Нормативно-правовое мышление основывается на идее целостности субъекта права, которая заключается в обретении им гармонии в себе и для себя в качестве идеала. В обычной повседневной действительности этот идеал трансформируется в дискретность состояний пользы, блага и счастья. Известный немецкий историк культуры, литературный критик и философ В. Беньямин в «Теолого-политическом фрагменте» сравнивает два динамических процесса restitutio in integrum, характеризуя их как восстановление целостности в буквальном смысле этого термина, где подразумевается восстановление целостности религиозно-духовного, а также светского призвания и предназначения человека; «В счастье все земное устремляется к своему концу, но только в счастье оно и может найти свой конец. Правда, при этом непосредственная мессианская активность сердца отдельного человека проходит через несчастье, т. е. страдание. Духовному restitutio in integrum, которое вводит в бессмертие, соответствует светское, которое ведет в вечность гибели, и ритм этого вечно уходящего, — это ритм мессианской природы, это счастье. Стремиться к этому, также и для всех ступеней человека, — это задача мировой политики, осуществление которой должно называться нигилизмом».
4 Беньямин В. Озарения. М., 2000. С. 237, 238.
феномен нормативно-правового сознания 59
В цитированном рассуждении следует отметить неоднократное употребление юридического термина restitutio in integrum, который означает один из способов защиты нарушенного права — возвращение сторон по сделке в первоначальное положение при признании сделки недействительной. Второе значение этого термина состоит в том, что состояние счастья как целостность составляет содержание намерения человека и в социальном контексте люди могут находиться по отношению друг к другу в качестве субъектов взаимного предоставления блага и счастья только в идеальном сообществе.
Счастье, как символическое дискретное воплощение целостности идеала завершенного блага, обретается в правовом пространстве. Достижение этого состояния осуществляется в результате диалектического взаимодействия таких «соматических» единиц, как индивиды. Телесная целостность есть условие для создания правовой целостности. Правовая целостность как состояние индивида имеет процессуальный характер и представляет собой тотальный недостаток, она находит свое выражение в постоянной ритмической смене циклических актов, где реализуется выбор в праве и совершается конкретное юридически значимое действие. Правовое намерение по способу его включения в социальный контекст предстает в качестве эгологического воздействия и способно нарушить сложившуюся целостность правообладания другого лица.
Кроме вмешательства и посягательства на правовое пространство друтого лица существуют более мягкие модификации вредоносного воздействия, представляющие опасность для носителей права, — затрагивание прав, их ущемление, касание. Во всех этих случаях принцип нерушимости правовой целостности заявляет о себе в юридическом дискурсе достаточно многообразно.
Нам важно отметить, что нормологический фактор целостности выполняет роль препятствия для доступа к сфере индивидуального права, которое имеет вид квазителесного образования. В архаических обществах названную нормологическую функцию целостности выполняет вся община в целом. Таким образом исходные признаки нормативно-правового мышления мы обнаруживаем на уровне «телесной» целостности сообщества, что позволяет нам связать воедино норму, закон и право, увидеть в самом феномене целостности как таковой признаки совершенства в модусах гармонии и порядка.
60 Глава I
Необходимо четко определить соотношение между понятием нормы и понятием права. Если исходить из их традиционной экспликации в юриспруденции, то можно обнаружить постоянно воспроизводимую дефиницию, заключающуюся в формуле' право есть совокупность общеобязательных формально определенных норм, установленных государством и обеспечиваемых его принуждающей силой Эта дефиниция, начиная с первых попыток рефлексивного отношения к практической юридической деятельности, в том или ином виде присутствует в профессиональном юридическом знании и анализе, включается в таком виде в контекст теоретико-прикладных рассуждений и в констатации общего характера.
Указание, что такое определение обладает лишь частной логической значимостью в юридической теории, фактически опровергается тем, что оно в качестве общей схемы понимания социального смысла позитивного права за время существования теории права фактически остается неизменным. Такая операционально ф>нкциональная характеристика права является по существу обязательной принадлежностью и современной юридической теории При этом право понимается в пропозиции чисто регулятивно-космологической как система нормирования и упорядочения действительности, учредителем и создателем которой является государство.
С другой стороны, со времени Французской буржуазной революции и немецкой классической философии право характеризуется уже исходя из принципов осуществления индивидуальной свободы и есть нечто иное — массовидное ее проявление в обществе через действующее законодательство в исторически достигнутой актуальной форме. В этом отношении признак правового качества принадлежит всей совокупности социальных норм, функционирующих в обществе.
Некоторые авторы, не замечая противоречия, которое сложилось в результате господства в отечественном правоведении догматически юридического мышления, говорят о том, что социальные нормы находятся за пределами правовой системы, имеют по существу только регулятивный характер, не обладают универсальностью распространения и соответствующим институциональным обеспечением. В отличие от этого нормативно-регулятивного массива, нормы права санкционированы государством, их соблюдение обес-
феномен нормативно-правового сознания 61
печивается его властью, правовая норма содержит в себе потенциал открытой разрешающей возможности достижения позитивного блага. Это возможность выбора в праве, направления выбора ползают официальное публичное признание и одобрение со стороны государства в его основном законе.
Можно ли в связи с этим говорить о правовом качестве действительности и может ли оно существовать в отсутствие юридической нормы или именно она задает это качество и обеспечивает его реальное воплощение? Можно ли говорить о правовом качестве действительности в традиционном обществе, где юридические нормы не обладали универсальной нормативной значимостью в смысле всеобщего равного распространения на всех членов общества? По вполне аргументированному обоснованию, приводимому известным теоретиком права Г. Берманом, нормативно-регулятивным прототипом современного западного права следует считать каноническое право римской католической церкви. Каноническое право медленно проникало в светские нормативно-регулятивные институции, его влияние определяло принципы правосудия и формировало современный тип процессуального права как самостоятельной отрасли права
Совокупный регулятивный эффект применения норм права можно понимать как социальное средство воссоздания объема индивидуальной и коллективной свободы в обществе. В нормативно-регулятивном массиве общества можно усмотреть, если прибегнуть к сравнительному анализу исторических типов права, систему распределения правового качества, действующую на индивидуальном и публичном уровнях его жизни. В этом отношении можно воспользоваться метафорической объяснительной схемой, которая была применена И П Малиновой: «Фемиду с весами в руках вполне можно было принять за богиню торговли, если бы у нее не были завязаны глаза. Что соизмеряет человек, делая свой выбор? На одной чаше весов — блага, собственный интерес, а на другой — свобода Если установленной правом меры моей свободы достаточно для располагайся этими благами, я могу ими свободно овладевать, пользоваться, присваивать их. Если нет. то последнее оборачивается несвободой — и не только в буквальном смысле мер пресечения, но и в том смысле, что нарушая право вообще, я нарушаю его и для себя (Ге-
Глава ]
гель). Право, таким образом, это особая сфера регуляции поведения субъектов, в которой эквивалентом всех благ является свобода»
Следует выделить несколько уровней в понимании права: философский, социологический, догматически-юридический. Принцип определения права как формы осуществления свободы, несмотря на все перипетии законодательства исторически существовавших государств и обществ, остается актуальным на все времена Об этом же говорит Г. В Ф. Гегель в «Философии права», констатируя, что в его работе идет речь о действительном праве, свойственном современности, а не об его идеальном типе, свойственном прошлым временам или отдаленному будущему Это значит, что характеристика, объяснение и понимание права современности может осуществляться на трех указанных уровнях в их взаимосвязи, и только тогда будет реализован логический принцип истинности Определение права не может быть разным по своей сущности при использовании указанных подходов, поскольку на уровне философии права оно оценивается как исторически достигнутый нормативный стандарт индивидуальной свободы человека в обществе. Социологический подход является диагностикой актуального положения дел в обществе с точки зрения соответствия реально существующей социальной системы охарактеризованном)' нормативно-правовому стандарту осуществления прав и свобод Догматически-юридический подход характерен тем, что здесь право определяется операционально, как система прагматики юридической нормы. Под прагматикой юридической нормы следхет понимать методику и технику ее правильного истолкования и применения.
Прагматика юридической нормы реализуется в двух модификациях — в осуществлении субъективного права лицом, в применении, или употреблении, права власти. В первом случае право с\ще-ствует в рамках абстрактной возможности как единичного проявления социальной контингентное™, оно изначально обусловлено необходимостью соблюдения п\блично установленных обязанностей, связанных с непреложным следованием закощ В этом своем смысловом значении юридический закон представляет собой всеобщее динамическое установление, направленное на сохранение базовых антропологических составляющих правового качества социаль-
Мэпинова И П Философия правотворчества Екатеринбург, 1996. С. 107, 108
феномен нормативно-правового сознания 63
ной действительности. Такое существование юридической нормы является логически и исторически исходным в создании такого качества, реализуясь в виде совокупности запретов Установление запретов создает всеобщее консолидированное властное условие для высвобождения правового пространства, в котором в социальном смысле может разместиться фундаментальное право — право на жизнь. Это право через созданную с помощью системы запретов совместимость одного лица с другим в рамках сообщества дает возможность человеку обрести собственность для самого себя Это состояние является условием для создания индивидуальной, частноправовой формы жизни, здесь реализуется фундаментальный принцип права, заключающийся в получении возможности безопасного доступа к благу. В социальной системе, где этот принцип права получает характер всеобщего установления, начинает действовать прагматика правосубъектности, сущностью которой является недопустимость нарушения прав другого лица при осуществлении лицом своего собственного права Иными словами, намерение субъекта права и его прагматика субъективного права заключаются в правильном установлении границ при осуществлении выбора в праве, избрании правовых способов и средств его реализации индивидом. Здесь в контекст обладания, как базового формально-кратологического компонента бытия личности, включается нормативно-правовой схематизм Такой схематизм имеет этический смысл, поскольку он основывается на внутреннем обязывании как самоограничении Юридическая прагматика включает в себя аксиологический, этический и интеллектуальный компоненты в нормативно-правовом \ смотрении и начертании границ действия в индивидуальном, частном праве При этом соблюдение всех необходимых условий юридически значимого действия обеспечивает его беспрепятственное включение в правовое пространство как особый вид социального контекста
В отличие от этого, осуществление права власти является крато-логическим процессом, где обладание правом носит функциональный характер, обусловленный лсгистатлрой. т е объемом властных полномочий, которые определены для того или иного ее институционального образования в системе разделения или распределения государственной власти в обществе В этом смысле традиционная нормативная схема разделения властей, понимание которой совер-
64_____________________________________________________ Глава!
шенно необоснованно ограничивается функционально механистическим представлением о ней как системе сдержек и противовесов, есть не что иное, как верховенствующая предельно кратологическая дискреция государственной власти.
Схема разделения властей есть распределение власти на высшем государственном уровне с целью создания обменных процессов в соответствии с этим исходным креативным начертанием соотношения между ветвями власти, которое пронизывает через систему единоначалия все общество в целом. При этом каждая ветвь власти отправляет присущую ей государственную функцию, которой наделена по закону. В связи с этим право власти следует отличать от кратологического состояния субъективного права, поскольку в публичном праве субъектом права является не просто физическое или юридическое лицо, а должностное лицо, либо публичный социальный институт в системе государственной власти. Юридическая прагматика в этой области заключается в неуклонном следовании закону в его прескрептивном значении,, где право и обязанность совпадают, т. е. право должностного лица и его публично-правовая обязанность находятся в симбиотическом состоянии. Такое состояние нормативного схематизма конгруэнтно соответствующей конфигурации самоограничения субъективного права, имеющего морально-этический смысл. В сфере публично-правовой прагматики аналогичный морально-этический смысл усматривается в феномене служения целому в его дискретном воплощении должностного полномочия. Должностное положение является принадлежностью пространства власти, которое определяет социальное назначение и место расположения того или иного института в схематизме распределения государственной власти.
Нормативно-правовой потенциал общества реализуется через систему публичной власти, которая действует не по принципу открытой возможности совершения любого социально значимого действия, а ориентирована на внешнее обязывающее начало, связанное с должностным положением и определенным кругом полномочий. В отличие от этого частное лицо обладает объемом правомочий, которые конкретно не определены в нормативном разделении на права и обязанности, как это установлено для должностного лица через иерархию нормативных актов, составляющих систему, начиная от закона и заканчивая должностной инструкцией. Такая система предос-
Феномен нормативно-правового сознания 65
тавления полномочий по должности, представляя собой упорядоченную совокупность предписаний, в нормологическом аспекте характеризуется как регламентация властной деятельности через системное отправление властных полномочий. Современное право как открытая система абстрактных и формальных возможностей совершения социально значимых действий характеризуется, как раз, отсутствием такой прямой, детальной регламентации. В связи с этим нормативно-правовая система, как система осуществления гражданами прав и свобод, формируется и регулятивно воссоздается за счет функционирования «чистого» нормативного схематизма, который составляет содержание и сущность прагматики в сфере публичного права.
Существование такого «чистого» нормативного схематизма, который составляет дифференцированное, но, тем не менее, цельное образование в виде системы единоначалия, и создает возможность упрочения нормативно-правового схематизма осуществления индивидуальной свободы в частной сфере жизни. Именно такое противопоставление нормологического качества права индивида и права публичной власти создает возможность упорядочения частных интересов за счет «чистоты» публичной кратологической нормы. При применении этой нормы реализуется объективное усмотрение правового качества в конкретной локализации социальной реальности, либо констатируется отс\тствие такового. Отсутствие открытости в праве власти, зафиксированное в идее публично-правового служения как дискретного иерархического построения, и делает возможной пронизывающую все общество локализацию системы государственной власти. Это же обстоятельство создает дистанцию между публичной государственной властью и системой частного права, где воплощается нормативно-правовой схематизм индивидуального усмотрения в праве.
Здесь мы имеем дело с универсальной бинарностью нормативного отношения к действительности, в связи с чем образуются два типа нормологии: нормология свободы и нормология порядка. Причем нормология порядка основывается на топологическом устройстве общественных отношений, где главным является признак места, расположения лица в системе, а лицо является связующим или стягивающим центром нормирования. Исходным моментом этой нормологии является свободное подчинение авторитетному положению
3 Зак 4184
66_____________________________________________________ Глава I
лица. Это положение или место предоставляется лицу в силу естественных процессов признания его связующим центром упорядочения коллективной активности совместного существования людей. Такое лицо признается не в качестве одного из всех, а как лицо авторитетное и властное. Таким образом, способность властвовать является одной из тех редких способностей, которые создают систему коллективного организованного существования в сообществе. Право власти естественным образом выводится за пределы индивидуального усмотрения путем предоставления и установления для него публичного места, за которым признается всеобщая значимость и ценность. Если индивидуальная контингентность пребывает в состоянии вероятной перспективно не определившейся уместности, то публично-правовое действие представляет собой выражение устоявшегося, его уместность является несущей институциональной конструкцией, создающей такое устойчивое властно-правовое состояние в виде должностного положения. Уместность права власти заключается в рецептивности ее авторитетности, значимости и ценности. Она олицетворяет владение всей совокупностью обстоятельств и способна воплощать в себе всегда готовое для востребования предложение. В этом предложении содержится публичное обещание удовлетворить повсеместную индивидуальную потребность, получить социальную опору в жизни, занять предназначенное положение в обществе, обрести прочное, защищенное существование в социальном контексте. Это значит, неустановившаяся уместность индивида определяется всеобщим установлением, исходящим от неподвижного властного центра, будь то глава семейства, организатор производства, предводитель войска, учитель, пророк или правитель.
В связи с этим можно сделать вывод, что власть в ее абстракции представляет собой систему авторства или свободного осуществления присущих индивиду сил и способностей в сфере управления, упорядочения и устройства общих дел, процесс такого рода авторства и порождает явление авторитета как права власти. Кратологиче-ский процесс в системе отношений между людьми в своем исходном социально-топологическом и консолидирующем назначении и проявлении является таким же естественным антропологическим процессом., как и любой процесс функционально-институционального отправления, свойственный сообществу людей. Этот процесс осу-
феномен нормативно-правового сознания 67
шествляется на частном уровне и во всех сферах общественной жизни, но свое институциональное, всеобщее выражение он получает в области публичного властвования как надындивидуальном устройстве, расположенном на дистанции отчуждения по отношению к естественным коммюнитарным институтам, свойственным частному существованию индивидов.
Таким образом публичная власть является одним из видов социального производства, существующего наряду с производством материальных благ и производством нравов, ее назначение обусловлено необходимостью производства такого нематериального блага, как общественный порядок. Публичная власть существует не как серия действий, а как постоянная деятельность, которая направлена на использование законодательства в целях обеспечения стабильности общественных отношений. В связи с таким своим назначением публичная власть неизбежно реифицируется, овеществляется, существует вполне предметно и визуально как социальный институт. Этот институт в своем самостоятельном существовании в виде деятельности представляет собой социальное усилие, которое противостоит как устойчивое образование абстрактному праву как открытой возможности, имеющей признаки вероятностной уместности. Она представляет собой присутствие в обществе предписывающей, селективной инстанции. Такая инстанция реализует несколько направлений власти как нормологического производства или нормологиче-ской инстанции: установление правила и исключения из него, таксономию социальной реальности и классификацию ее на аномалию и позитивное качество негативного реагирования на аномалию, установление системы поощрений в сфере позитивного порядка.
Реификация власти и ее существование в виде некоего социального производства содержат в себе возможность накопления внутренних ресурсов и создают условия использования ее как самостоятельной системы получения благ, отчужденной от системы материального благосозидания, которая основывается на многообразии производительного труда. Власть получает благо, не используя при этом физическое трудовое усилие, ее производящая активность заключается в интеллектуально-волевом усилии по управлению об-Щими делами. Это усилие обменивается на создаваемое в частной сфере материальное благо. Власть может его присваивать, если обладает достаточной политической мощью, обеспечивающей эффек-
Глава 1
тивную систему социального подчинения. При таком положении сообщество, предоставляя публичной власти безусловное место внутри себя через систему подчинения и обязанностей, начинает представлять собой по отношению к публичной власти пространство, топологическое строение которого строится по типу производящих сил живой природы, где один вид служит условием существования другого вида.
Система публичной власти может строиться на обменных процессах взаимного служения сословий, как это было в эпоху феодализма. Она существует через систему бюрократии, где функцию связи с центром выполняет разветвленная система линейного единоначалия и прямого «сквозного» подчинения. История знает также и феномен замкнутости кастового строения общества, где подчинение базируется на генеалогическом основании. Такое положение действительно создает возможность для максимальной концентрации власти, где «материалом» наполнения публичной власти становится эффективность подчинения, оно может создаваться за счет использования значительного объема нелегитимного принуждения и насилия. Нормологическое усилие превращается в систему деспотического правления, если оно создается открытой демонстрацией физического насилия, угрозы и применением репрессий. Такое положение существует, когда частное существование людей в обществе воспринимается публичной властью как некое природное материальное образование, которое подвергается обработке за счет квази-производствснного усилия, это частное существование участвует в этой системе производства в качестве сырья.
Социальная контингентность и нормативно-правовое сознание формируются в обществе в процессе исторической эволюции, когда это сознание проникает в кратологическии процесс правления. Это может произойти только тогда, когда происходит смена господства кратологического типа нормообразования социального действия на схематизм права. При этом право формулируется как открытая возможность получить благо при минимальном посредничестве государственной власти. Однако необходимо, чтобы эта схема получила признание на уровне законодательства в виде всеобщего установления.
Можно сделать вывод, что ресурсы свободы создаются за счет действия нормологического схематизма социального подчинения,
феномен нормативно-правового сознания 69
поскольку подчинение освобождает место и пространство для размещения в этом пространстве равной для всех свободы как частного самообладания и возможности проявить индивидуальную власть. Право индивидуальной, приватной власти по своему нормологиче-скому качеству следует квалифицировать как состояние и режим самообладания, которые, не находя препятствий в социальном окружении, получают возможность получить доступ к благу. Эта свобода доступа к благу в условиях общества не обладает таким свойством благообретения, который равнозначен получению этого блага как природного дара. Доступ к благу в условиях общества организуется и упорядочивается через участие индивида в системе его производства. Система производства и обмена блага как организованная система есть результат властного дискурса. Права как беспрепятственного доступа к благу как дару не существует. Оно есть результат социального взаимодействия, в условиях которого люди осуществляют передачу функции порядка той или иной авторитетной инстанции, в частности, такому генерализованному властному образованию как государство.
Чувство свободы конкурирует с чувством защищенности и порядка, причем упорядоченность имеет приоритетное значение, поскольку представляет собой непосредственное экзистенциально-антропологическое состояние внешней и внутренней безопасности. Только после удовлетворения потребности в безопасности собственно и может начаться движение к благосозиданию как абстрактной и открытой возможности. Эта установочная часть самообладания, будучи перенесенной на общество в целом «застывает» в институциях авторитетной властной инстанции, которая фиксирует устои в таком предметном, всеми обозреваемом нормативном массиве, как система законодательства. Это установление имеет реифи-Цированный отчужденный характер, его прагматика реально выражается в таком употреблении власти, при котором система упорядочения социальной действительности получает значение самостоятельной проблемы. Эта проблема заключается в установлении такого нормативно-правового схематизма в индивидуальном сознании, который бы обеспечивался ресурсами власти и одновременно Утверждал принцип формально равного доступа к благу в обществе. Это значит, что само право как открытая возможность и форма осуществления индивидуальной свободы в направлении пространства
70 Глава I
той или иной степени доступности блага начинает представлять собой одно из фундаментальных благ в системе общественного благо-созидания. Сосредоточение максимального кратологического потенциала в системе упорядочения социальной действительности приводит к тому, что публичная власть как таковая становится пространством, где такой доступ может быть реализован за счет создания эффективной системы подчинения. Смысл публичной власти в этом аспекте сводится к обеспечению ее собственного самосохранения. Она получает самодовлеющее значение и черты автаркии, т. е. самодостаточности.
Учитывая, что общество существует в диспозиции порядка и права как возможности каждого достичь блага, причем последнее, как и первое, имеет характер и силу антропологической потребности, возникает ситуация, при которой диспропорция между публичной кратологической пропозицией подчиняющего установления и частной нормативно-правовой схемой социального действия приходят в противоречие. Такое противоречие нельзя, несмотря на опыт революционных событий, разрешить одномоментно и единовременно. Это процесс медленного «отпускания» свободы в частную сферу жизни общества. В то же время остается в силе и не может быть подвергнуто какому-либо отрицанию публично кратологическое обеспечение права, поскольку оно не теряет в связи с присущим ему естественным, антропологическим качеством социальной контин-гентности, корни которого скрыты в горизонтах и порядке мироздания. Эта возможность реализуется через нормативное усмотрение, которое на частном уровне не обладает безусловной прочностью и способностью четко определить границы в праве.
Следует отметить, что речь идет о традиции западноевропейского права и нормативно-правовом схематизме, который сложился в контексте этой традиции. Этот нормативно-правовой стандарт воспринят отечественным законодательством и в настоящее время реализуется в правоприменительной практике государства и правовой жизни граждан России. Это отнюдь не означает, что он является единственным в своем роде нормативно-правовым схематизмом в праве и его завершенным качественным образованием, которое имеет статус абсолютной истины. В этом отношении норматив истины является приоритетным, поскольку истина в своем свернутом виде исторически и логически предшествует процессу благосозидания.
феномен нормативно-правового сознания 71
Система блага разворачивается по ходу цивилизации. Процесс социальной эволюции обществ в истории осуществляется в присутствии конкретной, естественно незавершенной и, с точки зрения современного нормативно-правового сознания, неадекватной истины. Истина как антропологический норматив присутствует в системе блага, но процесс ее объемного наполнения в истории преобразует эту систему. Система блага воплощается через социальный и индивидуальный способы активности и таким образом в проблематизации всеобщего доступа к благу провоцирует динамику состязательности и успеха в его достижении. Эта динамика реализуется через активность практического разума как целостной формы осуществления общественной свободы. В сфере практического разума и формируется нормативно-правовой схематизм, заключающийся в идее формального равенства прав и свобод.
