Совмещение в вещном праве взаимоотношений с чужими и ворами косвенно подтверждается не только тем, что они "просвечивают" в виндикационном процессе: предполагаемый враг как объект захвата и Предполагаемый вор как ответчик, но и тем, что и против чужого, и против вора (впоследствии украденной вещи) равно действует "вечная власть" правопредше-ственника — aeterna auctoritas3; auctoritas, возникающую из ман-ципации, можно в данном контексте понимать как способ
' Сила ритуала требовала и материального присутствия этой вещи, поэтому предмет спора в его натуральном виде доставлялся в суд (если спор шел о земельном участке, приносились комья земли). Эти факты не позволяют недооценивать первоначальную значимость самого ритуала.
1 Здесь правомерно возникает вопрос о возможности систематического обмена насильственным образом, который исторически возникает лишь между сообществами, а не,лицами и чаще всего принимает формы разбоя, грабежей, пиратства, хищнических набегов. Эти явления в силу их неправо-ього характера не могут повлиять на складывание права, пока они не поглощаются купеческим промыслом, с которым на ранних стадиях нередко чередуются и сочетаются. /
д В классическом праве auctoritas означала невозможность приобретения вещи по давности {Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения, М., 1989. С. 36.). Л. Кофанов даст иные значения auctoritas {КофамсмЛ. Обязательственное право в архаическом Риме. С. 54). См. также гл. 15.
пребывания в сфере сделок, оборота, волевых отношений в их цивильных (т.е. отвечающих требованиям ius civile) формах, а aetema auctoritas тогда свидетельствовала о выпадении из цивильного оборота. Это совершенно естественно, ведь первейшим антиподом права выступает всегда насилие, и, поскольку право как феномен идеальный становится через волевые отношения людей, постольку материальное насилие оказывается противопоставленным праву (применительно к воровству эта идея выражена через негативное определение — приобретение против воли).
Здесь проблема приобретает более глубокий характер: каким образом насилие или связь против и помимо воли, т.е. явления по определению неправоиые, привели к образованию права, хотя бы (здесь кажется уместной и даже содержательной эта уступительная формула) и вещного? Именно в этой точке нас оставляет Гегель, объявивший вещные права недоразумением, но именно здесь его логика становится в наибольшей мере ясна. Ведь если право выступает как волевое, идеальное отношение (разворачивание его в обмене лишь конкретная форма его бытия, дающая ему непосредственное содержание), то за пределами воли права быть не может.
Настала, видимо, пора вспомнить о том онтологическом противоречии, явственное ощущение которого никогда не покидает юриста при решении эмпирической задачи определения вещной или обязательственной природы конкретного права. Е'.
Всякое имущественное право так или иначе связано с вещью, но вещь обладает собственным бытием, которое с момента отделения мира вещей от мира людей (а это другая сторона ухода Бога в чисто идеальную сферу) оказывается внешним, только материальным, лишенным всякого идеального, а значит, и правового содержания. Следовательно, поскольку воздействие на это внешнее, материальное бытие остается таким же внешним, неправовым, механическим, постольку оно лишено положительного правового содержания. В то же время, когда материальная деятельность осуществляется в силу сложившейся волевой связи, она наполняется идеальным содержанием и становится правовой, а материальные предметы, вещи вполне поглощаются этой деятельностью, оставаясь, однако, по-прежнему уязвимыми для внешних воздействий, лишенных идеальной санкции. Это кардинальное размежевание возможной природы любого воздействия на волевое, идеальное, внутреннее, дозволенное, и внешнее, механическое, нсдозволен-
ное, не может быть устранено, пока не устранена сама материальность вещи, ее собственное бытие вне права.
Соответственно этому кардинальному качественному разделению способов воздействия на вещь возникают и качест-иенно различные ситуации «х юридического выражения, фиксируемого в ключевом юридическом феномене права. Если воздействие происходит в рамках волевой, идеальной связи (а содержательная идеальная связь возможна лишь с конкретным лицом), право обращено к лицу, и это — личное право. Если вещь испытывает воздействие внешнее, не имеющее волевого основания, право обнаруживает себя как лишенноелич-ной Силы, как право вещное1.
Наконец, нужно ответить на вопрос, почему воздействия неправового и прежде всего насильственного характера не могут быть защищены такими же неправовыми, насильственными средствами (в этом случае нужды в праве не возникает).
Во-первых, в принципе ^ и особенно на первых порах — такая защита не исключена, ей придана форма, имеющая вторичное, последующее, надо полагать, обоснование в юридической форме самозащиты (особенно в сфере владения)2.
Вытекающую отсюда возможность снабжения обязательственных прав в известных случаях зашитой вещного типаневозможно объяснить, оставаясь только в рамках правамведь сама ситуациявозникает вне права, и йк справедливо замечает Л. Ефимова, если "в конечном счете законодательство тяе" ст дело только справом", то зашитаобязательственных прав с помощьюабсолютныхисков поставлена в "зависимость отконкретных обстоятельств и потребностей"(См.: Ефимова Д.Г, О соотношениивещкых и обязательственных прав. С. 38.)При этом попытки найти для этогофеномена определенные юридические основания сталкиваются с едва, лиразрешимыми трудностями.
2 "Того, кто овладел моим имуществом насильственно, тайно или пре-карпо от меня, я безнаказанно изгоняю (могу лишить владения)", — пишет Гай (Институции, С. 319).
Не случайно В.П.Грибаноа полагал, что самозащита гражданских прав охватывает личность гражданина и собственность (а также иные вещные права). т.е. разворачивается вне относительных правовых связей (Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 1970. С. t86—187). Оспаривая это суждение как недостаточно широкое, Г. Свсрдлык и Э- Страунинг приводят примеры самозашиты обязательственных прав: удержание, одностороннее вселение взыскателя в свое помещение (Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Понятие и юридическая природа самозащиты гражданских прав // Государство и право. 1998. № 5. С, 18—21). Авторы, вообще больше уделившие внимание теории вопроса, чем его историческому аспекту, кажется, не замечают, что приведенные ими примеры скорее высвечивают неурегулированные, фактические стороны владения, в генезисе которого и коренятся, как нам представляется, истоки самозашиты.
Далее я постараюсь показать, что проблемы удержания, равно как и исполнения, судебных решений — это прежде всего проблемы владения (см. гл. 16, 19).
Здесь проявляется то,-что "возникшая государственная власть вынуждена была не отменить, а лишь ограничить остатки правовой самодеятельности населения и на первых порах поддержать их своим авторитетом"'.
Не случайно, кстати,. самозащита свойственна именно вещным правам, а когда таким образом защищаются иные права (арендатора и др.), то предметом защиты являются содержащиеся в них вещные качества (сфера соотнесенной с вещью самодеятельности лица). Чисто личные, лишенные вещных качеств права (например, право из займа) едва ли могут быть предметом самозащиты.
Во-вторых, нерегулируемое насилие в имущественной сфере в рамках архаичной общности, особенно в тот период, когда разграничение "моего" и "чужого" не завершено и достигло кульминации, конечно», грозит самим основам бытия этого общества и настоятельно требует ввести процесс имущественной дифференциации в ненасильственное, т.е. юридическое, русло. С этих позиций можно объяснить также и вызывающее недоумение современного читателя предоставление владельческой (т.е. исключающей признание права на вещь) защиты ворам и грабителям. Но расширение понятия воровства означает вместе с перемещением этого отношения в сферу частного права предоставление самому вору защиты до тех пор, пока не поставлен вопрос о санкции собственника на его владение, ведь воля собственника, равно как и ее отсутствие, не может быть, по определению, очевидна для всех. Апо понятиям частного права это само по себе требует невмешательства и соответствующей защиты предварительного характера, гарантирующей такое невмешательство до появления собственника.
Здесь уместно привести обобщение, сделанное Д. Дождевым: "Защита владеющего несобственника против частных лиц (в пользу вмешательства публичной власти в спорных случаях) — это не неизбежное зло, как полагал Йеринг2, а, говоря словами И.А. Покровского, кульминационный пункт идеи личности"3.
• ' История первобытного общества. Эпоха классообразования / Под ред. Ю.В. Бромлея. М-: Наука, 1988. С. 519- (Автор главы — А.И- Першиц.)
2 "— Нужно различать между сознательными целями института и его неизбежными, хотя и нежелательными последствиями", — считал Йеринг (Цит. по: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Уч. зап. Свердловского юркд- ин-та. Т. 2. Свердловск, 1947. С. 76).
1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 228.
Если иметь в виду, что владельческая защита противостояла насилию независимо от права на вещь, то ее широта должна пониматься как признание приоритета неприкосновенности личности перед неприкосновенностью имущества1, поскольку такое столкновение правовых" ценностей фактически неизбежно,
В-третьих, защищенность права, сама по себе важная при захвате и распределении, оказывается недостаточной в процессе дальнейшего усложнения материальной и духовной жизни индивида, для которого вещное окружение становится сферой и условием его существования и развития, выступая и способом коммуникации с социумом, и это содержательное наполнение приводит к соответствующим изменениям вещной связи, приобретающей положительное содержание, выходящее за пределы одной только защиты от внешних посягательств. Именно этим, по-видимому, объясняется то, что публично-правовые средства (в конечном счете тяготеющие к насилию) оказываются всегда недостаточными для юридического бытия вещного права.
Эта логика усложнения развития, можно заметить, отражена в тех взглядах, согласно которым первичными являются деликты и нормы уголовного права. Например, Р. Кросс полагает, что "нормы уголовного и деликтного права главным образом первичные"2.
Независимо от того, в какой мере этот взгляд обоснован конкретным историческим материалом, он отражает идею развития и усложнения права от публичных форм к частным вслед за развитием личности, а этот процесс, безусловно, имел для права формообразующее значение.
Оценивая динамику вытеснения публичного Права частным и наоборот, нужно иметь в виду, что вообще в архаике отмечаются два этапа: на раннем публичная юридическая реакция (главным образом религиозно мотивированная и оформленная) выражает нерасчлененность индивида и общности и затем, по мере имущественной и личной дифференциации, заменяется в значительной мере системой частных прав. Например, в ассирийском праве этот процесс описан так: пока в архаичном Ашщуре "внутриобщинные связи были еще очень сильны, многие правонарушения (особенно в области земельных отношений и отношений, задевающих честь и достоинство сво-
' "Если дело идет о насилии и о владении, то божественный Адриан... указал, что вопрос о насилии должен быть разобран раньше, чем вопрос о собственности (pruprietas)" (Дигесты. 5.1.37. С, 113).
г Кросс Р. Прецедент в английском праве, С. 207.
бодных граждан)' рассматривались как затрагивающие интересы всей общины, а не только потерпевшего. "Публичность" здесь— проявление общинной солидарности. По мере развития частнособственнических отношений и вытеснения общинного принципа административным ощущение солидарности утрачивалось; оно возникло вновь тысячелетия спустя, уже на совершенно другой исторической основе"2.
Развитие и углубление содержания частного права приводят к выделению из него некоторых отношений, в которые вмешивается не совпадающая более с обществом публичная власть. Это, стало быть, уже вторичное публичное право, противостоящее частному.
При этом между публичным и частным правом не существует, как уже отмечалось, точной корреляции. Например, при расщеплении владения и собственности, когда каждая из этих позиций имеет частную защиту, в значительной мере утрачивается публично-правовой смысл понятия "посягательство на чужое имущество". Для сравнения предложим квалифицировать средствами уголовного права насильственный захват собственником вещи у добросовестного приобретателя от неуправомоченного лица (чтобы избежать ничего не решающего обращения к самоуправству, представим, что имеется решение суда об отказе в виндикационном иске собственнику). Интересно, кстати, что именно этот институт Германского Гражданского Уложения был подвергнут резкой критике известным криминалистом Биндингом, изложение взглядов которого Б.^ Черепахин сопроводил не лишенными иронии замечаниями3.
Впрочем, такая по форме и по сути преимущественно публично-правовая, внешняя, механическая защита, почти лишенная правового содержания, получила самостоятельное существование в виде посессорной (владельческой) защиты интердикт-ными (административными) средствами4. Ее соотношение с виндикационной зашитой собственности, наиболее емкая характеристика которой обозначена знаменитым высказыванием
' Ср. с применением смертной казни среди небольшого числа преступлений за сочинение и исполнение лесни, содержащей клевету или опозорение другого, по Законам XII таблиц (Vlj), 16).
2 Дьяконов И.М., Янковская Н.Б.. Ардзинба В. Г. Северная периферия Ниж-немесопотамской цивилизации // История древнего Востока- Часть вторая:
Передняя Азия. Египет/Отв. ред. Б.Б, Пиотровский. М., 1988. С. III.
' См.: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 74.
4 Можно заметить, что выпады Гегеля, а также иных мыслителей против всшных прав как лишенных разумных оснований, гораздо с большей степенью основательности могут быть направлены против владения, поскольку за ним признаются качества права. Например, если учесть, что для владения
Ульпиана "между собственностью и владением нет ничего общего"', позволяет убедиться, что к моменту провозглашения этого различия между владением и собственностью развитие идеального содержания вещного права прошло уже немалый путь с того времени, когда оно моею сводиться к простой защите от грубого насилия. Тот факт, что превращение посессорной защиты в достаточно эффективный инструмент противодействия внешнему насилию2 в сфере вещных отношений не только не замедлило, но и углубило развитие собственности и иных вещных прав, не позволяет более сводить собственность лишь к особенному способу защиты (т.е. только к вещному иску)3. Дейст-___,___ 1 •
необходимо "установление непосредственной <телесной> связи, квалифицирующей владение как режим принадлежности" (Дождев Д.В. Основание защиты владения» римском праве. С. 20), то это условие, известное как corpus владения, конечно, мало согласуется с идеальной природой права.
Подходя к проблеме с этой стороны, следует ожидать, что смысл собст- ненности как вещного права должен обнаружиться в ее противопоставлении владению, как праву (владение» взятое как состояние фактической принадлежности вещи, вообше не соотносится с правом, в том числе и с правом собственности, находясь в иной системе отношений).
' Это изречение по поводу владельческого интердикта в целом обосновывает право истца, имеющего домнний и начавшего виндикацию, иметь также н владельческую защиту, поскольку между владением и собственностью (proprielas) "нет ничего общего". В.А. Савельев подчеркивает частный смысл высказывания, тем более что proprietas не имеет смысла "собственности вообще" (с несколько большим основанием в этом качестве можно употреблять dominium, но универсального термина, и понятия, как известно, не было). (Савельев В.А. Власть и собственность: юридические аспекты собственности в праве классического периода //Древнее 'право- 1996. № 1.С. 119—120).
Но даже с учетом этих замечаний, лишающих высказывание Ульпиаиа значения широкого обобщения, разграничение между разными формами права и владением как фактической принадлежностью проводилось вполне последовательно.
2 Ограничение целей посессорной защиты исключительно, "заботой:об общественном порядке" нередко считается "поверхностным взглядом" (Дождев Д.В. Основание защиты владения. С. 5), которым логика позднейшего развития (и вообще логика) подчиняет себе не столь однозначный исторический материал. Например, такому пониманию противоречит, как указывает там же ДДождев, непризнание классическим римским правом владельцами некоторых категорий держателей.
3 В.М. Хвостов, возражая против отнесения залога к вещным правам, замечает, что "главной опорой этого воззрения является то обстоятельство, что залоговое право, подобно другим вещным правам, пользуется абсолютной зашитой, Более внимательное рассмотрение вопроса возбуждает, однако, сомнения в правильности такого воззрения на залог. Вещные права имеют еще и другие, общие им свойства, которых мы не находим в залоге. И собственность, и сервитута, и другие им подобные jura in re aliena предоставляют своему субъекту возможность длительного господства над вещью... возможность продолжительного непосредственного (т.е. без посредства какого-либо иного лица) воздействия на вещь... <А> залог, так же как и обязательство, исчерпывается иском" (См.: Хвостов В.М. Система римского права. С. 329—330). Не обсуждая любимого цивилистами вопроса о вещной или обязательственной природе залога, отметим главное в аргументации:
способ защиты оказывается недостаточным для определения природы права, суть которого — в "длительном господстве над вешью".
вительно, если природа владения представляет собой объективную, фактическую, материальную связь лица с вещью и "нарушение такой связи неминуемо сопровождается физическим воздействием на один из полюсов отношения: либо на предмет, либо на держателя", а "непосредственность связи с вещью в материальном плане обспечивает абсолютный действующий против всех>, erga omnes характер отношения**', значит, собственность (dominium, proprietas и др.) не сводится лишь к этим чертам и не может не иметь иной природы, раз она способна к собственному интенсивному развитию в действующем праве.
В рассмотрение вводится другая сфера бытия вещи — ее ненарушаемое пребывание во власти собственника. Если отождествлять область права с гражданским оборотом, то эта ситуация оказывается лишенной юридического содержания (здесь еще один источник гегелевского игнорирования вещных прав) как внеоборотная. Однако предметная деятельность, осуществляемая вне оборота, также не лишена правового наполнения. Во-первых, именно здесь данная в праве свобода переживается наиболее непосредственным образом. Аристотелем хорошо описана полнота этого переживания нераздельной, исключительной принадлежности вещи:
"Трудно выразить словами, сколько наслаждения в сознании того, что нечто принадлежит тебе, ведь свойственное каждому чувство лкЙ>ви к самому себе не случайно, но внедрено в нас самой природой"2.
Ценность, важность свободного соединения личности с вещью, а значит, и рамки этой свободы, положенные в вещи, не могут быть несущественны для субъекта, а поскольку речь идет о рамках, о границе, по другую сторону которой свобода ограничена другими, — то и для общества. Е.М. Штаерман отмечает: "В древности собственность, в первую очередь земельная, обеспечивала бытие гражданина как члена общины и са-
' Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 30. 2 Аристотель. Соч.: В 4 т. Т, 4. М.: Мысль, 1983. С. 410. Ср. с более прозаическим, но сходным по сути суждением Д.И. Мейера; "Господство человека над вещью необходимо для удовлетворения его потребностей, а желание удовлетворять им до того свойственно человеку, что он в высшей степени дорожит служащими к тому средствами" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 3).
Впрочем, и Аристотель мог выражаться столь же прозаично: "Собственность оказывается своего рода орудием для существования... орудием деятельности активной" (Аристотель. Указ. соч. С. 381).
мой общины как основы существующих отношений"', охватывая сразу две черты собственности — и то, что суть ее—в обеспечении бытия лица, в соединении его с вещью, и то, что это соединение существенно важно для общины, а значит, должно иметь форму права (причем в этих отношениях оборот по видимости не участвует). Стало быть, сама область свободы и ее границы становятся правом.
То же у И.А. Ильина: "Человеку необходимо вкладывать свою жизнь в жизнь вещей: это неизбежно от природы и драгоценно в духовном отношении. Поэтому это есть естественное право человека, которое и должно ограждаться законами, правопорядком и государственною властью. Именно в этом состоит право частной собственности"2.
Во-вторых, все содержание этой деятельности обусловлено социумом, оно заведомо направлено на коммуникацию, а значит, и сам процесс отношения к вещи лишь часть обмена деятельностью, причем эта часть не может быть выделена и противопоставлена собственно акту обмена.
Если содержание собственности — в реализации творческих потенций свободного человека в вещном мире, то мы можем отождествить этот процесс (суть которого никак не в статичности) с тем наслаждением собственностью, которое, как заметил Аристотель, — проявление заложенной в природе человека любви к себе. Но значительной своей частью это наслаждение состоит в предвосхищении возможностей, заключенных в вещах, а эти возможности могут быть чаще всего развернуты через обмен (это бесспорно, когда речь идет о деньгах), но даже наименее корыстные формы переживания радости обладания, например, предметами искусства не могут быть полными без сопереживания, соучастия, которое уже — некий обмен (по крайней мере, оценками), а значит, и социальность.
' Штаерман £.M. Указ. соч. С. 363. Нужно, впрочем, предостеречь от буквального понимания "обеспечения" в смысле источника пропитания. Об этом лорошо сказал С. Франк: "Защищенная правом сфера материальных благ или "х источников, поставленная в форме "вещного права" или "владения" в непосредственную связь с человеческой личностью и предоставленная его нестесненному пользованию и распоряжению, есть единственное условие реальной свободы личности... Суть дела не в том, что собственность материально обеспечивает человека и тем его освобождает... Суть дела состоит в том, чти право частной собственности, создавая вокруг человека сферу материального мира, ему принадлежащего, с ним непосредственно связанного, тем самым ограждает его свободную личность" (Франк С.Л. Собственность и социализм // Русская философия собственности- СПб., 1993. С. 317—318).
2 Ильин И.А. О частной собственности // Русская философия собственности. СПб., 1993. С. 126.
Конечно, наполнение отношения лица и вещи идеальным, правовым содержанием не без оснований может быть представлено как следствие обратного проникновения рожденного. в обмене права на первоначально неправовую ситуацию. Но. изъятие права из сплошной энтелехии, лишение его телеологии, его самодостаточность и дискретность, недопустимые в рамках тотального детерминизма (в том числе и в гегелевской' философии саморазвития Духа), создают условия для таких обратных воздействий и возвратных движений.
Стало быть, то правовое наполнение связи лица с вещью, в котором сплетены как собственные творческие усилия лица, требующие свободного выражения в вещной, материальной суб-j станции, так и обусловленные социумом отрефлектиро ванные возможности, реализуемые в обмене, нет нужды разделять и;
соотносить, пока вещь не переходит в оборот, где возможно;
столкновение двух сторон собственности — покоящейся и ди-' намической, как об этом будет сказано ниже'. Напротив, ис-i ходя из самоценности права, мы должны признать и его то-1 тальность в собственной сфере. Только тогда мы возвращаемся к тому незыблемому для здравого смысла положению, что лю-J бая вещь может не только быть введена в оборот по воле лишь] одного лица, но и принадлежать всегда только тому лицу, ко-1 торое, следовательно, наряду с выполнением роли обменивающегося индивида выполняет и функцию восстановления. порядка в мире вещей, движение которых, вопреки мнению| философа, далеко А"е всегда и не во всем совершается как товарный обмен и только по его правилам. Случайные (т.е. помимо воли обладателя) перемещения вещей, их спонтанные изменения могут быть представлены как быстро нарастающая энтропия, угрожающая упорядоченному обмену, обороту. И даже просто для его защиты собственнику должна быть дана возможность отобрать вещь у ее случайных приобретателей. Такому преодолению случайности посредством собственности вполне созвучно высказывание Л. Петражицкого: "Право собственности именно для того и существует, чтобы сохранять собственнику его имущество, несмотря на возможные случайности. Иначе это было бы не право собственности, а владение"2. Хочется добавить: которое по отношению к собственности само — случайность.
' См. гл. 5.
2 Летражыцкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точки,' зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1902. С. 113.
Таким образом, чисто правовая невозможность помыслить мир, где нет разделения на мое и чужое, т.е. мир без вещных прав, смыкается и с невозможностью установления оборота, не защищенного от внешнего насилия и случайного изменения вещей.
В противном случае нам придется поставить на место оборота обмен отобранными вещами взаимно грабящих.друг друга лиц — картина не только абсурдная, но и катастрофическая.
Именно здесь сила вещного права сказывается не просто как отрицательная (негаторная), а как спасительная, противодействующая стихии рассеяния и хаосу, постоянно угрожающим беспокойному по самой своей природе обороту. Вещное право как бы догоняет, настигает вещи", ушедшие из оборота, оказавшиеся вне договора или иного обязательства, "утраченные, похищенные и растраченные", по словам Биндинга2, и, возвращая их, так противодействует распаду вещного мира, его инфильтрации в иную сферу, недоступную человеку.
А если собственник не Справляется с этой подразумеваемой своей задачей, то вводятся дополнительные, страхующие механизмы, лишающие собственника его права3, но обеспечивающие возврат вещи в узаконенный оборот — приобретатель-ная давность, ограничение виндикации и приобретение соб"
' Интересно, что вещный иск об истребовании веши в английском праве справедливости называется tracing (Ансон В. Договорное право. М-, 1984. С. 406), а основные значения tracing связаны с выслеживанием, следованием*. Такое словоупотребление, объединяемое понятием "преследование веши", вообще применимо к вещным искам (у Ансона это прямо указано далее, см. с. 424 и ел.).