ГеикинД.М. Правй собственности вСССР. С- 197. 4 страница

² Цит. по: Черепахич Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобре­тения права собственности отнеуггравомоченного.отчуждателя. С. 75.

Поскольку в этотмомент контакт лицас вещью утрачен,такое отобра­ние собственности неможет иметь чертнасилия над личностью, материаль­ноговторжения в его интимную сферу и поэтому имеет мало оснований быть трактованным как антиправовое.

Имеется, впрочем, теория вины собственника как основания утраты им права. Вина может выражаться либо в ошибочном выборе лица, которому вверена вещь, либо в неосмотрительности, приведшей к утрате (см., напр.:

Черепахин Б, Б. Юридическля природа и обоснование приобретения права соб­ственности от неуправомоченного отчуждатеяя. С- 78).

Д.И. Мейер, излагая основания другого "смежного" института с теми же задачами — приобрстательноЯ давности (предполагаемое отречение лица от вещи; устранение неопределенности прав; уважение продолжительности факта владения), наиболее сочувственно, как кажется, указывает именно на вину:

"если лицо не заботится об осуществлении своего права, если предоставляет Другому пользоваться его выгодами, то лицо заслуживает лишения этого права" (^ейерД.И. Русское гражданское право. Ч. I. С. 282).

И. Унгер считал, что, когда вещь выбывает из владения собственника по ^о воле, он несет риск собственной деятельности, но к бездеятельности понятие такого риска малоприложимо (можно приравнять к depositum miser-•ibile). (См.: Черепахи» Б.Б. Указ. соч. С. 95.)

T

ственности добросовестным приобретателем от неправомочен -ного отчуждателя.

Завершая эту главу, -которая сама собой оказалась, кажет­ся, центральной, я должен вновь вернуться к той задаче, кото­рая возникает, как только берешься за проблему дуализма гра­жданского права: задаче соединения индивида и социума в генезисе права.

Д. Дождев говорит, что "собственность логически предше­ствует самому гражданскому обороту"; негативное определе­ние собственности (отсутствие ограничений, кроме закона) не способствует пониманию ямстатута, поскольку "остается в рамках оборотной трактовки", тогда как собственность "явля­ется предпосылкой самой правовой регуляции"'.

Такое суждение, впрочем, уже в момент высказывания стал­кивается с давно выдвинутым обвинением, адресованным "тра­диционному пониманию частной собственности", согласно ко­торому "безграничное право частной собственности и столь же безграничная свобода договорных отношений представляются "естественными", онтологически первичными, доправовыми состояниями, которые лишь упорядочиваются в праве", при­чем "вс&это понимание ложно в корне". Дальнейшие рассуж­дения С. Франка об ошмбочйости выделения и противопостав­ления индивида "выенадйу злостному единству"^, однако, достаточно тривиальны и, гйавнде, односторонни, чтобы оп­равдать ожидания по^преодолению тех трудностей, которые все­гда сопровождают пбцытки проследить происхождение собст-/яшкности и которые, возможно, заставили Д. Дождева вывести;

истоки собственности за пределы права.

Предложенное нами.выше объяснение генезиса собствен­ности, кажется, позволяет наконец смягчить эти трудности.,

С одной стороны, если мы выводим источник идеи абсо- i лютной и исключительной собственности прежде всего из за-. хвата вражеского имущества, то явственно видим, что она ло­гически и генетически предшествует праву, рожденному в' обороте из воли обменивающихся и взаимно признающих друг i

' Дождев Д.В. Римское частное право. С. 341—342.

¹ Франк С.Л. Собственность и социализм // Русская философия собственно­сти. Спб., 1993. С. 320—322. Нужно все же подчеркнуть расхождение между логи­чески первичным у Д. Дождева и онтологически первичный — у С. Франка. Это • различие приобретает принципиальное значение в рамках философии свободы Н. Бердяева, полагавшего свободу до бытия (и до Бога, которому подвластно бытие, но не свобода). Если же понимать право как воплощение свободы, то его онтология связывается через это его главное качество с предсушествованмем и тем самым вырывается за пределы всякого бытия и всякой онтологии.

друга лиц, ведь именно с врагами такие отношения не могут быть установлены-

С другой стороны, хотя враги, чужаки, обитатели кромеш­ного мира выступают как нерасчлененное, незнаемое, нераз­личаемое целое, имплицитнр в отношениях с ними наличест­вует социальность, и все развитие, в том числе и прогресс права, вполне подтверждает это. Значит, наше понимание соб­ственности не заслуживает упрека в абсолютном отрыве инди­вида от социума, особенно в тех его космических значениях, которые придаются обществу в теориях, отличающихся осо­бенным пафосом осуждения индивидуализма'.

• * *

Д.В. Дождев решительно не согласился с вв»одом о воз­никновении собственности из захвата, и саимм слабым из его замечаний было то, что этот вывод Стйгтйвается весьма бедным по сравнению с.содержательнОйтйНУ мете^йала, ко­торый привлечен для его обоснования. Я ожидаю, что по­добная оценка не будет единичной, и потому должен заме­тить, что главным образом т захвата возникло, как мне ка­жется. только качество абсолютности собственности, которое не могло в то время найти себе почву в обороте, ведь купля-продажа устанавливала связь с вещью относительного типа, это все еще была и связь с лицом. Поэтому, если опираться исключительно на обмен, мы должны будем перескакивать сразу к сильно атомизированной и довольно абстрактной модели общества, как это и делает Гегель в "Философии права". Я пытался показать, что последовательные попытки преодолеть те трудности, которые коренятся в гегелевском понимании собственности, в том числе в игнорировании дуа­лизма частного права, приводят к необходимости обратить­ся также к иным, кроме обмена, источникам собственно­сти, причем эти источники никогда не приобретали полно-

' Что касается напряжения, связанного с постоянно присутствующим противопоставлением захвата и обмена как источников собственности, ти оно может быть в некоторой степени снято в обшей религиозной основе. Если захват в конечном счете является благом и религиозно санкционирует­ся как присвоение чужих, лишенных благословения вещей не только себе, но и своим богам, то;и "обмен словами и вещами", сконцентрированный в торговом пространстве агоры, ратушной плошали, рынка (Дюби Ж. Европа в средние века. С. 206), первоначально связан именно с сакральным простран­ством м выступает как сакральное действо. К. Хюбнер также отмечал "тесную снн-м. рынка и храма" (Хюбнер К. Указ. соч. С. 117), как и Л. Кофанов-

стью определяющего собственность значения, играя роль до­полняющих импульсов.

Если впоследствии будет показано, что архаичный обмен действительно приводит к абсолютному, исключительному праву на вещь, как, без сомнения, это происходит в современ­ном товарном обороте, то, надо признать, оснований отстаи­вать роль войны и захвата в генезисе собственности будет куда меньше, чем сейчас. Тогда и знаменитое высказывание Герак­лита: "Война — создатель всех вещей"' — придется лишить универсальности.

Если же говорить о связи собственности и права, то собст­венность возникла не до права, как полагает Д Дождев, а ско-. рее до оборота. М. Фуко верно пишет "Обмен и сообщаемость — это позитивные фигуры, которые играют свою роль внутри сложных систем ограничения и, несомненно, не могли бы функционировать независимо от последних"².

Стало быть, обмен нуждается в защитных границах, а про­исходящий на границах сообщества захват вещей не только пред­шествует обмену, но и является условием его существования.

Конечно, распространение этого космогонического тезиса на юриди­ческую сферу не может быть вполне свободным от известной доли иронии, но такова опасность, подстерегающая любое высказывание, претендующее на абсолютное значение; а именно такие претензии всегда имел желчный эфесец. Впрочем, иронии, пожалуй, и недостает наследию великого хулите­ля, отдававшего заметное предпочтение патетике перед юмором.

¹ Фуко М. Воля к истине / Ред. А- Лузырея. М., 1996. С. 70,

Глава 5

Динамика собственности, или Собственность и оборот

Разговор о дуализме нельзя завершить, не коснувшись отдельно вопроса о "статике и динамике" в праве — абстракции весьма у потребительной,'Но остающейся не очень строгой, особенно если учесть заметные различия в ее понимании разными авторами.

Дуализм гражданских прав иногда представляется как такая "статика и динамика", где статика отождествляется с собст­венностью, а под динамикой понимается обмен, оборот, т.е. договоры и вообще обязательства. Здесь только по видимости проблема находит разрешение, содержащее апелляцию к эко­номическим отношениям, хотя и не достигающую степени простой кальки с базиса, силы которой, впрочем, недостаточ­но для решения проблемы не только по причине малого по­тенциала экономического детерминизма в правоведении, но и потому, что в экономике "статику" обнаружить не удается.

Другое значение этого термина, обязанное, пожалуй, да­лекому созвучию, выражающему зависимость юридического ста­туса лица от собственности (особенно земельной), обладает цен­ностью при описании сословного устройства древних и средневековых социальных систем, а применительно к новей­шему времени, скорее, свидетельствует о неразвитости юри­дического инструментария.

Специально для этой темы выражение через понятие ста­тики роли лица в праве (а не самого права) можно отметить и у Д. Дождева, который широко пользуется этим термином, описывая архаичные отношения с участием как отдельных лиц, так, в большей степени, и социальных общностей, прежде всего familia. В результате такого усложнения функций участников оборота приходится выделять случаи, когда в "сфере оборота находится как вещь, так и ее распорядитель", действующий на основании auctoritas.

Этой ситуации противостоит "вывод веши из оборота, вос­становление статичной принадлежности веши автономному со­циальному организму"'. Здесь статика означает социальное единство, охватывающее и членов familia, и поглощенные ею вещи и противостоящее обороту не как своему другому, а как чуждой силе, разлагающей это единство, вырывающей из нее сначала вещи (для этого их приходится обезличить), а затем и индивида. Заметно, что такое понимание статики без динами­ки утрачивает для обычного использования этого понятия смысл, поскольку речь не идет о выступлении в праве единых социально-имущественных организмов.

Отождествление дихотомии гражданских прав со "статикой и динамикой" в экономике нельзя признать сколько-нибудь удовлетворительным, если только не сводить смысл этой ме­ханистической терминологий лишь к идее противопоставле­ния. Несовершенство определения собственности как статики состоит и в том, что при этом она предполагается лишенной движения, содержания, наполнения, возможностей и пред­стает оживающей только вовлечением в товарный обмен, обо­рот. В этом случае личность, как это вообще свойственно меха­нике, оказывается исключенной из понятия.

Кроме того, представление собственности как статики ли­шено достоверности. Если предполагается неподвижность, ста­тичность вещи (ведь относительно лица такая абстракция заве­домо лишена смысла, тем более если учесть, что лицо одновре­менно имеет и вещные, и обязательственные права), то такое представление, конечно, ошибочно: и механически вещь пере­мещается, транспортируется, изменяется любым образом, на­ходясь в это время у кого-либо в собственности, и юридически вещь оказывается, не выбывая из собственности одного лица, на разных правах (аренды, залога, подряда и др.). Следователь-;

но, пребывание вещи в собственности не исключает ни юриди-;

ческих, ни механических ее изменений, т.е. динамики.

Наконец, такое противопоставление, дублирующее разгра- i ничение прав на вещные и обязательственные (и потому ино- ^\, гда используемое для ухода от проблемы), исключает приме- \ пение этих же понятий для описания самой собственности.;

как это делалось, например, Л. Петражицким и другими авто-i рами при рассмотрении классической проблемы столкновения. интересов собственника в рамках отношений собственности в | обороте и вне его.