются подвести теоретическую базу в виде рассуждений о свободном выборе истцом предусмотренных законом средств зашиты. Дан­ный подход носит ненаучный характер и ни к чему, кроме негативных по­следствий, в конечном счете привести не может" (Гражданское право. Ч- I. С-445).

Б. Б. Черепахиным^ лишь в силу специфики нормы ст. 167 ГК рф. Это впрочем, не должно означать, что к нашей проблеме неприменимы общие подходы, выработанные правом для раз­решения коллизии "статики и динамики" собственности.

Известно, что в такой ситуации аргументация в пользу каж­дой из сторон — и собственника "в покое", и собственника "в обороте" — имеет практически тождественные основания. По­этому выбор между ними и называется, выбором "меньшего зла"'.

Попробуем определить, какой же выбор сделан законода­телем в нашем случае.

Буквальный смысл ст. 167 ГК, который остается, когда ясно осознана исключающая совершенный, идеальный выбор си­туация,.единственной почвой для умозаключений, не позво­ляет увязать право на возврат вещи с какими-либо иными ли­цами, кроме сторон в сделке. Это вытекает как из того, что возврат имущества следует "каждой из сторон" в сделке, и никому иному, так и из того, что при этом ни слова не гово­рится о наличии какого-либо права на это имущество как об условии, позволяющем требовать его возврата.

На этом прямой анализ нормы ввиду ее ясности завершает­ся. Попробуем продолжить его, идя от обратного.

Представим, что собственник потребовал, как это указано в ст. 166 ГК, применить последствия ничтожной сделки, пони­мая это так, что вещь нужно передать ему. Но ведь в том же процессе обязательно участвует и лицо, отчуждавшее ту же вещь. Оно также, ссылаясь на ст. 167 ГК, потребует Передать вещь ему. Очевидно, что эти два требования исключают одно другое. Причем требование отчуждателя о возврате емувсего получен­ного другой стороной по сделке, буквально совпадающее с содержанием нормы, никак не может быть отклонено.

Если вей же суд'вопреки прямому смыслу закона присудит вещь собственнику, а отчуждателя заставит выплатить компен­сацию приобретателю, то такое присуждение, без сомнения, невозможно назвать двусторонней реституцией, как потому, что оно не восстанавливает первоначальное положение (ведь первоначально, до сделки, вещь была у отчуждателя), так и

' Напомню, что одно из рациональных объяснений ограничения винди­кации как наименьшее зла состоит в том, что остается возможность возме­щения за счет лица, которому вверено имущество (Черепахи» Б.Б. Юридиче­ская природа и обоснование приобретения права собственности от кеупра-вомоченного отчуждателя. С. 96). При этом большинство цивилистов указывают также либо на то, что здесь собственник- отвечает за выбор лица, которому вверено имущество, либо на то, что собственник имеет больше возможно­стей предупредить незаконное отчуждение вещи, чем третье лиио — узнать о незаконности сделки.

потому, что это присуждение лишено встречности, характер­ной для двусторонней реституции. Возникает и процессуально немыслимая карусель лио, участвующих в деле: собственник --только истец^ отчуждатель — только ответчик, а приобретатель здесь сразу и истец (к отчуждателю), и ответчик (перед собст­венником). Кроме того. суд вынужден применять два разных материальных закона: собственника защищать на основании его титула собственника, а приобретателя — на основании его по­зиции (или титула) стороны ничтожной сделки. Невозможно не заметить в таком течении процесса недопустимых противо­речий, порой доходящих до абсурда.

Для смягчения очевидных трудностей и понимая "опасе­ния, вызываемые широким применением собственником та­кого способа зашиты,как признание всех совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными", М. Бра­гинский и В. Витрянский предлагают ограничить требование собственника о возврате незаконно отчужденной вещи от доб­росовестного приобретателя только "одной сделкой", не за­трагивая "второй, третьей, четвертой и тд." сделок'. Конеч-

' Брагинский М.. Витрянский В. Указ. соч. С. 654—655,

М. Воронин, давая консультацию определах защиты добросовестного лри-обретателя по ст. 302 ГК, также признал"конкуренцию способовзащиты на­рушенного права собственника*' и заявил,что еслив споре о продаже зданияарендатором,не имеющим полномочий от собственника на отчуждение, "бу­дут выявлены основаниянедействительности первой и всех последующих сде­лок по отчуждению зданиДто собственник в порядке двустороцней реститу­цииполучит здание обратнб в свое владение"(ЭЖ-Юрист. 1998. № 27.С. 3). Автор, правда, не объясняет, как механизм двусторонней реституции может сработать не в одной, а "во всех последующих сделках", гдесторон, очевидно,больше двух.Впрочем, эту трудность М.Воронин предлагает преодолеть путем "прерывания цепочки"сделок, признаваемых недействительными, длячегоследуетвключитьНовые нормы в Гражданский кодексРФ. С этим предложе­нием невозможно согласиться по двум причинам: во-первых, нигде в праве нельзя найти критерий "прерывания"цепочки сделок,с тем чтобы частьиз них признавать недействительными, а другую—'не признавать, не говоря уже о том, что ничтожные сделкинедействительны сами по себе, без возникнове­ния спора; во-вторых, нет нужды во "включении соответствующих правовых норм в ГК", потому чтоправильное применение ст.167 и 302ГК снимает все надуманные проблемы сконкуренцией исков и прерыванием цепочки сделок.

Возможно, жанр консультации предопределил то, что М. Воронин изла­гает не столько свой личный, сколько официальный взгляд (таким он, впро­чем, мог считаться лишь до опубликования постановления Пленума Высше­го Арбитражного Суда РФ № 8 от 25 февраля 1998 г. "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с зашитой права собственности и других вещных прав"), по крайней мере. в изложении заметны определен­ные сомнения в верности изложенных подходов.

См. также: Скворцов О. Ю- Система вещно-правовых способов защиты пра­ва // Юридический бюллетень предпринимателя. 1998. № 5. С. 3—32; Он же. Вещные иски в судсбно-арбитражной практике. М., 1998. С. 57 и ел.

но, изяществом такая конструкция не отличается. В ней, кроме того, заметен изъян, который не может не добавить сомнений в продуманности всей концепции! Видно, что авторы говорят об иске собственника "о признании сделки недействительной", предлагая ограничить действие этого иска только "первой" сдел­кой. Но ведь продажа чужой вещи в нашем праве (в отличие от права других европейских стран) — ничтожная сделка, и она недействительна без оспариваний. Значит, независимо от на­мерений собственника второй, третий и т.д. приобретатели ока­зываются в том же положении, что и первый. Но в этом случае трудно понять, почему им дается уакое преимущество, как иммунитет от изъятия добросовестно приобретенной вещи по требованию собственника.

Больше оснований для другого предположения, и именно такие примеры иногда дает практика: собственник на основа­нии ст. 166 ГК требует привести стороны в первоначальное по­ложение и вернуть его имущество отчуждателю. Например, арен­додатель, узнав, что арендованное имущество продано, но покупатель действовал добросовестно, требует передать иму­щество продавцу, т.е. арендатору. Понятно, что в этом случае интерес собственника достаточно защищается, ведь он имеет против арендатора полноценное обязательственное требование о выдаче вещи при прекращении аренды.

Если процесс приобретает такое содержание, то едва ли можно найти аргументы, запрещающие суду вынести решение о возвращении сторон в первоначальное положение, тем бо­лее, что суд может это сделать и по своей инициативе.

Остается, впрочем, проблема исполнения решения. Ведь независимо от того, кем поставлен вопрос о применении рес­титуции, истцом, обладающим требованием возврата вещи, все равно остается отчуждатель. Соответственно на стадии испол­нения он превращается во взыскателя. Здесь уже инициатива иных лиц исключена. Практически возможны и в известных случаях даже ожидаемы ситуации, в которых такой взыскатель откажется от взыскания. Именно с учетом такого варианта раз­вития событий суд и принимает решение о реституции, когда об этом не просят сами стороны- ничтожной сделки. Только здесь в полной мере становится ясным и правило п. 2 ст. 166 ГК:

хотя любое заинтересованное лицо может требовать примене­ния механизма реституции, окончательное решение о том, применять ли реституцию, остается в этом случае за судом.

Становится ясным и другое обстоятельство: российским законодательством в отличие, например, от германского в ко-

тором нет общей нормы о реституции, аналогичной ст. 167 ГК, не проведена последовательная защита добросовестного при­обретателя' в обороте. Если он и защншен. согласно автори­тетной юридической традиции, от винднкационного иска соб­ственника, то в рамках реституции истребование вещи, но, конечно, в пользу не собственника, а другой стороны в сдел­ке, не исключено.

Это обстоятельство придает защите владения в нашем пра­ве ряд существенных особенностей, на которых мы остановим­ся позже.

' Это относится не только к покупателям. Например, два хозяйства дого­ворились о взаимной передаче друг другу в аренду автомобилей. Позже выяс­нилось, что один из них — КамАЗ-5320 — принадлежит третьему лицу как "фактическому собственнику", которое и изъяло этот автомобиль у аренда­тора, вероятно, посредством виндикации. После этого арендатор потребовал от арендодателя возмещения упущенной выгоды (Вестник Высшего Арбит­ражного Суда РФ. 1998. № I. С. 39—40»- Примененные в этом деле подходы (впрочем, весьма распространенные), конечно, вызывают сомнения. Если сделка ничтожна, то в любом случае реституция только должна привести стороны в первоначальное положение, т.е. вернуть КамАЗ ненадлежащему арендодателю, в отношении которого собственник может уже предъявить свои требования. А если сделка действительна (это приходится предполо­жить, ведь суды всех инстанций рассматривали иск в рамках договорной от­ветственности, подтверждая тем самым действительность арендного догово­ра), то никаких оснований для изъятия имущества нет. Более того, даже и при ничтожности сделки иск собственника, если автомобиль был им пере­дан по возмездной сделке, может быть удовлетворен лишь при недобросове­стности арендатора, а об этом в приведенных судебных решениях ничего не говорится.

Глава 6

Грамматика собственности

Возвращаясь к высказыванию Гегеля о том, что разделение прав на вещные и обязательственные — это нелепость', мы уже мо­жем, кажется, противопоставить ему некоторый исторический материал,

Но кроме того, такой взгляд (а за ним стоят не только фи­лософы, но и юристы) наталкивается на сильное интуитивное сопротивление, а, как говорил Л. Витгенщтейн, "голос ин­стинкта всегда некоторым образом прав, но он еще не обучен выражать себя точно"².

Попробуем найти оправдание этой интуиции не только в истории права.

Обладание вообще хорошо понимается всеми. Древняя фор­мула meum esse (это мое) со всей своей многозначностью и полнотой удовлетворяет любые нужды, пока речь не идет о вычленении из нее собственности. Тогда юристы то впадают в косноязычие, определяя собственность как "состояние присво-ениости"³ (сразу вспоминается замечание Гегеля о том, что "состояние" — варварское выражение), то прибегают к меха­ническим метафорам, говоря о "статике имущественных отно­шений" (о чем мы уже имели возможность поговорить в пре­дыдущей главе). При всей расплывчатости и уязвимости этих формулировок сама суть собственности, однако, не утрачива­ется и продолжает ощущаться.

' В любом случае не может быть и речи об отказе от института вещных "P-iu. поскольку вся система права выстроена именно на сочетаниях прав нецщых и обязательственных и любые попытки упразднить любой из этмх элементов приведут к крушению сложившейся правовой системы.

¹ Людвиг Витгенштейн: человек и мыслитель/ Сост. В.П. Руднев. М,: Изд. 'РУппа "Прогресс"—"Культура", 1993. С- 29J.

⁾ Трудно согласиться с О.С. Иоффе в том, что "фактически достигнутая "рисвоенность" — "меткое наименование" (см.: Иоффе О.С. Развитие циви- -ч^ическоймыслнвСССР-Ч.И.Л.: Изд-воЛГУ, 1978. С. 11).

Может быть, в совершенных определениях и нет нужды поскольку речь идет о понятном каждому.

Но любое правовое явление должно быть адекватно выска­зано', чтобы существовать. То, что не может быть точно выска­зано, не может быть юридическим образом осуществлено. В этом суть права, хотя и не только права.

При этом обнаруживается очень характерное обстоятельст­во. Любое выражение в сфере права может быть представлено как высказывание либо о собственности, либо об обязательст­ве, либо о том и другом одновременно. Это, пожалуй, баналь­ность. Не много новизны и в том факте, что для обозначения собственности всегда необходимым членом высказывания ока­зывается существительное², а для обязательства — глагол.

Кажется, однако, важным, что избежать этой грамматиче­ской закономерности, причем имея в виду не только русский язык, но всеобщую грамматику, невозможно³. А "граммати­ка — зеркало реальности"⁴.

М. Фуко обратил внимание на эти же обстоятельства, ана­лизируя стоимость, обмен и происхождение богатства, и вы­сказался почти прямо по нашей проблеме: "Анализ богатства подчиняется той же самой конфигурации, что и естественная история и всеобщая грамматика"⁵.

"Глагол... скрываясь за всеми словами, соотносит их меж­ду собой; глагол, полагая все слова языка возможными исхо­дя из их пропозициональной связи, соответствует обмену", а корень, "первый крм^, порождающий слова даже до рожде­ния самого языка, соответствует непосредственному образо­ванию стоимости"⁶.

' Высказывание может быть, как известно, и невербальпым, что неваж­но, поскольку любое правовое высказывание может быть прсобразоиано в вер­бальное (но не наоборот). С учетом этого мы и рассматриваем здесь юридиче­ское высказывание как вербальное, подчиненное грамматическим правилам.

² А также и "каладое из слов, которое явно или скрыто обладает именноЯ функцией" (см.: Фуко М. Слова и веши. СПб.: A-cad, 1994, С. 229).

³ Не будем здесь рассматривать проблему лингвистических ухищрений, преследующих единственную цель — избежать существительных (и иных сло1 с именной функцией) или глаголов. Нетрудно доказать, что такие иносказа­ния не имеют самостоятельной ценности и могут быть всегда преобразованы в высказывания с прямым словоупотреблением (иносказание — иное сказа­ние, следовательно, оно отталкивается не от факта (реальности), а от друго­го высказывания; иносказание, таким образом, всегда вторично).

Практической задачей права и юристов является наиболее правильное, точ­ное юридическое высказывание, избегающее неясности и двусмысленности (по­этому юридическое высказывание не терпит метафор, перенесения смысла), и при этом наиболее краткое. Именно об этих высказываниях мы и говорим.

* Людвиг Витгенштсмн: человек и мыслитель С. 282.

⁵ ФукоМ. Слова и вещи. С. 229-

⁶ Там же. С, 218.

В нашем контексте можно сказать — собственности (вещи), поскольку, рассуждая о стоимости (конечно, это более слож­ная материя), автор имеет в виду вещь или, точнее, свойства веши, обнаруживаемые в обмене, а тем самым и свойства об­мена (ход рассуждений весьма близок к пониманию собствен­ности у Гегеля).

Лежащее на поверхности объяснение, состоящее в том, что собственность всегда связана с вещами, а обязательства — с действиями и, следовательно, собственность будет выражаться существительными, а обязательства — глаголами, ничего в су­ществе вопроса не объясняет¹, а лишь переводит разговор из плоскости филологической в плоскость феноменологическую (т.е. в мир явлений), где вновь повторяется то же противополо­жение; получаем лишь еще одно подтверждение коренной про­тивоположности двух явлений, что никак не опровергает пред­положения о фундаментальном характере дуализма драва. В этом смысле важна не столько связь собственности^ существитель­ным, а обязательства с глаголом, сколько сам факт их взаимо­исключающего выражения в языке.

Обнаруженное здесь противоположение ближайшим об­разом носит функциональный характер. Но если учесть, что и собственность, и обязательства обслуживают товарный об­мен, то разницу в их функциях обнаружить не удается (это и зафиксировано Гегелем, отрицающим разумность дуализма права). ' " '

Остается предположить, что в отношении обмена оба этих феномена выполняют разные функции. Но для такого предпо­ложения не видно аргументов, хотя поиски и могут привести к неожиданным результатам.

Например, если согласиться сА.А. Потебней в том, что развитие языка характеризуется ростом предикативности, т.е. "категория процесса, динамики становится все более харак­терной для мысли при движении от древности к современно­сти"², то мы должны предположить, что вещное право с точки зрения его выражения имеет более архаичную природу, что.

' По существу, действие совершается в имущественной, т.е. веществен­ной. сфере, веши стоят в начале, как условия деятельности, и в конце дей­ствия, как его цель и результат (мы здесь повторяем по тому же повалу аргу­мент Гегеля против "абсурдности" дуализма права, что не.делает его менее тривиальным).

¹ Байбурин А. А.А. Потебня: философия языка и мифа (вступительная статья) // Потебня А.А. Слово и миф- М., 1989, С. б.

может быть, и объясняет те его черты малоподвижности (но и устойчивости), противопоставляемые динамизму и активности безусловно предикативного обязательства, которые отмечались применительно к проблеме дуализма.

Но эта связь субъекта и предиката позволяет пойти и даль­ше, заметив, с одной стороны, их нераздельность, так как предикат, даже употребляемый автономно, предполагает субъ­екта, а с другой стороны — естественная для языка ведущая роль субъекта дает новые основания для подкрепления того положения, как рационально обосновываемого, так и инстинк­тивно подкрепляемого, согласно которому собственность иг­рает ведущую роль в системе права.

Нельзя также не отметить и такое, по-видимому, грамма­тическое обстоятельство, что собственность актуально выра-;

жается только в прошедшем и настоящем времени, тогда как обязательство, напротив, только в будущем (ср. с замечанием Ницше о человеке как животном, приученном обещать). Прав­да, здесь разворачивается тема, в конечном счете приводящая;

нас снова к форме бытия свободы: обещание (стипуляция) ведь возможно, поскольку человек — владелец своего будуще­го, а это допустимо только у свободного.

Впрочем, несвободный лишен не только будущего, но и:

прошедшего (и тем самым собственности!), именно поэтому, он и не хозяин настоящего. ^

Ю.М. Лотман запретил, что для "первых деяний", которые, \ "совершившись единожды, уже не могут исчезнуть, поскольку играют особую роль в мироустройстве и пребывают в нем веч-. но", незначимо понятие времени. "Основным организующим принципом является признак бытийности"¹. i

По-видимому, мы здесь обнаруживаем грамматическое под­тверждение того данного интуитивно представления, что соб-:

ственность лежит в основе права как его "вечная" основа.

Едва ли можно сомневаться, что радикальное разделение;

прав вещных и обязательственных по грамматическому време-, ни носит также фундаментальное и во всяком случае весьма;

древнее происхождение, чем, по-видимому, можно объяснить как с трудом рационально улавливаемый, так и в то же время ^! интуитивно подразумеваемый, бесспорный характер этого де-