ДождевД.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 93

Так, Эренберг отмечал, что "правопорядок почти никогда не проводит последовательно интересы обеспеченности пра­ва... Наоборот, правопорядок очень часто выдвигает на первый план интересы обеспеченности оборота. Это находит себе объ­яснение и оправдание даже перед судом строгого tipaaa в том, что,..косвенно и правообладатель заинтересован в подъеме обес­печенности оборота"'. Б. Черепахин комментирует эти взгляды как противопоставление обеспеченности права собственности (в статике) и обеспеченности его в обороте (в динамике). Там же он приводит и суждения Р. Демога о "безопасности статиче­ской и безопасности динамической^, причем сталкиваются правообладатели и правоприобретатели". Понятно, что и пра­вообладатель, и правоприобретатель — равно собственники и столкновение статики и динамики происходит в рамках собст­венности. "Безысходность" столкновения интересов, как вы­ражается Р. Демог, и становится такой, потому что сталкива­ются интересы одного и того же.

И виндикация, и ограничение виндикации — это две сто­роны защиты собственности²— одного права.

"Большинство субъективных частных прав можно себе имен­но представить в двояком положении — покоящимися и дви­жущимися", — замечает Эренберг по поводу собственности, причем обеспеченность права собственности и обеспеченность оборота являются "до известной степени противоположностя­ми. Одна часто бывает достижима за счет другой. Там, где они сталкиваются друг с другом, законодатель становится перед трудной проблемой...". "Обеспеченность права... состоит в том, чтобы неблагоприятное изменение наличного состояния (по­ложения) имущественно-правовых отношений лица не насту­пало без его воли. Обеспеченность оборота состоит в том, что­бы намеченное благоприятное изменение наличного состояния (положения) имущественно-правовых отношений лица не могло быть сорвано через обстоятельства, ему неизвестные"³.

В таких конфликтных ситуациях, как лриобретательная дав­ность или приобретение собственности добросовестным при­обретателем от неуправомоченного отчуждателя, возникает именно описанное здесь противоречие внутри собственности, обозначаемое многими цивилистами как острое противоречие

Цит- по: Череаахин Б. Б. Юридическая природа и обоснование приобре­тения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Уч. зап. Сверд­ловского юрид. ин-та. Т. 2. Свердловск, 1947. С- 82.

Там же. С, 83.

Там же. С. 81-82.

4—3191 97

между ее статикой и динамикой, которое способно достигнуть высокой степени напряжения. Например, Л. Петражицкий, воз^ ражая против оснований приобретения собственности добросо­вестным приобретателем, писал: "Все эти и тому подобные ис­кусственные меры политики обращения сопряжены с более или менее тяжелыми жертвами с точки зрения экономически и эти­чески здорового распределения. Все они влекут за собой опас­ность случайного лишения имущества для ни в чем не повинных граждан и создают почву и мотивы для случайного обогащения и корыстных и бесчестных злоупотреблений". По тому же юри­дическому поводу немецкий философ П. Соколовский в стиле пророков восклицает: "Во имя свободы и несвязанности това­рообмена не останавливаются перед прямым нарушением самих жизненных интересов собственности. Сознательное или небреж­ное приобретение похищенных имуществ получает неслыхан­ным образом покровительство. Все покрывает мраком водоворот оборота, и над пострадавшим лишь смеются, что его надули вор и его умышленные или небрежные укрыватели... Это предатель­ство Иуды, которое это законодательство совершает по отноше­нию к устойчивости наших правовых понятий",

А. Менгер, обсуждая те нормы ГГУ, которые защищают добросовестного приобретателя, замечает, что они "наносят сильный удар праву собственности" и "вносят в существую­щий имущественный строй зародыши противоречий и разло­жения", так как "заключают в себе непрерывную и достигаю­щую обширных размеров конфискацию частной собственности ради обеспечения свободного перехода права собственности", это "победа торгового права над вещным правом"'.

Обычное примирение этого противоречия с помощью пал­лиатива "меньшего зла."², означая его "безысходность", логи­ческую неразрешимость, свидетельствует, надо полагать, о на-³ личии здесь весьма глубоких причин, касающихся самой сути вещных прав в обороте.

В обычно предлагаемых обоснованиях указанных институ--тов, лишающих собственника его права (теория видимости,^ защита предполагаемого собственника, наказание небрежного!

' Цит, по: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобре­тения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 72—73,

² Такое объяснение вслед за Йерннгом даст и Б.Б. Черепахин, и оно не чуждо отечественной цивилистике в целом- Например, С.М. Корнеев считает "весьма удачным суждение" о выборе варианта "наименьшего зла" (Совет­ское гражданское право / Под ред. В.П. Грибанова и С.М. Корнеева. Т. I. М., 1979. С. 308.) В поддержку конструкции "наименьшего зла" высказывается к А.П. Сергеев. (Гражданское право. Ч. I / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого, 2-е изд. М., 1997. С. 450).

собственника и др.), нетрудно увидеть общую почву для воз­никновения коллизии: возможность отрыва владения от соб­ственности в обороте. Ведь в упомянутых ситуациях незаконное владение так или иначе получает приоритет перед правом соб­ственности. Следовательно» появляется основание заметить, что и противопоставление статики и динамики, если употреблять эти понятия правильно, в известной мере отражает противо­положности, заключенные во владении и собственности. Суть этих противоположностей ясна: право собственности, как и всякое право, является известным идеальным феноменом, ко­торый по своему качеству может лищь проявляться в видимых формах, но никак не тождествен материальности, вещности и видимости. А владение всегда материально, видимо, явлено. Эта нетождественность и лежит в основе описанной коллизии.

Такое противоречие рождено, конечно, не оборотом, ко­торый лишь обостряет его, но самой природой права, спосо­бом его связи с вещным миром. Его важно выделить специаль­но и постоянно иметь в виду. потому что без понимания этой основной оппозиции невозможно разобраться не только в ге­незисе вещных прав, но и в прикладных, повседневных вопро­сах, возникающих на почве владения и собственности, а, как всем известно, едва ли не каждый спор затрагивает именно владение и собственность.

Участники оборота не могут всегда видеть истинных прав, особенно когда оборот приобрел уже безличные формы. Они, следовательно, постоянно находятся в опасности, поверив ви­димому положению, явленному во владении, во внешней, фактической ситуации, ошибиться относительно действитель­ных прав, по своей природе невидимых. Проблема имеет три возможных крайних решения: возложить все риски, связанные с возможной ошибкой, на собственника, Возложить все риски на покупателя и, наконец, устранить все риски, сделав с по­мощью системы регистрации и учета все права явными и про­веряемыми. Понятно, что увлечение любым из таких крайних решений чревато параличом оборота.

Способ, избранный римским правом для устранения опи­санного конфликта, состоял, как известно/в запрещении к обороту вещей, выбывших из владения помимо воли собствен­ника, которые расценивались как похищенные. В этом случае все коллизии между собственником и владельцем, который не мог сослаться на волю собственника в оправдание своего вла­дения, решались в пользу собственника. Этот подход достаточ­но последователен и справедлив, но и весьма неудобен и со­пряжен с временным или постоянным выпадением из оборота

большого количества предметов, обнаруживая этим свое тя­готение к логике натурального хозяйства'.

На эту коллизию постоянно обращают внимание цивилисты, и она остается одной из важнейших и труднейших проблем граж­данского права, причем в отличие от многих других проблем по-разному решается национальными системами законодательства.

Л. Петражицкий сформулировал в этой связи две функции доброй совести (Ьопа fides) — в области распределения и в об­ласти обращения.

1. Одна (в области распределения).выполняет "функции смягчения неожидан ного^удара и предупреждает такое пере­распределение, которое производило бы минус в народном бла­госостоянии". Она "оберегает здоровье хозяйственных организ­мов и домашнее благосостояние, тишину и спокойствие", сохраняет status quo.

2. Другая в обороте "устраняет на стороне спроса сомнения относительно юридического успеха сделок". Она "действует на рынке, на ярмарках и базарах и усиливает шум и деловое дви­жение"².

Проблему создает, конечно, не введение в право доброй совести, которая сама по себе, означая в самом широком пони­мании лишь разумное, осмотрительное (но, кстати, не обреме­ненное чрезмерным любопытством, влекущим опасность повы­шенной осведомленности и, значит, недобросовестности) поведение рачительного хозяина, была скорее юридической ре­акцией на изживание ритуал изированных форм юридических актов, которые имели, эффект независимо от действительного отношения лица к смыслу совершаемого. Ведь если ритуал сам по себе исключаетобсуждение любых характеристик поведения участвующих в нем лиц, кроме чисто внешнего соответствия строгой модели, то переход к менее формализованному поведе­нию сразу остро ставит вопрос об эффекте совершенных актов, который обеспечивается теперь перемещением требуемого стан" дарта из внешней сферы во внутреннюю, волевую. Это ожидае­мое, стандартное поведение и составляет содержание Ьопа fides.

' Не в римском праве, а в средневековом возник принцип "Hand muss Hand wahren", который означал, что "собственних, вверивший свою вещь другому лицу в пользование, на хранение или для другой цели, не имел права истребовать эту вещь от третьего приобретателя. Ему давалось право требования лишь против лица, нарушившего его доверие". Дня объяснения этого правила первоначально считали, что ссудополучатель приобретал и;

собственность, которую должен был потом вернуть — тогда объяснялась не-, допустимость виндикации (См.: Черепахин Б.Б. Указ, соч. С. 95).

' См.: Петражицкий Л.И.' Права добросовестного владельца на доходы точки зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1902. С. 306.

Как пишет М- Фуко, "век спустя... пришел день, когда ис­тина переместилась из акта высказывания — ритуал изованно-го, действенного и справедливого — к тому, что собственно высказывается: к его смыслу и форме, его объекту,.."¹.

Такому пониманию проблемы вполне соответствует под­черкнутая С.В. Сарбашем недоступность "внутренней воли" для восприятия как одна из главных причин движения в граждан­ском праве от индивидуализма к "созданию идеального субъ­екта, отвечающего современному общественному пониманию разумного, обычного человека"².

Строгое проведение принципа неотчуждаемости собствен­ности иначе как по воле собственника возможно лишь при сла­бом развитии товарного обмена. Ускорение оборота, наращи­вание его обезличивающей динамики быстро приводит к столкновению с ригоризмом исключительных Прав. Эта колли­зия давно известна, и юристы могут оценивать все уступки обороту только как вынужденные, не имеющие сами в себе никакого справедливого основания и потому недопустимые без прямой санкции позитивного права.

Если теперь вернуться к уже приведенному в предыдущей главе суждению Д. Дождева о собственности как о внеоборот­ном или ''логически предшествующем обороту" феномене, то

не Является ли воздействие оборота на самом деле чуждым воз­мущением идеала³?

Оценивая конфликт с позиций проблемы дуализма, мы мо­жем лишь.отметить, что собственность не только воспринимает здесь нужды оборота как чуждые и дерзкие, но и сохраняет не лишенную аристократизма и сознания своей изначальности позу хранителя главных ценностей права, даже когда уступает им.

. Впрочем, наряду с общепринятой концепцией предпочте­ния "меньшего зла" может быть дано и иное объяснение, ис­ходящее из углубления в само понятие доброй совести.

Понятно, что добрая совесть, как и ритуал (их параллель­ность несомненна, что и позволяет объяснить, почему понача­лу они сосуществовали), сама по себе означает подтверждение общности, взаимное признание. Акцентирование именно это­го смысла bona fides (эта идея впервые, насколько мне извест-

' Фуко М. Воля к истине / Ред. А. Пузырея. М., 1996. С. 55—56. ¹ Сарбаш С.В. Некоторые тенденции развития института толкования до­говора в гражданском праве // Государство и право. 1997. № 2. С. 44.

• ³ 0 том же, пожалуй, высказывание английских юристов: трудные дела портят право. Известно, что трудные дела возникают, когда нужды оборота ока­зываются в остром конфликте с гармонией права и заставляют нарушить ее.

но, высказана Д.В. Дождевым') позволяет обнаружить скры­тый за ним рационально постигаемый механизм, тогда как обычное понимание добросовестности как извинительного не­знания фактов решительно сопротивляется идее возникнове­ния на этой почве права, ведь невозможно объяснить, каким образом незнание ведет к приобретению.

А вот если понимать bona fides так, что получатель признает в лице, отчуждающем ему вещь, наличие всех прав на эту вещь, мы находим куда более прочную почву и для возникновения права в лице признающего. Акт такого взаимного² признания, как об этом говорил Гегель в "Философии права", уже сам по себе есть собственность для обеих сторон, а значит, и для всего сообщества, причем требуемая для собственности как права с всеобщим действием всеобщность признания акта обществом выражена именно в наличии bona fides. Взаимное признание, при­шедшее на смену usus auctoritas, в форме bona fides сохраняет в своей основе общность обеих сторон акта обмена. Отсюда легко объясняется и aeterna auctoritas, действующая против чужаков, ведь установление общности с чужаком по определению невоз­можно; для этого требуется не bona fides, а адаптация.

Уже после завершения этой главы появился повод придать ей, выражаясь в понятиях конъюнктуры, актуальность.

В фундаментальной'работе М. Брагинского и В. Витрянского о теории договорного права затронут вопрос, до того уже до­вольно остро поставленный судебной практикой³ — о послед­ствиях недействительной сделки для собственника неправомерно отчужденной вещи. Нет сомнения, что этот вопрос самым не-

' Поскольку до сих пор не имеется публикация с ее изложением, попро­буем сформулировать рассуждения Д.В. Дождсва, как мы их понимаем (и разделяем): приобретатель, находясь в доброй совести, т.е. полагая отчуж-дателя собственником, своей волей порождает на своей стороне соответст­вующее право или, по крайней мере, возможность возникновения права при

известных условиях,

Впрочем, аутентичное изложение этой идеи автором может оказаться Более или менее отличным от данного.

^г Может показаться, что здесь нет взаимности, ведь отчуждающее лицо вполне может быть осведомлено о пороках своей позиции, но, говоря о вза­имности. мы имеем в виду отношение отчуждающего вешь лица к праву приобретателя на отдаваемое взамен имущество — деньги или иной эквива­лент.