Ц^л-личную от презумпций видимости права,хотя имсюшую источниктакже в

^.Системе традиции.

венное значение передачи имущества без вещных последствий, отступая на задний план и только иногда просвечивая сквозь систему регистрации. Нужно, впрочем, заметить, что и систе­ма письменной регистрации при всей ее трезвости не была лишена знаковости в то время, от которого она обычно про­слеживает свои современные формы. Например, для средних веков "грамота служила символом. Поэтому она вообще могла не содержать текста, и такие cartae sine litteris нередко приме­нялись'⁴.

Следы этой двойственности — одновременного соверше­ния записи и ритуальной передачи — можно проследить и сей­час, но важно, что везде прослеживается знаковое, ритуальное наполнение актов.

Помимо договора об отчуждении недвижимости соверша­ются еще два акта: передача объекта и регистрация, причем только с регистрацией закон связывает возникновение права собственности (п. 2 ст. 223 ГК).

Для начала мы должны определиться с юридическим зна­чением передачи недвижимости, коль скоро говорим о тради­ции.

Передача недвижимости по договору купли-продажи, ко­торый в силу своего значения для оборота выступает как мо­дель всякого отчуждения, осуществляется путем составления акта или иного документа, подтверждающего фактическую передачу имущества^Лакая передача является исполнением до­говора (ст. 556 ГК). Ьднако собственность переходит не в этот момент, а в момент регистрации. Некоторые трудности связа­ны с формулировкой п. 1 ст. 551 ГК; государственной регистра­ции подлежит переход права собственности. Получается, что переход права собственности уже состоялся, а затем он регист­рируется. Такое толкование» однако, содержит в себе логиче­ское противоречие: момент перехода может быть только один, и причем он совпадает с моментом регистрации. Дважды либо постепенно собственность перейти не может в силу приобре-;

тающего здесь категорическое значение правила, что в любое '. время собственником может быть только одно лицо, исключая всякое другое. Видимо, законодатель боролся здесь с трудно-

' ГуревичА.Я. Категории средневековой культуры. М.. 1984, С. 186. Там же уже относительно сделок с недвижимостью автор отмечает, что в средние века наряду с составлением грамоты (carta) совершались и необходимые об­ряды из "некнижной" культуры: передача горсти земли, дерна, ветви и пр., а сам пергамент перед записью было принято класть на земельный участок, передававшийся по сделке, чтобы в него перелилась "сила земли".

стями прежде всего лингвистического характера, которые, впро­чем, обычно свидетельствуют о проблемах онтологического плана или даже о противоречиях в позитивном праве'.

Действительно, никак нельзя признать, что регистрации подлежит договор купли-продажи (особенно учитывая, что по этим же правилам нужно передавать собственность и в иных случаях), ведь сам договор, как известно, не передает собст­венности. Нет нужды говорить и то, что в данном случае не регистрируется сама недвижимость (поскольку такая регистра­ция существует, она обычно тяготеет к акту технического зна­чения). Значит, нужно регистрировать другие действия участ­ников. Акт регистрации как акт административного органа не может считаться правильным способом передачи гражданско­го права. Среди оставшихся действий путем несложного пере­бора мы оставляем передачу имущества в значении традиции (но с утратой качества знака перехода собственности). Но в юридическом смысле традиция, как уже говорилось. — это сделка, направленная на перенос собственности. Такое ее опи­сание имеет явные преимущества перед описанием ее внешней стороны — передачи вещи. Если эти предположения верны, то мы получаем, что предметом регистрации является традиция — действия сторон по передаче имущества, направленные на пе­ренос собственности. Желанием законодателя акцентировать во­левое содержание акта объясняется определение предмета ре­гистрации как "перехода собственности". Представим, что нужно описать предмет регистрации путем указания его внешнего выражения и волевого содержания. Тогда мы получим форму­лировки, в конечном счете тяготеющие к такой, как "регист­рации подлежит передача недвижимого имущества, поскольку стороны тем самым передают собственность на него". В этом случае толкование воли сторон возлагается на орган регистра­ции, который не может при этом не выйти за пределы своей компетенции, ведь он обязан выявлять волю сторон только на регистрацию (ст. 16 Закона РФ "О государственной регистра­ции прав на недвижимое имущество и сделок с ним"). А кроме того, остается сильный элемент неопределенности, совершен-

' С. Крылов, критикуя редакцию ст. 2 Закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", говорит о ее некорректности "с лексической точки зрения" и о нелогичности оборота "регистрация прав, порождающая эти права" (Крылов С. Регистрация прав на недвижимость: понятие н проблемы // Рос. юстиция. 1997. № 10. С. 31). Отме­ченная двойственность лишь проявляется в лексике, но коренится в проме­жуточном. переходном от системы традиции к системе регистрации способе передачи права на недвижимость.

но недопустимый, когда речь идет о недвижимости. Это позво­ляет согласиться с формулировкой Гражданского кодекса РФ, хотя она и заставляет каждый раз подчеркивать, что переход собственности совершается однажды и в один момент при го­сударственной регистрации.

Теперь вновь возникает вопрос значения фактической пе­редачи имущества, тем более что в силу ст. 556 ГК она сопро­вождается составлением документа'.

Есть смысл обратиться к проблеме способа передачи права собственности на недвижимость в русском праве. По сложивше­муся путем определенного наслоения законов разных эпох по­рядку сделка об отчуждении недвижимости утверждалась стар­шим нотариусом, а затем на месте составлялся ввод во владение возвещением о новом владельце, прочтением акта укрепления и составлением вводного листа. При этом было положено при­сутствовать смежным владельцам, местному сельскому старос­те, свидетелям и арендаторам. В связи с известными противоре­чиями не вполне ясным считался вопрос, переходит ли собственность в момент нотариального утверждения сделки либо в момент ввода во владение (нотариус, заметим, вел и реестр крепостных дел, в котором отмечался переход имений). Г.Ф. Шер-шеневич, анализируя кассационную практику, заметил, что она "в целом ряде решений признала, что переход права собствен­ности совершается в момент утверждения сделки старшим но­тариусом, а значение вводных листов совершенно уничтожила".

Смысл проблемы состоите том, что два акта различного содержания и совершаемые в разное время не могут одинаково считаться моментами перехода права собственности; неприем­лемым автор считал и "странное положение французского пра-

' Нужно заметить^ что ст. 17 Закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" впадает в противоречие с Гражданским кодексом РФ, когда говорит не о предоставлении документа а "переходе права собственности на недвижимость", как это указано в ст. 551 FK, а о "договоре и других сделках в отношении недвижимого имущества как основаниях для государственной регистрации прав. Поскольку едва ли. можно понимать под "другими сделками" акт передачи имушества, постоль­ку налицо несовпадение оснований регистрации по Кодексу и по Закону. регистрации. Смысл коллизии состоит в том, что предъявление одного толь ко договора без акта о "переходе собственности" не может дать заявител» право требовать регистрации, а это обстоятельство не выражено с достаточ ной степенью определенности в ст. 17 Закона.:

Очевидно, что приоритет имеет ст. 551 ГК, а практически коллизия мо­жет быть разрешена за счет того. что под "иными актами передачи прав ня недвижимое имущество", также упомянутыми в ст. 17 Закона, будут пони­маться акты в смысле ст. 556 ГК, причем в качестве необходимого услоа» регистрации.

ва, которому нет никакой опоры в русском законодательстве и которое нежелательно вводить", имея в виду различие в мо­менте возникновения собственности для приобретателя и для третьих лиц'.

Еще более определенно высказывается по этому поводу Я. Шапп: "Если продается земельный участок, предоставление права собственности происходит посредством соглашения собст­венника земельного участка и приобретателя о переходе права собственности и регистрации этого права в поземельной книге. Вместо передачи владения, требуемого наряду с соглашением сто­рон, в случае купли-пропажи движимых вещей, здесь выступает регистрация в поземельной книге"². Итак, если переход права собственности увязывается с моментом регистрации, то передача владения утрачивает непосредственное вещноправовое значение и сохраняет только обязательственное. Например, покупатель впра­ве требовать передачи владения от продавца — это требование не собственника, а стороны в договоре (обязательстве). При этом способ и форма передачи имеют не столько публичное, сколько частное, вытекающее из условий договора значение.

Значит, если считать необходимым условием недопущение любой двойственности или относительности в определении мо­мента перехода права собственности, мы должны признать, что передача недвижимости не знаменует переход собственно­сти. В этом состоит ее отрицательное качество. Только определив­шись с этим, можно переходить и к выяснению ее положитель­ного содержания. Вновь возвращаясь к формулировке ст. 551 ГК, мы можем допустить, что "переход права собственности" как результат совместного волеизъявления отличается от акта ре­гистрации как административного акта так же, как сделка с пороком нотариальной формы от акта ее удостоверения. Здесь, кстати, возникает та же проблема удвоения (или поиска тож­дества) явления: если без формы сделка ничтожна, то можно ли называть ее сделкой? И вновь законодатель делает выбор в пользу акцентирования содержания: если действие направлено на юридический результат, то все же это сделка, хотя бы ре­зультат и не достигнут. Эта аналогия едва ли случайна, так как в силу ст. 165 ГК восстановление или, точнее, установление силы сделки, требующей нотариальной формы, происходит в

Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 186—187. О национальныхразличиях в системе регистрации прав нанедвижимостьсм. также: ЖариковЮ.Г., Afaceeui М.Г. Недвижимое имущество: правовое регу­лирование. М.: БЕК,1997. С. II. 2 Шапп Я. Указ. соч.С. 66.

том же порядке, что и восполнение отсутствия государствен' ной регистрации сделки. Теперь если считать традицию сдел­кой, то вполне естественно рассматривать ее как сделку с по­роком, аналогичным отсутствию удостоверения или государ­ственной регистрации. В общем сходен и механизм восполнения этого порока — одностороннее заявление в суд или к регист­рирующему органу, т.е. действия, заведомо не способные вне­сти новое содержание в акт перехода права и потому всецело относящиеся к форме.

Понимание передачи недвижимости без регистрации как ничтожной сделки с восполнимым пороком приемлемо лишь при уяснении ее природы, но не должно, однако, доходить до степени отождествления ее со сделкой вообще (поэтому и за­труднительно прямое применение к традиции норм о сделках, в частности, наиболее близкой к проблеме недвижимости, ст. 165 ГК). И если на самом деле возникает спор о недействи­тельности передачи имущества, то должен рассматриваться до-;

говор, послуживший основанием такой передачи, в то время:

как передача без регистрации — это действие без всякого вещ­ного эффекта, само по себе, а не посредством юридического допущения, как это происходит с недействительными сделка­ми. При этом нужно отметить, что и восполнение отсутствия государственной регистрации производится проще, чем это пре-* дусмотрено ст. 165 ГК. Это можно объяснить как большей важч ностью регистрации^перехода права собственности по отноше­нию к регистрации сделок, так и (это кажется более точным^ меньшей самостоятельностью, меньшей содержательностью тра-^ диции, что позволяет, считая ее в принципе сделкой, все же применять специальное регулирование, в котором и отражает­ся эта особенность.

Весьма острой уже сегодня становится проблема добросо" вестности приобретателя недвижимости, а с истечением вре­мени она, без сомнения, выйдет на передний план, учитывав возникновение собственности по давности.

Введение в действие Закона РФ "О государственной регич страции прав на недвижимое имущество и сделок с ним" по­зволяет достаточно определенно обозначить и подход к оценю добросовестности приобретателя.

Во-первых, незнание закона, в том числе и установленно­го порядка регистрации прав на недвижимость, не может, ка> известно, толковаться в пользу добросовестности.

Во-вторых, открытость и доступность данных регистрации (ст. 7 указанного Закона) исключает предположение о незна-

пии фактических сведений о регистрации, а их неполучение приобретателем должно рассматриваться как непростительная небрежность, которая никак не может означать добросовест­ности. Ведь, как формулировал еще Ульпиан,"незнание, обу­словленное небрежностью, «не должно быть прощаемо лицу, не знающему факта, причем (от этого лица) не должно требо­ваться точнейшее исследование; знание должно быть оцени­ваемо таким образом, что не является извинительной грубая небрежность или излишняя беспечность (но) и не требуется пронырливости доносчика"'. Как видим, система регистрации, созданная не без учета классического понятия добросовестно­сти, самим своим существованием исключает возможность доб­росовестного приобретения чужого имущества.

Это позволяет твердо встать на ту позицию, что если из данных государственной регистрации прав на конкретный объ­ект недвижимости вытекало, что лицо, отчуждавшее вещь, не имело на это права, то доказывание недобросовестности при­обретателя состоит лишь в представлении этих сведений и мо­жет не затрагивать прочих сторон взаимоотношений сторон в сделке.

Такой подход можно обнаиойвй^судебной практике, воз­никшей и до Закона о регистрации прав на недвижимость. На­пример, в информационном письме Высшего Арбитражного Суда приводится спор, возникший между собственником не­движимости и ее покупателем от лица, продавшего объект без регистрации перехода права собственности на него. Оценивая действия покупателя, суд указал, что о«"не проверил доку­менты о наличии у продавца прав собственника, в частности данных о регистрации, хотя обязан это сделать, то есть дейст­вовал неосмотрительно, на свой страх и риск"².

Нет сомнений, что речь идет о недобросовестности, ведь осмотрительность — один из наиболее часто применяемых си­нонимов добросовестности. Нет также сомнений, что с введе­нием упорядоченной регистрации такой подход только уси­лится И получит гораздо более солидную почву.

Следуя этому подходу, добросовестным приобретателем мож­но стать лишь в том случае, если в момент приобретения вещи из данных регистрации не были видны обстоятельства, исклю­чающие отчуждение недвижимости. В этом случае осложнения возникают, когда изменяются данные регистрации после над-

' Днгесты. XXI 1.6. 6. Указ- им. С. 368. ² Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № I. С. 82-

лежащего завладения объектом приобретателем. Тогда добросо­вестность при наличии соответствующих обстоятельств, остава­ясь вопросом факта, может быть, надо думать. Признана.

Возможен и более жесткий формальный подход, согласие которому добросовестным приобретателем может считаться лишь то лицо, которое не только завладело вещью, но и расч полагает доказательствами регистрации или иного акта пуб­личного характера, который был составлен по правилам, су­ществовавшим в момент приобретения. В этом случае при отмене акта регистрации возникает владение для давности, i

В согласии с изложенным подходом виндикация может быта проиграна собственником лишь в тех случаях, когда по дат ным регистрации ответчик значился собственником (и к мо-^ менту предъявления иска эта запись аннулирована) либо име-" лись обстоятельства, которые можно рассматривать как равнозначные регистрации. Нетрудно предвидеть, что, во-пер^ вых, такие случаи будут нечасты, а во-вторых, это будет одно-i временно означать, что поиски лиц, несущих личную ответстч венность перед истцом, равно как и собирание доказательств^ будут существенно упрощены. Поэтому отказ в виндикации н<| станет препятствием переносу ответственности на действитель-j ных нарушителей. Возможные при этом потери для собствен-* ника, связанные с утратой вещного иска и заменой его лич-| ным, можно извинить тем, что обычно собственник имеет боле| других лиц возможностей не допустить утраты не только владев ния, но и контроля^ за регистрацией его недвижимости. Эта' идея не чужда и германскому праву. Отто Фишер, обсуждая приобретение недвижимости от несобственника, числящегося собственником по поземельным книгам, считает, что это пра­вило справедливо, так как бывший собственник по большей части сам виноват "в допущении или сохранении известного расхождения видимости права с действительно существующим правом. К тому же внешняя видимость (книжная запись) обычно соответствует действительно существующему праву'⁴.,

Обсуждаемая О. Фишером ситуация, кстати, свидетельствую ет о том, что нужды оборота могут оказаться в коллизии с титу­лом собственности и в рамках известной (чаще всего в качеств< примера приводится ГГУ) модели неограниченной виндикаци! (и соответственно неприменения приобретательной давности недвижимости. Эта модель при всех ее удобствах для истинноп

' Цит. по: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобре­тения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 87.

собственника кажется в нашем праве в ближайшие годы и даже десятилетия практически малопригодной. Во-первых, правило:

собственником может считаться только лицо, занесенное в по­земельные книги ^кадастр, реестр и т.п.), —- при отсутствии сколько-нибудь надежной системы учета и регистрации приве­дет лишь к росту злоупотреблений. Во-вторых, исключение на­шим законом правила superficies solo cedit значительно услож­няет саму систему учета, так как на одном земельном участке могут находиться объекты, принадлежащие разным лицам, при­чем их движение в обороте не связано с переходом прав на сам участок. При такой беспрецедентной ситуации использование чужого, опыта становится малоэффективным.

Проиллюстрировать проблемы, возникающие в связи с пе­редачей недвижимости, можно на следующем примере.

Организация выстроила жилой дом за свой счет с целью последующей продажи квартир своим работникам.

По завершении строительства и сдачи дома в эксплуатацию были совершены нотариально удостоверенные договоры куп­ли-продажи квартир с предоставлением покупателям (работ­никам организации) рассрочки оплаты в 30 лет. В договоры были включены оговорки, что право собственности переходит покупателям после полной оплаты квартиры. Стороны также дополнительно договорились, что регистрация перехода права собственности будет осуществлена не раньше, чем квартира будет полностью оплачена. Естественно, покупатели вселились в свои жилые помещения сразу после сдачи дома, который продолжает находиться на балансе организации. Последнее об­стоятельство, кстати, весьма важно в публичноправовом пла­не, учитывая, что организация обязана возместить бюджету все льготы, полученные на жилищное строительство, если в срок менее двух лет после получения льгот передаст объект строи­тельства иным лицам.

Эта весьма жизненная ситуация порождает ряд вопросов. Главный и, наверное, наиболее трудный из них: вправе ли при­обретатель или его правопреемники потребовать регистрации перехода собственности, не произведя полной оплаты (или, что то же самое, добиться такой регистрации в одностороннем порядке)? Практических поводов для такой коллизии можно представить немало: это и спор между членами семьи, прожи* вающими в квартире, в процессе которого возникла необходи­мость зафиксировать право собственности, и предъявление имущественных претензий третьими лицами, и желание рас­порядиться жилым помещением и пр.

Понятно, что договор купли-продажи должен был быть зарегистрирован, если бы не был нотариально удостоверен, но регистрация договора не означает еще перехода собствен­ности.

Для ответа на поставленный главный вопрос нужно снача­ла разобраться со значением передачи квартиры приобретате­лю до ее оплаты, а для этого, в свою очередь, необходимо определиться с природой права, возникающего у приобретате­ля, причем сразу становится ясно, что эта проблема выходит за рамки нашего казуса и охватывает механизм отложенного перехода собственности (ст. 491 ГК) в цедЖм.

Поскольку покупатель получает купленную вещь от про­давца (собственника), постольку, если стороны оговорили пе­реход собственности против оплаты, до этого момента покупа­тель владеет вещью в силу соглашения с собственником, а значит, является законным владельцем. На этом основании он имеет владельческую защиту против третьих лиц, нарушивших его владение (ст. 305 ГК), в том числе и против собственника, хотя в его отношениях с собственником (продавцом) по пово­ду вещи приоритет имеют требования, вытекающие из догово­ра. Практически это означает, например, что, если собствен­ник требует вернуть вещь в связи с неоплатой вещи после истечения срока, владелец не имеет защиты по ст. 301—305 ГК;

в то же время до истечения этого срока собственник не вправе претендовать на вещь, поскольку против него выдвигается за­щита, основанная на договоре купли-продажи в части права покупателя немедленно забрать вещь',

В данном Случае покупатели до полной оплаты или до исте­чения времени рассрочки платежа имеют позицию таких за­конных владельцев². Учитывая,Что одновременно они вступа­ют в отношения по пользованию квартирами с продавцом, эта позиция почти совпадает с положением арендатора постоль­ку, поскольку иное не вытекает из смысла заключенного дого­вора. Это дает всё основания квалифицировать акт передачи

' Если в этой ситуации допустить свободный выбор собственником средств защиты, то неизбежно возникнут такие осложнения, которые приведут к параличу всего механизма ст..491 ГК- Здесь мы можем лишний раз убедиться в опасности отказа от правил о субординации исков.

² Такой подход применяет и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, указывая в л. 14 своего постановлениям^ 8 от 25 февраля 1998г. "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с зашитой права собст­венности и других оешных прав", что после передачи имущества, но до реги­страции перехода права собственности "покупатель является его законным владельцем" (Рос. юстиция. 1998, № 10. С, 57).

как действие, влекущее последствия, сопоставимые с переда­чей недвижимости в аренду- /

Пр» этом, надо полагать, ситуация кардинально не меня т ется, если акт не был оформлен в виде документа или этот документ не был зарегистрирован: поскольку такие действия вытекают из содержания договора, постольку сторона, выпол­нившая свои обязательства, вправе требовать как фактической передачи недвижимости с составлением документа о переда­че, так и регистрации этой передачи.

Главное заключается в том, что условия договора, направ­ленные на рассрочку платежа и отложение переноса собствен­ности, не позволяют придать ни акту передачи имущества, ни акту регистрации значения перехода собственности.

Теперь мы можем более уверенно дать ответ на вопрос, ко­торый составляет суть проблемы: покупатель не имеет возмож­ности требовать регистрации перехода собственности до вы­полнения им своих обязательств по оплате приобретенного имущества. Чисто Техническим оказывается и вопрос, какие документы при этом будут представляться на регистрацию — второй ли акт о передаче собственности, означающий подтвер­ждение продавцом исправности покупателя, или же докумен­ты о выплате всех необходимых платежей.

Практика приватизации породила ряд проблем, связанных с переходом права на имущество. Есть основания полагать, что со временем они утратят актуальность и сохранят лишь теоре­тический интерес, тем не менее даже и в этом отношении они, как представляется, будут иметь ценность в силу своей мас­штабности и исторической уникальности.

Приведем такое дело. АО "Тюменский домостроительный комбинат-500" обратилось в суд с иском к Комитету по управ­лению государственным имуществом Тюменской области о при­знании недействительным приказа об утверждении плана при­ватизации государственного предприятия "Тюменский домостроительный к'омбинат-500" в части невключения в ус­тавный капитал общества цеха брикетирования отходов лесо­пиления и цеха ширпотреба, а также о признании права хо­зяйственного ведения на указанные цеха.

Исковые требования были мотивированы тем, что при преобразовании государственного предприятия в акционер­ное общество в план приватизации необоснованно не были включены не завершенные строительством цех брикетирова­ния отходов лесопиления и цех ширпотреба, которые входи-

ли в имущественный комплекс предприятия и принадлежа­ли ему на праве хозяйственного ведения. Впоследствии эти объекты были включены в уставный капитал АО "Тюмень-кабель"'.

Такие споры имеют достаточно широкое распространение и носят, как можно судить, вещный характер.

Прежде всего нужно заметить, что требование о признании права хозяйственного ведения, заявленное от имени негосу­дарственной'организации, заведомо безнадежно, поскольку частным коммерческим организациям этот тип вещного права в силу закона недоступен. Однако сам$^Йо себе заявление без­надежного иска, как это часто бывает, говорит не столько о плохой осведомленности истца, сколько о таящихся в глубине конфликта трудноразрешимых или вовсе неразрешимых про­блемах иного свойства.

Основанием возникновения права собственности на иму­щество в процессе акционирования и приватизации были факты, имеющие разную юридическую природу и различ­ную степень связи между собой — учреждение акционерного общества, размещение капитала, ряд распорядительных ак­тов, исходящих от собственника, воплощенного в лице со­ответствующего комитета по управлению государственным имуществом, а также акт передачи имущества (применительно к приватизации его функции выполняет акт оценки имуще­ства). Содержание акта оценки было предопределено вклю­чением этого имущества в уставный капитал. Отсюда воз­никло правило судебной практики: "В тех случаях, когда имущество включено в уставный капитал акционерного об­щества, его требования к третьим лицам об истребовании такого имущества представляют собой виндикационный иск собственника, который удовлетворяется судом- Если же тре­бования заявлены в отношении имущества, которое находи­лось в хозяйственном ведении предприятия, но в уставный капитал акционерного общества не вошло, то у него право на виндикацию отсутствует"². Невключение имущества в ус­тавный капитал означало, что оно и не входило в акт оцен­ки и не было передано. Поэтому и право собственности на него не возникло.

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 10. С. 19. • ³ Савкин С.Ф. Споры, возникающие из правоотношений собственности и аренды (судсбпо-арбитражная практика) // Государство и право. 1997. № 2. С. 72.

Остается лишь оспаривать само основание, например план приватизации-Однако даже аннулирование основания и при­знание вслед за ним недействительными действий по передаче имущества третьим лицам сами по себе не возвращают имуще­ства, оказавшегося у них. Это возможно, конечно, лишь по­средством виндикационного иска, который принадлежит только собственнику и всегда сопряжен с риском натолкнуться на воз­ражение ответчика о добросовестности приобретения. Впрочем, в приватизационных делах заявление о добросовестности часто может быть опровергнуто,так как основные их участники тесно связаны и хорошо информированы о хозяйственных обстоя­тельствах друг друга.

Что касается реституции, то ее применение на почве при­ватизации весьма затруднено, поскольку обычно утрачивается тождественность стороны в недействительной сделке.

Глава 15

Приобретател^ная давность^;

Освоение приобретательной давности, малоукорененной в оте­чественном праве, наряду с совершенно необходимым при­влечением классики нуждается и в попытке дать ей обоснова­ние с позиций здравого смысла в надежде хотя бы таким образом преодолеть историческое отдаление.

Можно, вообще говоря, найти несколько объяснений сущ­ности этого института. Прежде всего приобретательная давность (usucapio в римском классическом праве), суть которой наибо­лее кратко выражена Дернбургом; "время возводит владение в право"', может быть увязана с представлениями о трудовом освоении веши, ее изготовлением или обработкой как доста­точными основаниями для последующего присвоения. (С этой точки зрения объясняется то, что установленный в римском праве двухлетний срок для приобретения земельных участков в отличие от годичного для движимостей был продиктован двух­летним севооборотом.) Такие воззрения, основанные на при­знании юридических последствий внешней экспансии субъек­та в материальный мир, можно проследить почти во всех ар­хаических обществах². Например, именно этими аргументами

' Дернбург Г. Пандекты. Т, I. Ч. 2: Вешное право. СПб., 1905. С. 127, Это кратчайшее определение имплицитно уже содержит определенные предпо­сылки, например те. что владение не право.

² В определенной мере это проявляется и в ошушаемой близости (воз­можно, такое ощущение не лишено известной степени вульгарности, по­скольку под этим качеством понимаются черты доправового сознания) ок­купации и usucapio при всем их радикальном институциональном различии. И хотя юристы всегда решительно противопоставляли приобретение по ок­купации и по давности, обыденное сознание продолжало их объединять так, что в одном из недавно рассмотренных дел суд вынужден был прямо сфор­мулировать: "Право собственности в силу приобретательной давности может возникнуть не только на бесхозяйные вещи" (Вестник Высшего Арбитраж­ного Суда РФ. 1997. № 7. С. 94). Что касается познавательного значения окку­пации, то оно невелико, если учесть, что эта форма приобретения права не

Е.М. Штаерман обосновывает usucapio как результат "возделы­вания земли своим трудом" '•

В римском праве такой подход должен связать usucapio и usus, охватывающий главным образом материальную сторону отношения к вещи. Диошди отмечает, что "материал, тщатель­но собранный Бонфанте, доказывает, что римляне всегда по­нимали usucapio как приобретение через usus". При этом usus, как показал М- Казер, имел смысл реальной власти, предвос­хищая более позднее понятие владения, хотя не был столь чет­ко отграничен от собственности. Диошди добавляет, что usus был "равно применим для обозначения владения как собст­венника, так и несобственника"².

Но сведение смысла приобретательной давности только к завладению через труд, обработку вещи или даже, если пре­дельно расширить этот подход, к лишению всех прав прежне­го владельца, бросившего вещь без присмотра и потому утра­тившего связь с нею, хотя такое обоснование всегда так или иначе подразумевалось,³ не может объяснить юридического содержания usucapio, не затрагивает его сути. Например, с позиций трудовой теории, с ее идеологией контроля общины

имела детальной легальной разработки и была вообще слабо укоренена в зако­не (см.: ДождееД.В. Основание зашиты владения в римском праве. С. 195).

Восприятие usucapio исключительно через приему оккупации заметно и в таком выражающем опасение "неконтролируемого захвата" взгляде: "Ин­ститут приобретательной давности, на наш. взгляд, должен применяться к природным объектам в том случае, если он фактически использовался граж­данином добросовестно, открыто и непрерывно в течение 15 лет с письмен­ного согласия государственного органа, правомочного управлять природны­ми ресурсами" (Чубуков Г.В. Земельный рынок России и права собственников земельной недвижимости // Журнал российского права. 1997. № 5. С. 83), По­нятно, что должностные лица никогда не осмелятся подтверждать владение участком как собственным, а "письменное согласие" на любых других усло­виях автоматически делает невозможной узукапию, да и вообще usucapio как результат бюрократической деятельности — идея, сильно отдающая утопич­ностью. В то же время Г.В. Чубуков вовсе не замечает ситуации завладенин объектом в результате сделки, через оборот, а не через захват (оккупацию).

' Штаерман ЕМ. Римская собственность на землю //Древние цивилиза­ции. Древний Рим. Вестник древней истории. М., 1997. С. 340.

¹.Diasdi G. Ownership in ancient and preclassical Roman law. Budapest, 1970-P. 88-89.

³ М. Бартошек указывает в качестве "идейной основы" usucapio, во-пер­вых, обязанность собственника заботиться о своей веши. пренебрежение которой дает возможность завладения ею, и, во-вторых, фактическое осуще­ствление права, длящееся без помех в течение определенного времени {Бар­тошек Af. Римское право: Понятия, термины, определения. М„ J989. С. 320). Такое обоснование уже смещается от идеологии трудового освоения вещи в сторону поощрения правам общих качеств заботливости и осмотрительно­сти, равно важных вообще в обороте, ведь они же служат и к защите интере­сов добросовестного приобретателя.

за "наиболее целесообразным использованием, наилучшей об­работкой принадлежавшей ей территории"' не получает объ­яснения тот факт, что usus auctoritas связывает приобретателя не со всей общиной, а только с прежним обладателем веши, причем эта связь никаким образом не означает возможности какого-либо ухудшения позиции приобретателя, если он не обнаружит желания обрабатывать землю, ухаживать за куп­ленным скотом или эксплуатировать иные манципируемые вещи.

Трудно принять ведущую роль трудового обоснования при­обретения собственности также и потом^учто "в античности труд не считался добродетелью и неотъемлемым атрибутом жизни", а воспринимался скорее как "досада, неприятность". Цезарь обратил внимание на то, что "германцы не особенно усердствовали в земледелии", а Тацит замечал, что, по их представлениям, трудом и потом "добывать то, что может быть приобретено кровью, — леность и малодушие"².

Последовательное оправдание собственности трудом осу­ществлено на почве протестантского мировоззрения только Локком, который, застав уже сложившиеся формы права, вы­нужден был искать им такие объяснения, хотя это, конечно, и сказалось на дальнейшем развитии и юридической идеологии, и практики. Но, говоря о генезисе правовых форм, мы едва ли можем найти убедительные доказательства происхождения usu-capio, опираясь на трудовое обоснование собственности. Опре­деленные оговорки, как уже отмечалось, должны быть сдела­ны для прав на землю, но, во-первых, земля была вовлечена в оборот последней и в наименее четких формах, и потому не может служить универсальной моделью правового развития, а во-вторых, земельные права оказались под наибольшим воз­действием общинных представлений, для которых в отличие от официальной идеологии полиса обработка земли никогда не утрачивала самоценности.

• Более того, с позиций трудового объяснения собственно­сти и права в целом отчуждение вещи утрачивает основания, если только оно не может привести причины, восходящие к