Юридическая норма как публичное формообразование нормативного сознания 3 страница

Таким образом, философские нормативы истины и блага применительно к обществу дополняются нормативом свободы, который ранее связывался с этической проблематикой, включавшей в себя мораль, право и политику. Современность имеет дело с тремя базисными нормативами, которые находятся во взаимодействии и в конкретных исторических условиях приобретают вполне определенное композиционно-ингредиентное симбиотическое состояние. При этом истина раздваивается в своей нормативной артикуляции, получая конкретизацию в системе знания о мироздании и месте в нем человека.

Но нормативность в истине и нормативность в благе согласуются между собой через нормативно-правовой аспект практического разума, формообразования которого и представляют собой исторические модификации социальной контингентности. То есть налицо три базовых массива нормативности, которые находятся между собой в ритмическом взаимодействии. Право как исторически достигнутое формообразование свободы может быть принесено в жертву истине как идеалу материального блага. Истина может быть принесена в жертву конкретному симбиозу материального блага с тем или иным нормативно-правовым способом реализации свободы. Материальное благо может быть отвергнуто ради достижения истины и Действительной свободы. Все эти сочетания базисных нормативов свидетельствуют о том, что идеал общественного состояния возможен только при их гармоническом сочетании и он может быть при-

Глава 1

равней к состоянию, подобному состоянию христианской благодати как жизни во благе. В реальном общественном процессе, который имеет дело с конкретным благом, можно рассчитывать только на их оптимальное сочетание. Во всяком случае человека не может удовлетворить идеал познания, сформулированный сциентизмом, оптимизм научно-технического прогресса, который определяет регулятивное содержание научной истины как целостного и всеобъемлющего норматива.

Идея блага приобретает эстетический оттенок, поскольку нормативные истины этики теряют свою привлекательность и на первый план выступает истина наслаждения, а политической истиной или истиной в сфере свободы становится демократия. По мнению известного американского философа Р. Рорти демократия является современным выражением целостной прагматической истины, которая поглощает другие базовые нормативы. Но нужно отметить, что демократия как современный тип политики осуществляется в той же эстетической пропозиции гедонизма и утилитаризма, поскольку свобода в обществе реализуется в форме состязания в области материального блага и экономического успеха. При таком положении универсальная парадигма нормативно-правового схематизма, которая является историческим результатом секуляризованной политической манифестации, представляет собой в современных условиях единственное прочное средоточие позитивного этического содержания в общественных отношениях.

Этот схематизм служит препятствием для разрастания присваивающего эгоизма и обеспечивает совместимость общественных отношений в позитивном состоянии правопорядка. В связи с этим можно разделить восторженное отношение И. Канта к чистому нормативному схематизму морали со ссылкой на созвучие и родство морального законодательства («моральный закон во мне») с законе дательством природы («звездное небо надо мной»). Но И. Кант, ссылаясь на природу человека, говорит об отсутствии потенциала человеколюбия в сфере позитивного права. Оно оценивается как сфера легальности, т. е. как господство внешнего закона и необходимости следования ему, моральный потенциал которого обнаруживается только в признании важности юридического закона в его регулятивной функции, направленной на значимость универсума как упорядоченного целого. Однако как совершенство мироздания, так и

феномен нормативно-правового сознания 73

совершенство человека усматриваются И. Кантом в поразительном созвучии регулятивной силы двух типов законодательства с намеком на то, что законодательство в сфере свободы является таким же естественным, как и законодательство в природе. А это как раз и указывает на единый источник нормативности и означает, что норма как мера допустимого составляет ядро вселенской гармонии и порядка, есть не что иное, как грань, аспект единой целостной истины в ее дискретном актуальном воплощении. В идее порядка происходит онтологическое совмещение необходимости и свободы, что находит подтверждение в известном натур философе ком изображении диалектического взаимодействия свободы и необходимости ф. В. И. Шеллинга: «Теперь мы переходим к основной особенности истории, которая заключается в том, что она должна отражать свободу и необходимость в их соединении и сама возможна лишь посредством этого соединения.

Это соединение свободы и необходимости в действовании мы уже дедуцировали в качестве обязательного в совсем другом аспекте, вне связи с понятием истории.

Всеобщее правовое устройство является условием свободы, так как без него свобода гарантирована быть не может. Ибо свобода, которая не гарантирована общим естественным порядком, непрочна, и в большинстве современных государств она подобна некоему паразитирующему растению, которое в общем терпят в силу неизбежной непоследовательности, но так. что отдельный индивидуум никогда не может быть уверен в своей свободе. Так быть не должно. Свобода не должна быть милостью или благом, которым можно пользоваться только как запретным плодом. Свобода должна быть гарантирована порядком, столь же явным и неизменным, как законы природы.

Однако этот порядок может быть реализован только свободой, и его создание является целиком и полностью делом свободы. Но в этом заключено противоречие. То, что служит первым условием внешней свободы, именно поэтому столь же необходимо, как сама свобода. Но осуществить это можно только посредством свободы, ^т- е. возникновение такого условия зависит от случайности. Как же соединить эти противоречивые положения?

Соединить их можно только в том случае, если в самой свободе У*:е заключена необходимость. Но как же мыслить подобное соеди-

Глава 1

нение? Свобода должна быть необходимостью, необходимость свободой. Но необходимость в противоположность свободе есть не что иное, как бессознательное.

То, что возникает для меня непреднамеренно, возникает как объективный мир; посредством моего свободного действования для меня должно возникнуть нечто объективное, вторая природа, правовое устройство. Однако посредством свободного действования для меня ничто объективное возникнуть не может, ибо объективное как таковое всегда возникает бессознательно. Следовательно, было бы непонятно, как это второе объективное может возникнуть посредством свободного действования, если сознательной деятельности не противостояла деятельность бессознательная».

В нашем случае роль упоминаемого Ф. В. И. Шеллингом бессознательного выполняет антропологический компонент социального, выступая в качестве базового для всех других его ингредиентов, его объективность усматривается в невозможности человека отрешиться от присущих ему первичных органических потребностей и необходимости удовлетворять их присущим ему образом. Именно здесь кроется кратологический аспект антропологического, поскольку он создает конституцию всякого самообладания индивида.

Здесь делается акцент на симбиотическом процессе сочетания публичного кратологического массива нормативности и нормативно-правового схематизма частной жизни, который формируется в контексте общественных отношений. Нормативно-правовой схематизм как формообразование свободы составляет здесь оппозицию политическому господству в форме абсолютной монархической власти, но одновременно при его уничтожении в качестве квазиприродного установления происходит унаследование нормологии закона как всеобщего установления. В связи с этим нормативно-правовой схематизм сохраняет сам принцип крато логической нормологии публичной власти, хотя содержательно изменяет соотношение между частным и публичным уровнями общественной жизни и порождает радикальные структурные изменения, приводящие к иному типу дифференциации социума на государство и гражданское общество.

Шеллинг Ф В И Соч. В 2т М.. 1987-1989 Т 1 С 456-459.

феномен нормативно-правового сознания_________________________ 75

Процесс дистанцирования публичной власти по отношению к частной сфере жизни общества совершался одновременно с процессом формирования нормативно-правового схематизма Причем публично-правовая и частно-правовая кратологии имеют единый антропологический источник. Как отмечает известный отечественный теоретик права профессор А. Б. Венгеров, «нормативное содержание права возникает исторически объективно, оно несет с собой большую гуманитарную нагрузку, отражая закономерности формирования целой системы нормативного регулирования... Исторически нормативное содержание права формировалось и развивалось таким образом, что все теснее увязывались в единую норму различные структурные элементы: гипотеза (условие действия, правила поведения), диспозиция (собственно правила поведения), санкция (меры ответственности за нарушение правила поведения). Это обстоятельство недостаточно учитывают те, кто выводит в своих концепциях гипотезу и санкцию за рамки нормы права, кто "размывает'' нормативное содержание права ''широким пониманием права"».⁷

Следует отметить, что в отечественной юридической литературе используется три неоднозначных, но органически взаимосвязанных типа правопонимания.

Во-первых, право — знаковая материализованная система и определенный вид знания в виде действующего законодательства.

Во-вторых, право — установление государственной власти и средство социального контроля, которое осуществляется через систему действующего законодательства В настоящее время большинство исследователей отказались от того, чтобы считать государство социальным институтом, порождающим право как таковое, что во многом связано с квалификацией правовой системы СССР как тоталитарного режима государственной власти и его критикой. Третьей концепцией права можно назвать либертарно-юридический подход к характеристике права в работах известного теоретика государства и права В. С. Нерсесянца: «Юриспруденция исходит из различения права и закона (позитивного права) и опирается на юридическое (ан-тилегистское. антипозитивистское) правопонимание и юридическое понятие права (включающее и соответствующее понятие государства) относится к юридическому типу о праве и государстве.

⁷ Венгеров А. Б. Теория государства и права. М, 1998. С. 365, 366.

76 Глава 1

Согласно либертарно-горидическому (формально-юридическому) правопониманию. право —- это форма отношений равенства, свободы и справедливости, определяемая принципами формального равенства участников данной формы отношений.

Это означает, что в соответствии с либертарно-юридической трактовкой предметом юриспруденции является свобода.

Формулой юридического мира является понятие права. В этом смысле можно было бы сказать, что искомой истиной и предметом юридической науки является право как принцип, правило и норма должного порядка действительности. Понятие права как юридическая формула и есть тот принцип правового порядка действительности, по которому действует юридический метод, в соответствии с которым им осуществляется юридизация познаваемой объективной действительности, ее постижение и выражение в форме юридической действительности... Позитивное право — это соответствующая требованиям принципа формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения».

В настоящее время в отечественной юридической литературе развернулись дискуссии, касающиеся общих теоретических проблем выявления сущности права, в содержании которых отчетливо прослеживается направление, связанное с обоснованием концепции правового государства. По существу эта проблема составляет общий смысл тех рассуждений, которые приводятся при характеристике права, закона и предмета юриспруденции В. С. Нерсесянцем.

Однако возможное несоответствие между содержанием нормативно-правового мышления и нормотворческой деятельностью законодателя является проблемой адекватного правообразования и не является принадлежностью правоприменительной деятельности, в процессе которой происходит реализация юридической нормы как органического элемента действующего законодательства. Противопоставление права и закона породило в отечественной юриспруденции дискуссию относительно определения правового качества общественных отношений. Из контекста этой дискуссии можно извлечь критические оценки господствовавшей в СССР правовой

³ НерсесянцВ. С. Общая теория права и государства М., 1999. С. 7, 29, 30, 12, 75.

феномен нормативно-правового сознания_________________________ 77

системы, которые положительно восприняты учеными-юристами. Это, в частности, касается утверждения о том, что государственная власть не может быть признана творцом права, таким творцом является общество в целом, а правовое качество социальной действительности непосредственно связано с правами человека и гражданина, имеющими естественный характер. Эти права должны реализовываться гражданами беспрепятственно, в результате их свободной активности, чего в советском обществе не было. Государство здесь выступало в качестве института, регламентирующего процесс распределения прав и обязанностей публично-правовым, уравнительным способом.

В работах В. С. Нерсесянца это обстоятельство подтверждается указанием на отсутствие нормативно-правового процесса в сфере частной собственности. В работах Л. И. Спиридонова сделан акцент на феномен бесправия граждан в условиях тоталитарного режима государственной власти со ссылкой на политические репрессии 30-х гг. XX в. в СССР. Не вдаваясь в анализ недавней отечественной истории XX в., отметим, что принцип формального равенства в семантически демонстративном виде общепризнанного правового стандарта является принадлежностью всех современных цивилизованных правовых систем. Он реализуется посредством прагматической логики равенства всех перед законом и судом. Уравнивание как специфическая трансформация принципа равенства заключается в использовании политической прагматической логики, в соответствии с которой юридический закон используется как инструментальное средство формирования общественных отношений.

Советское законодательство являлось практическим способом регламентации общественных отношений на основании базисных принципов коммунистической идеологии, которые присутствовали в текстах конституций. Несвобода существует в различных модификациях — от максимальной закрытости перспективы какого-либо самостоятельного действия до действия только по приказу и распоряжению в соответствующей системе тотальной политической регламентации. В СССР доступ к жизненному благу осуществлялся на основе публично-правового нормативно-распределительного способа. Что касается защиты от посягательства на эти блага, то она достаточно эффективно осуществлялась в рамках общей идеологиче-

78 Глава 1

ской задачи по искоренению преступности как явления, глубоко чуждого ценностной квалификации социалистического общества.

Уголовное и административное право являлись одновременно средствами, обеспечивающими идеологическую стабильность общества. Концептуальная сущность юридического закона здесь связана не с юридическим, а именно с его использованием как идеологического и политического средства, что и составляло основу правовой системы как одной из систем идеологического контроля. Семантика и прагматика законодательства основывались именно на идеологическом аспекте общественных отношений, поэтому существовала не просто законность, а именно социалистическая законность. В условиях такого режима правления правовая система СССР имела по своему нормологическому качеству характер однородной публично-правовой системы, в которой отсутствовала сколько-нибудь развитая система частного права, а частное существование граждан являлось вполне прозрачным, или транспарентным, для органов государственной власти.

В этом отношении отмеченное в концепции В. С. Нерсесянца противопоставление права и закона, а также использование термина «неправовой закон» связано не с его семантикой, т. е. значением, а с его прагматикой, т. е. с тем. что его значение искажалось, не использовалось и не реализовывалось в тех пропозициях свободы и права, которые уже приобрели значимость международно-правового стандарта и формально были воспроизведены в советской правовой системе. Функциональное назначение закона с этой точки зрения не исполнялось, поэтому публичная манифестация идеи формального равенства в советском законодательстве не имела адекватного воплощения в реальных общественных отношениях, которые были пропитаны духом идеологии, а не духом законов. В условиях советской действительности существовал разрыв не между буквой и духом закона, а между законом как словом и его использованием, реализацией на деле. А это уже не юридическая проблема, а проблема истины в праве в целом. Иными словами, здесь речь идет не о расхождении между законом и правом, а о господстве коммунистической идеологии над правовой системой, т. е. о достаточно уникальной исторической деформации в праве.

Правовое качество юридического закона следует расценивать как некую идеологическую аббревиатуру, поскольку использование

феномен нормативно-правового сознания 79

этого словосочетания связано с присутствием политического измерения по отношению к юридической практике. Посредством использования такой аббревиатуры происходит применение частноправового и демократического масштабов измерения в координатах всеобщего равенства в свободе, как равной для всех возможности доступа к благу, по отношению к реалиям тоталитаризма, где было реализовано господство идеологического и политического ингредиентов социального по отношению к юридическому компоненту. Отрицать за советским правом наличие правового качества вообще было бы большим преувеличением, основанным на издержках гиперкритического отношения к этому историческому явлению.

Можно согласиться с позицией тех авторов, которые достаточно сдержанно или критически оценивают методологическое различение закона и права, которому в работах В. С. Нерсесянца присвоен статус фундаментального принципа юридической теории, раскрывающего сущность права: «Серьезным препятствием на пути становления содержательных философских направлений изучения права в последние годы стала концепция, которая еще недавно называлась ее сторонниками как историко-материалистическая концепция различения и соотношения права и закона, а теперь переименована ими в «либертарную». Закону, принятому государством, эта концепция противопоставляет право, сущность которого усматривается в свободе, равенстве и справедливости. На этом основано понятие неправовой закон, не соответствующий представлениям о свободе, равенстве, справедливости... Исходя из этой концепции в многовековой истории человечества вообще трудно найти правовые законы... Если считать право воплощением свободы, равенства, справедливости, то история права начинается только с XVH-XVIII вв.... Получается, что «либертарная концепция» как бы упраздняет большую часть истории права.

«Либертарная («историко-материалистическая») концепция» различения права и закона способна только критиковать содержание законов на основе субъективных критериев. Однако философия права и общая теория права должны быть связаны с практической юриспруденцией не только через критику всего, что происходит в области права; в любом случае критика должна быть позитивной, предлагающей осуществимые решения обсуждаемых проблем.

80_____________________________________________________ Глава 1

На основе абстрактных рассуждений, противопоставляющих всегда хорошее право нередко плохому закону, трудно сформулировать какие-либо конкретные рекомендации современному законодателю, который принципиально признает идеи свободы, равенства и справедливости, но не всегда умеет воплотить их в законе».

Это еще раз свидетельствует о прочной связи сферы нормативно-правового мышления с политической сферой и правовой идеологией, Либертарная концепция является одним из видов правовой идеологии демократического характера и выполняет соответствующую критическую функцию по отношению к существующей юридической практике и нормотворчеству законодателя.

Свобода в обществе не представляет собой гомогенного пространства, которое бы являлось результатом монопольного регулятивного воздействия позитивного законодательства. Кроме того, право как свободное осуществление активности, направленной на удовлетворение интересов и потребностей граждан, представляет собой социальное состояние, которое создается за счет совокупности массовидных действий этих граждан и правоприменительной деятельности органов государственной власти. Смысл нормативно-правового схематизма, который реализуется на частном и публичном уровнях общественной жизни, заключается в том, что за счет его ресурсов общество осуществляет свое собственное политическое самообоснование и самоограничение. С точки зрения исторической свобода в обществе имеет вполне определенный объем и в этом смысле не является неисчерпаемой по своему качеству и нормативному оформлению.

Синтез свободы, равенства и справедливости представляет собой схематизм нормативно-правового сознания, которое свойственно современному типу демократически устроенного общества Причем этот схематизм для соответствующего субъекта права означает не что иное, как усмотрение границ дозволенного в реализации принадлежащих ему прав в номинациях частного и должностного лица. В первом случае принадлежащее субъективное право может остаться нереализованным. В ситуации же с должностным лицом, предоставленное ему государственной властью и законом служебное право

⁹ Лейст О Э Сущность права. Проблема теории и философии. М., 2002. С 258, 259.

феномен нормативно-правового сознания 81

должно использоваться в четко установленных параметрах и в этом смысле входит в контекст исполнения обязанностей по службе. Право как общепризнанное направление социальной контингентности частного лица существенным образом отличается от права должностного лица как права власти, поскольку в последнем случае возможность совершения действия носит характер полномочия, регламентированного законом. Публичное право как право власти основано на регламенте и распределении власти в порядке иерархии, в то время как в частной сфере жизни право имеет признаки всеобщего формального равенства. В этом регионе правовой реальности все являются гражданами и занимают с точки зрения своего статуса субъектов права равное положение.

Именно такое пространство и является правовым пространством, где реализуется право как свобода. Правовое пространство публичного права является другой локализацией правовой реальности, поскольку в этом пространстве обеспечивается должное правовое качество первой базисной локализации правовой системы общества. В публично-правовом пространстве главенствуют охранительно-распорядительные действия должностных лиц по применению законодательства, связанные с подчинением и правом власти. В этой области применяются принципы публичного права, и права индивида реализуются в защитительном аспекте. В таком соотношении публичное право принимает динамический характер, в то время как само правовое пространство рассматривается как некое целостное образование, нерушимость которого подлежит охране и защите. В контексте публично-правовой прагматики нет процессуального обмена правами и обязанностями, свойственного для сферы частноправовых договорных отношений. В этой сфере реализуются полномочия власти по управлению, нормотворчеству, охране и защите нарушенного права.

В связи с этим необходимо различать право и свободу в их абстракции от права и свободы в реальном обществе, где нормативно-правовое мышление и сознание реализуются объективно через акты признания тех или иных действий социально позитивными или, наоборот, негативными через системную аксиологическую таксономию действующего законодательства. При отсутствии такой аксиологической функции закона нормативно-правовой схематизм социального действия не может считаться защищенным. Например.

JS2_____________________________________________________ Глава I

право на жизнь может реализовываться в обществе по факту, но до тех пор, пока нет закона, который бы предоставил этому праву место в правовом пространстве и согласно которому публичная власть осуществляла бы действия по его охране и защите, посягательство на жизнь не может считаться фактором, порождающим адекватный способ ответственности. Действительно, нужно признать правильным утверждение о том, что государство в онтологическом смысле не может творить право в номинации свободной возможности, но также неверно и то, что право имеет чисто коммуникативную природу и может существовать в современных условиях в отсутствие юридического закона. Юридический закон есть установление, которое создает условия для прочного существования всех социально значимых проявлений активности членов общества.

Закон как установление находится на равном удалении от всех лиц, располагающихся в правовом пространстве и в этом отношении он не может расцениваться индивидом как подручное средство. Индивид выражает в праве свою единичность и субъективность, а закон выражает в себе целое надындивидуального намерения в виде государственного интереса, закрепленное в системе нормативного долженствования действительного общества. Закон как нормативное начало в осуществлении стабильности, прочности и консолидации общественных отношений не может быть растворен в критическом усмотрении, которое исходит от той или иной юридической теории. Система законодательства по самому своему назначению в обществе является нормативной системой, которая обладает присущими ей ресурсами самообоснования, непротиворечивости и целостности. В идее закона воплощен кратологический принцип самообладания конкретного общества, поэтому не случайно некоторые теоретики-юристы, давая «очередное» определение права, делают на этом акцент. При таком положении свобода как принцип демократического общества сама является нормой жизни, а право — ее выражением.

Отсюда право по сути сочетает в себе совокупность нормативов, которые создают необходимые условия для его реализации как специфического типа социальной возможности, в контексте которой размещаются и совершенно другие ее типы, не имеющие отношения к праву. Право как особый тип социальной возможности обусловлено усмотрением, базирующимся на значимости порядка и дисциплины, поэтому можно согласиться с динамически процессуальным

Феномен нормативно-правового сознания 83

понятием права как состояния дисциплины и порядка, которое дается некоторыми авторами:

«Право является системой общественного порядка, основанной

на учете интересов разных слоев общества, их согласии и компро-

ю миссах».

«Право — система общеобязательных, формально определенных норм, обеспечиваемых государством и направленных на регулирование поведения людей в соответствии с принятыми в данном обществе устоями социально-экономической, политической и духовной жизни».

Анализ дискуссий в отечественной юриспруденции по поводу сущности права позволяет сделать вывод о том, что в юридической теории делается попытка преодолеть «неизбежный дуализм» (П. Козловски) общества и государства. В одних случаях это осуществляется посредством «мягкой», а в других — радикальной элиминации государства и закона к сугубо служебным и техническим средствам реализации нормативно-правового усмотрения, присущего партикулярности. При этом носителем такого нормативно-правового схематизма в общественном сознании, объявляется юриспруденция как наука и сфера профессионально практического знания. Подобное отношение к закону есть не что иное, как продолжение общего демократического дискурса, имеющего место в гражданском обществе. В превращенной форме этот дискурс нашел свое выражение и в либертарно-юридической концепции права, которая сформулирована В. С. Нерсесянцем. В этом теоретическом построении право служит базовым и креативным, т. е. порождающим, фактором, который определяет существование государства: «Признание юридической науки как единой науки о праве и государстве предполагает снятие и преодоление дуализма ее объектов (права и государства) на уровне ее предмета, т. е. на теоретико-понятийном уровне — в форме одного понятия об этих двух объектах, выражающего их основные сущностные свойства. Дуализм понятий (понятия права и государства) здесь означат бы дуализм научных предметов, т. е. отрицание единой юридической науки о праве и государстве и при-

¹⁰ Лившиц Р. 3. Теория права М., 2000. С. 50^

Теория государства и права: Курс лекций/ Под ред. Н. И. Матузова, - В. Малько. Саратов, 1995. С. 112.

Глава 1

знании под внешне и словесно единым названием по существу двух разных наук с двумя разными предметами: науки о праве, предмет которой — понятие права, и науки о государстве, предмет которой — понятие государства. Для снятия и преодоления дуализма понятий и достижения искомого единства предмета науки, абстрактно говоря, необходимо исходить или из понятия права, или из понятия государства. Юридическая наука возникла, развивалась и развивается как юриспруденция, предмет которой — понятие права