Иск был судом удовлетворен по следующимоснованиям. С подписанием10 октября 1992 г. акта о передачемельницы от

кооператива АКХ "Орал" стал открыто владеть спорной мель­ницей как своим собственным имуществом, т.е. истец на конец 1992 г. являлся "владельцем на себя". Последующий договор купли-продажи мельницы ответчику был судом отвергнут, так как "решение указанного вопроса без участия лица, на балансе которого находится мельница, противоречит ст. 50, 54' Основ гражданского законодательства"².

Конечный вывод суда: "Истец является лицом, владеющим спорной мельницей как своим собственным имуществом, в то время как ответчик не имеет надлежащего права владения, соб­ственности на указанное имущество, в свя^н с чем требования истца подлежат удовлетворению в соответствии с ч. 3 ст. 50 Ос­нов гражданского законодательства".

Налицо одна из первых попыток применения норм о при-обретательной давности (сейчас вместо ст. 50 Основ граждан­ского законодательства действует ст. 234 ГК РФ), в соответст­вии с которой лицо, без законных оснований завладевшее имуществом, в том случае, если оно добросовестно, открыто и непрерывно будет владеть как своим собственным недвижи­мым имуществом в течение 15 лет, а движимым — 5 лет, при­обретает право собственности на это имущество. До истечения приобретательной давности владелец вещи имеет определен­ную защиту своего владения.

Возражения против решения осложнены необходимостью дать оценку акту приема-передачи мельницы. Сам по себе этот акт не порождает перехода права собственности и какого-либо другого права на вещь. Не возникают права и из фактической передачи вещи. Эти действия порождают право, если они ис­полняются в силу договора (ст. 223 ГК РФ) или по иному ос­нованию (например, по судебному решению). Предположим все же, что упомянутый акт был совершен в силу какого-то

' Ссылка на ст. 54 Основ (ст, 301 ГК) свидетельствует о не вполне четком понимании сути приобретательной давности. В ст. 54 Основ речь идет только о титульных (законных) владельцах. А в л. 3 ст. 50 Основ говорится о добросове­стном незаконном владельце. Иными словами, налицо не дополнение, а про­тивопоставление двух норм.

* На самом деле здесь есть, конечно; проблема, но суд не смог ее адек­ватно сформулировать: речь должна идти не столько о действительности ку­пли-продажи (ведь даже ничтожность сделки не исключает защиты приобре­тателя), сколько о том, могла ли перейти собственность по' купле-продаже при отсутствии владения у продавца, а значит, о том, у кого было владение. Ссылка на ст. 50, 54 Основ здесь не проясняет ситуацию, если только не понимать ее в том смысле, что, указав на сторону в винднкационном про­цессе, мы находим тем самым владельца. Но ведь именно вопрос о владении и является предметом спора, а значит, такая ссылка не может быть сделана до разрешения дела.

основания (сделки и др.), исходящего от имени кооператива. Поскольку кооператив заведомо не был собственником, а вла-» дел мельницей на праве аренды (и если договор аренды со­мнителен — такой мотив звучит в решении суда, — то владел без всякого основания), постольку любое такое основание не порождало права собственности приобретателя, а влекло лишь возникновение незаконного владения (в этом смысле суд вер­но среагировал на ситуацию, обратившись именно к п. 3 ст. 50 Основ (ст. 234 ГК РФ)).

Получается ли защита в таком случае? Ответ и тогда оказы­вается отрицательным. Во-первых, как уфе отмечалось, защита (в данном случае — истребование вещи) возможна лишь при наличии факта владения. А в нашем случае АКХ "Орал" нико­гда ранее не владела мельницей. Подписание акта без фактиче­ской передачи еще не создает владения. Преемство владения от кооператива могло возникнуть лишь в случае его преобразова­ния, но ассоциация — это такое юридическое лицо, которое может возникнуть только путем объединения учредителей (кре­стьянских хозяйств). Во-вторых, защита по ст. 234 ГК возможна лишь против третьих лиц, но не допускается против собствен­ника и законных владельцев. В данном случае ответчик ссылал­ся на договор купли-продажи спорного имущества. Без анну­лирования этого договора защита в порядке ст. 234 ГК против собственника невозможна.

Решением суда слабо затронуты иные важные реквизиты приобретательной давности — добросовестность завладения ве­щью и правомерность основания. Эти стороны приобретатель­ной давности нужно обсудить более подробно, но предвари­тельно есть смысл остановиться на общем значении института в сложившейся ситуации. Отмеченное еще А.В. Бенедиктовым отсутствие в нашем праве владельческой (посессорной) защи­ты, имеющейся, по словам И. Покровского, "во всяком куль­турном обществе"', едва ли можно считать большимуспехом, и в любом случае оно не может не накладывать отпечаток на функционирование вещных прав в целом.

Например, в описанной выше ситуации разделения владе­ния и собственности вещью, возникшей вследствие утраты соб­ственником возможности вернуть себе владение, владелец ли­шен легальных средств защиты своей позиции. В то же время собственник, добившись возврата вещи любым образом, в том числе и нелегальным, вплоть до насильственных действий,

Покровский И.А. История римского права. Пг., 1918. С. 266.

вполне восстанавливает всю полноту своих прав.без каких-либо частно-правовых последствий'.

После этого неудивительно, что и несобственник, добыв любым образом владение от незаконного владельца, также не подвержен воздействию любых частноправовых средств ответ­ной защиты за неимением таковых. Трудно не признать, что такой порядок едва ли отвечает нуждам гражданского оборота, да и соображениям простой справедливости, которые в этом случае вполне согласны с не всегда моральным оборотом.

В создавшихся условиях защита владения, если признать все же ее уместность, может строиться лишьиа почве приобрета-тельной давности. Прямой аналогии с бонитарной собственно­стью все же не возникает (хотя параллели, конечно, напраши­ваются): во-первых, нет нужды вводить фикцию истечения срока давности, а во-вторых, даже защищенное таким образом вла­дение не становится правом.

Задача облегчается тем, что владельческая защита владения для давности от третьих лиц может не потребовать полного обоснования, если только спор не возник с собственником или законным владельцем. Ввиду практической важности этого момента уточним, о чем идет речь.

Предположим, что владелец без основания (например, по­лучивший вещь от лица, не имевшего права ее отчуждать) столкнулся с посягательствами на вещь или утратил вещь, при­чем нарушитель его владения также не может сослаться на ка­кой-либо титул. В этом случае владелец заявляет, что он владел для давности и на основании ст. 234 ГК требует защитить его владение или истребует вещь от третьего лица. Поскольку пред­метом спора не является признание права собственности в силу истечения приобретательной давности, истец должен доказы­вать не весь юридический состав, предусмотренный законом, а лишь факт владения и обстоятельства его нарушения. Прежде всего, конечно, не должна доказываться добросовестность, ведь если исходить из обратного, то придется признать необходи­мость доказывания всех обстоятельств приобретения, без вы-

' Ведь в нашем законодательстве отсутствуют владельческие средства за­шиты, которые позволили В.М. Хвостову применительно к римскому праву заявить: "Лицо, самоуправно отнявшее свою вещь у владельца, теряет право собственности на эту вещь в пользу владельца" (Хвоснюв В.М. Указ, соч. С. 243). Впрочем, имеется а виду постклассическое право. Для классики точнее было бы сказать, что собственник, отобравший вещь у владельца, утрачивает эту вещь в пользу владельца, как только будет развернута преторская зашита посредством интердиктов.

яснения которых трудно судить о доброй совести, а это по сути дела приравнивает защиту к петиторной.

Между тем есть основания говорить, что доказывания доб­росовестности, поскольку речь идет о защите только владе­ния, не требуется уже в силу общей презумпции добросовест­ности: ведь "недобросовестность никогда не предполагается"', это правило, конечно, соблюдается и для приобретательной давности: "наличность bona fides узукапиент не обязан доказы­вать особо; она предполагается, пока не будет доказано про­тивное"²; "особого доказательства добросовестности не требу­ется, и, так как она в человеческом обо^рте составляет правило, она предполагается, пока не доказана недобросовестность"³.

Впрочем, применительно к виндикации по ГК РСФСР ВЛ. Дозорцев, отмечая, что "существует взгляд, в соответст­вии с которым действует презумпция добросовестности при­обретателя вещи", не соглашался с этим подходом, так как "такая презумпция предполагает существование лица, на ко­тором лежит бремя опровержения этой презумпции. Таким ли­цом может быть только истец, собственник веши, который за­частую не располагает и не может располагать никакими данными о способе и об условиях приобретения вещи ответчи­ком. Напротив, ответчик располагает необходимыми данными. Поэтому обстоятельствам рассматриваемого иска соответству­ет противоположная презумпция. Бремя доказывания своей доб­росовестности лежит на владельце, приобретателе вещи"⁴. Здесь можно заметить только процессуальное понимание презумп­ции, хотя она является скорее материально-правовой, а такие презумпции "не всегда напрямую связаны с распределением бремени доказывания*'⁵.

Не углубляясь далее в суть этой позиции⁶, заметим, что в нашу ситуацию она не вносит изменений, так как даже упразд­нение презумпции добросовестности владения против собствен­ника, если его все же допустить, не исключает владельческой

' Шершеневич Г.Ф. Торговое право. С. 261.

^I Хвостов В.М. Указ. соч. С. 254. Автор ссылается также на Виндшейда.

³ Дернбуре Г. Указ. соч. С. 135.

⁴ Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. М„ 1982. С. 192. ³ Веденеев Е.Ю. Роль презумпций в гражданском праве, арбитражном и гражданском судопроизводстве // Государство и право. 1998- № 2. С. 44.

^II Возражения могут состоять, а частности, в том, что обсуждение добро­совестности на почве отсуждения вещи от покупателя (ведь купля-продажа — наиболее уместная гипотеза), который в силу ст. 462 ГК постарается привлечь в дело продавца, неизбежно приведет к тому, что главное бремя доказывания окажется именно на продавце, который не только является наиболее осведом­ленным лицом, но и несет наибольшую ответственность в случае эвикцин.

9—3191 257

защиты против третьих лиц без доказывания добросовестности на почве ст. 234 ГК РФ именно потому,;что она и> невозможна против собственника. Эта презумпция добросовестности, стало быть, презумпция оборота, а ее сила обнаруживается в отноше­нии любого третьего лица,

Презумпция добросовестности приобретения тесно грани­чит с вырастающей из презумпции собственностью, что выра­жено известным положением французского права: "По отно­шению к движимостям владение равносильно правооснованию" (ст. 2279 ФГК)'. Находясь под влиянием этой идеи, русское право также склонялось к тому, что "селу движимость посту­пила от собственника в постороннее владение не вследствие кражи или иного преступления, то собственник, утративший владение, не вправе требовать отобрания вещи от владельца, не имеющего права собственности, если он приобрел ее доб­росовестно", а это приводите "презумпции права собственно­сти в пользу владеющего, которая допускает и опровержение"².

На этой почве значительно сглаживаются, особенно в прак­тическом отношении, проблемы приобретения движимых ве­щей от несобственника добросовестным приобретателем. Од­новременно намечается и путь законодательной эволюции приобретательной давности для движимостей в сторону ее со­кращения, возможно и до одного мгновения, как это сделано в ГГУ³.

Возвращаясь к защите владения, когда оно не стало собст­венностью, отметим, что даже если впоследствии истец не смо­жет получить собственности на вещь, защита владения тем не менее возможна, поскольку норма п. 2 ст. 234 ГК, предоставляя защиту владельцу "до приобретения права собственности", не увязывает эту защиту с одновременным решением вопроса о собственности (например, путем введения условия: "при на-

' См.: Черепахи» £.£. Юридическая природа и обоснование приобрете­ния права собственности от неуправомочснного отчужаателя, С. 71.

² Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 162—163. ¹ Соответствуюшис нормы имеются в праве Франции, Англии, США (Гражданское и тортовое право капиталистических стран. 3-е изд. / Отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1993. С. 322), Аналогично решен вопрос для добросовестно­го приобретения движимостей и шведским правом (см. Хостад Т. Право соб­ственности на движимое имущество // Введение в шведское право / Отв. ред. Б.С. Крылов. М., 1986. С. 276). Наконец, норма сходного значения была закре­плена в ст. 183 ГК РСФСР 1922 г.

личии оснований для приобретения права собствеишюсти..." — или иным. аналогичным способом). Соответственно.решение суда, давшего защиту такому владению, не имеет преюдици­альной силы для возможного спора о собственности на вещы

Разумеется, возможно иное, более узкое толкование нор­мы п. 2 ст. 234 ГК, тем более что презумпция добросовестности с трудом признается на практике'. Но в этом случае окажется, что обширная сфера вещных отношений, связанных с владе­нием без основания, окажется без частноправовой защиты и регулирования.

Кроме того, такое узкое понимание защиты вступает в про­тиворечие с основаниями предоставления иска по ст. 234 ГК:

ведь если защищается лишь будущее право — а только такое основание тогда и остается, — то исчезает наличный, сего­дняшний объект защиты. Но ведь защите подлежат только дей­ствительные, уже существующие ценности. Тогда также утра­чиваются и игнорируются такие традиционные мотивы защиты владения, как гражданский мир, противодействие насилию, защита добросовестного приобретателя/хотя нет никаких ос­нований полагать, что законодатель намерен вытеснять такие правовые ценности, как противостояние насилию или защита оборота.

Напомним, что классическое право понимало владение независимо от его правомерности, "как подлежащую уваже­нию со стороны всех граждан фактическую связь индивида с вещью", имеющую глубокое гуманистическое значение, оце­ниваемое И. Покровским как "кульминационный пункт идеи личности"²,

' См., напр.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N» б, С. 64—65;

Верное по существу утверждение: "Участник гражданского правоотношения признается добросовестным, в доказывать его недобросовестность должен тот, кто с такими действиями связывает определенные юридические последствия. Это подтверждается и существующей судебной практикой" (см.: Веденеев Е.Ю. Роль презумпций в гражданском праве, арбитражном и гражданском судопро­изводстве. С. 45) — не подлежит сомнению, кроме только уверенности автора в том, что презумпция добросовестности уже принята судами.

Иногда высказываемое суждение, что проблемы презумпции добросо­вестности приобретателя вообще нет, так как она закреплена законом (ч. 3 ст. Ю ГК РФ), к сожалению, не вполне корректно. Ведь эта норма буквально гово­рит о защите гражданских прав, а фактический владелец, в том числе и ведущий владение для давности, не имеет права гражданского; объектом за­щиты является именно незаконное владение. Соответственно ст. 10 ГК может применяться лишь как свидетельство общего подхода законодателя к добро­совестности участников оборота, но не как норма прямого действия при защите незаконного владения.

¹ Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М-, 1998. С. 228.

По соображениям исторического плана изложенный под­ход мог бы, кажется, вызвать возражения, основанные «а том, что происходит смешение разных видов владения: posseSsio ad interdicta (владение, имеющее интердиктную защиту, но не позволяющее приобретение по давности) и possessio ad usuca-pionem (защищенное не только интердиктами, но и петнтор-ным иском и ведущее к приобретению по давности). Однако случаи possessio ad interdicta известны и ограничены перечнем:

это наследственное владение арендованным участком, прекар-ное владение до востребования, владение залогового кредито­ра и владение секвестром спорной вещью ду разрешения спора о ней'. При казуистическом характере выведения этого поня­тия очевидно, что оно может быть определено и как такой вид владения, который лишен признаков possessio ad usucapionem.

Теперь, учитывая, что нашей системе права из указанных видов possessio ad interdicta прекарное владение неизвестно, а прочие виды, являясь титульным владением, снабжены вин-дикационной защитой, мы можем не только утверждать, что противопоставление possessio ad usucapionem и ad interdicta в нашем праве лишено смысла, но и, напротив, найти здесь до­полнительные аргументы в пользу предлагаемой нами конст­рукции, если обратить внимание на очевидную тенденцию снаб­жения ординарной виндикационной защитой любого законного (титульного) владения, которое не может рассматриваться как владение для давности.

Для определения сферы применения приобретательной дав­ности мы должны учесть состояние нашего законодательства в сфере регулирования владения.

Во-первых, закон, как известно, исключает посессорную защиту, во-вторых^ несмотря на воспринятую доктриной в пред­шествующий период идею приобретения собственности доб­росовестным приобретателем, эта норма не нашла места в Гра­жданском кодексе РФ, а здесь возможно только нормативное решение, в-третьих, введение регистрационного порядка воз­никновения прав на недвижимость не приобрело и пока, ви­димо, не может приобрести свойств исключительности, по­зволяющих полностью упразднить юридическое значение передачи (традиции) и владения этим имуществом². Пока эти

' Дождев Д.В. Основание зашиты владения в римском праве- С. 4, ² Сохранение юридического значения традиции и владения вытекает как из известных условий ст. 556 и 551 ГК. РФ, так и из — и это еще важнее -- возможности приобретения по давности (а значит, и возможности добросо­вестного приобретения) недвижимости.

обстоятельства сохраняются, приобретательная давность в силу необходимости;.будет 'охватывать боле^широкую сферу отно­шений, чем это;ей предпясаном чем она имеет в-других право-вых системах. •".•- ^1; ' ••:'•; •..-'-'.-гч ^-..'-..'г,

Оставаясь на почве такого расширенного применения ин-ститута, вернемся к основным чертам приобретательной дав­ности.

Одной из таких черт является'добросовестность владения. Известное классическому праву требование наличия титула владения — романисты, с трудом преодолевая казуистический характер учения о титуле usucapio, обобщййи еговвиде "внеш­него события, которое придает"нашему господству над вещью видимость правомерности"¹, — прямо не указано & ст. 234 fK РФ и поэтому должно обсуждаться применительно к добросо-вестности (а также влиять на обсуждение факта, имелось ли владение "для себя"). ^{! 1} '^!'

Наиболее строгое понимание добросовестности сводится к требованию непременного наличия у владельца основательной уверенности, что вещь принадлежит ему на праве собственно­сти. Существует и более умеренное толкование добросовестно­сти как убеждение приобретателя,, что вещь получена им "бе;з неправды"², пусть и не в собственность, но таким образом, что позволяет осуществлять владение "как своим собственным".

Учитывая слабое развитие отношений.собственности в пре­дыдущий период (самым убедительным подтверждением этого является тот общеизвестный факт, что законодательство опри-ватизации, вынужденное в силу своей прагматической направ­ленности ориентироваться не на официальные титулы, а на реальное положение, исходит только из фактической принад­лежности имущества, понимая его в наиболее грубом, нераз­витом смысле, как то, что подлежит инвентаризации) и рет­роспективное действие приобретательной давности, мы должны признать уместность более мягкого толкования добросовестно­сти, не заставляющего владельца углубляться в те достаточно смутные очертания собственности, которые она совсем недав­но имела, не достигнув, впрочем, необходимой определенно­сти до сих пор.

' Дернбург Г. Указ. соч. С. 133. ³ Хвостов B.Af. Система римского права. С. 253.

Простое сомнение не вредит правомерности владения: по ГГУ требует­ся, чтобы "владелец узнал положительным образом, что он не собственник"

(Дернбург Г. Указ. соч. С. 136).,,

Практически важным обстоятельством является вопрос, достаточно ли добросовестности толысо.в.мйментоавладения' либо она должна сопровождать весь срок владения. Например, предъявление импликационного иска к добросовестному вла­дельцу хотя и влечет отказ в выдаче возмездие приобретенной вещи, но в тоже время означает, что собственником является истец. Следовательно, ответчик, сохраняя владение, уже не может считать себя собственником. Ульпиан считал, что "по­сле litis contestalio все начинают быть недобросовестными вла­дельцами, скорее даже после возбуждения спора"',

Но означает ли это, что добросовестность утрачена? Д;И. Мейер по этому поводу замечает, [Что "есля добросовест­ный владелец чужого имущества извещен о предъявленном к нему собственником иске,'то он с этого момента" не утрачи­вает добросовестности, хотя "со стороны ответственности ста­новится в положение, близкое к положению" недобросовест­ного владельца³.

Мы также склонны считать, что в этом случае добросовест­ность, поскольку речь идет о приобретении по давности⁴, не утрачивается и продолжается течение сроков приобретатель-ной давности хотя бы потому, что ст. 234 ГК не вводит в этом случае перерыва течения срока. Вывод из этих рассуждений:

если владение начато добросовестно, последующие изменения не влекут утраты прав. возникающих из приобретательной дав­ности. В том же плане излагает условия приобретения по давно­сти В.М- Хвостов: "Наличность bona fides требуется в момент приобретения владения; при приобретении вещи на основа­нии купли-продажи она требуется и в момент заключения ку­пли-продажи, и в момент traditio вещи. Потеря bona fides в по-

^! Учитывая, что при возможности виндикации срок приобретательной давности начинается после истечения исковой давности по виндикации (п. 4 ст. 234 ГК), момент завладсния на несколько лет опережает момент начала течения приобретательной давности. Возникающий в связи с этим вопрос, не следует ли определять добросовестность на момент начала течения приоб­ретательной давности, разрешается, па наш взгляд, в пользу все же момента завладения.

^Дигссты. Указ. изд. С. 122.

- Л. Пстражицкий замечал, что "мнение римских юристов, согласно кото­рому всякий добросовестный владелец превращается с момента litis contesta-tio в malae lidei possessor... общеизвестно", чтобы его особо доказывать. Но male fides нельзя трактовать в нравственном смысле как что-то предосуди­тельное (Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точки зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1902. С. 122 и ел.).

³ МейерД.И. Русское гражданское право. 4.1- С, 268.

* В прочих отношениях, например в части права на плоды и доходы, добросовестности, конечно, уже нет.

следующее время не вредит приобретению по давности"'. В ос­нове такого суждения- лежит известное правило, сформулиро­ванное средневековыми юристами, опиравшимися на широко разделяемое мнение Сабина: "Последующая недобросовестность не вредит правильно начатой usucapio"². '

Противоположное решение будет означать, что резко рас­ширится сфера незаконного владения без перелепив его лега­лизации, потому что, во-первых, труднее будет обосновать не­прерывную добросовестность в течение ряда лет и, во-вторых, последующая утрата убеждения в правильности приобретения означает, что вещь тем самым навесила выбывает из оборота. Однако если владелец убедился, что приобрел вещь без осно­ваний, то определенные последствия, кажется, все же должны наступить. Прежде всего имеются в виду права на получаемые от вещи плоды и доходы³.

* * * •. •.:

Определенная специфика передачи прав по ценным бума­гам требует затронуть и этот вопрос.

Не претендуя на окончательное решение проблем, вызван­ных введением в закон такого достаточно спорного объекта, как бездокументарная ценная бумага, мы можем лишь заме­тить, что дальнейшее изложение затрагивает их постольку, поскольку признается распространение на них режима ценной бумаги. Если же согласиться с достаточно обоснованным мне­нием Е.А. Суханова о том, что бездокументарных акций как ценных бумаг не существует, а их оборот подчиняется прави­лам о цессии⁴, то соответственно и вся проблема перемещает­ся из сферы вещного права в обязательственное.

' Хвостов В.М, Указ. соч. С. 254. ^lДoждeвД.B. Римское частное право- С- 369-

³ Этому вопросу посвящена отдельная глава книги.

⁴ Суханов Е.А. Акционерные общества и другие юридические лииа в новом гражданском законодательстве // Хозяйство и право. 1997. № 1. С. 94—95.

Этот взгляд может быть поддержан с позиций теории владения, как его понимал Г.Ф. Шершеневич: "Объектом владения не могут быть именные ак­ции, потому что это не веши, а наше законодательство не знает владения правами (possessio juris)" {Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права- С. 156).

А. Трофименко также замечает, что "бездокументарные ценные бумаги не могут являться объектами права собственности", причем это суждение представлено, им как вывод кз анализа судебной практики (Трофименко А. Споры о ценных бумагах // Рос. юстиция- 1998. № 6. С. 27). Судебная практика, однако, как видно из дальнейшего изложения, не всегда дает основания для такого вывода.

В практике все чаще возникают случаи, когда акции, полу­ченные по сделке, признанной впоследствии недействитель­ной, уже проданы третьим лицам, выступающим как добросо­вестные приобретатели. Чисто техническое обстоятельство, увязывающее право на акцию с записью в реестре, может соз­дать впечатление, что аннулирование этой записи, совершен­ное одновременно с признанием сделки недействительной, ав­томатически возвращает истцу не только собственность, но и владение. Мы не затрагиваем достаточно сложного вопроса о возможности оспариваиия записи в реестре по тем же основа­ниям, что и сделки распоряжения акциями — а это отнюдь не очевидно, — но должны заметить, что допущенное отклоне­ние от нормальной, бумажной формы акции в любом случае не может толковаться в том смысле, что акции, пока они счи­таются ценными бумагами, давали бы их владельцам — а утра­та вещественной формы затрагивает прежде всего именно вла­дение как вещественную сторону любого имущественного права — меньше прав, чем они имели бы при другой законной форме существования акции. Такой подход в принципе отвер­гает возможность обсуждения вопроса об утрате и соответст­венно о возврате владения посредством аннулирования записи в реестре или любым иным образом, без применения установ­ленных законом средств защиты владения — прежде всего вин­дикации. Если же признать, что беэдокументарные акции не относятся к вещам, то естественным следствием станет, как уже говорилось, выведение всей проблемы за пределы вещно­го права, а это, в частности, означает, что "заявление винди-

Интересно сравнить с ситуацией по Общему закону штата Делавэр о корпорациях, тем более чтосама конструкциябездокументарной акции име­ет некоторые предпосылки,восходящие именно к этой системеправа: «Суд отменил теорию Общего права о нематериальномхарактере акций,который исключает возможности их идентифицировать.По законодательству Делавэ-ра,акции корпорации являются не только "личным имуществом, но и та­ким имуществом, которое может быть идентифицировано, арестовано и реа­лизовано для оплаты долгов собственника", причем Единый Торговый кодекспредусматривает,что "передача документарных ценных бумаг происходит тогда, когда приобретатель бумаги становится обладателемакции; бездоку­ментарные акции должны признаваться переданными с моментаих регист­рации"» (Ботлер У.Э. Основные черты российского открытого акционерногообществаи американской корпорации // Государствои право. 1998. № 7. С. 80—81). Можно напомнить, что американское право допускает собствен­ность на нематериальные объекты, в том числе обязательства. У. Батлер обра­щаетвнимание нато, что акции отнесены к числу материальныхобъектов, причем природа акции не ставится взависимость от формы, а "сертификат акции не является акцией как таковой; это лишь доказательство существова­ния акции", которая приобретается посредствомкупли-продажи (тамже).

кационного иска в отношении бездокументарных ценных бу­маг является ошибочным"¹.

После сделанных оговорок, касающихся бездокументарных ценных бумаг, мы можем обратиться к вещному' аспекту про­блемы и попытаться выяснить, кому до истечения срока приоб-ретательной давности принадлежат права по неправомерно от­чужденной акции (тот факт, что подавляющее, число акций обращается в бездокументарной форме, снижает практическую остроту проблемы, но никак не позволяет вовсе обойти ее). С одной стороны, номинальный собственник имеет эти права, но не может их осуществить без владения, так как в силу ст. 142 ГК РФ осуществление прав по ценнойГбумаге возможно только при ее предъявлении. С другой стороны, владелец не приобрета­ет никаких прав в силу факта владения, кроме ограниченной вещной защиты. Практически эта проблема выходит за рамки только добросовестного владения, основанного на отказе в вин­дикации, так как в силу презумпции добросовестности всякого владения рассматриваемая ситуация возникает каждый раз, ко­гда обнаруживается неправомерность отчуждения акций.

Здесь возможны три решения. Первое состоит в том, что номинальный собственник сохраняет все права и может их реа­лизовать без предъявления акции. Такое решение невозможно без прямого указания закона, которого нет и которое кажется недопустимым потому, что полностью перевернуло бы систе­му вешных прав и вступило бы в прямое противоречие с поня­тием добросовестного приобретения имущества и связанными с ним ограничениями виндикации, которые, в свою очередь, вытекают из нужд оборота. Если иметь в виду свойственную современному праву тенденцию защиты оборота, то больше оснований ожидать противоположного решения, т.е. в пользу добросовестного приобретателя.

Второе решение выразилось бы в том, что все незаконно и добросовестно приобретенные акции были бы выведены из оборота, а осуществление по ним всех прав заблокировано до истечения срока приобретательной давности. Этот формально наименее уязвимый путь сопряжен с рядом трудностей. Во-пер­вых, если речь идет о больших пакетах акций, оказывается па­рализованным общество, а это, конечно, не отвечает общим интересам. Во-вторых, такие акции не могут быть зачислены на баланс общества, поскольку этот случай не предусмотрен

¹ Юлдвшбаева Л. Правовая природа бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право. 1997. № 10. С. 45.

законом, а их нахождение у лица, лишенного возможности ими распорядиться, в том числе участвовать в дополнитель­ной эмиссии, предъявлять акции к выкупу, конвертации и т.д., таит в себе опасность оспаривания любых актов общест­ва, затрагивающих распорядительные права акционера, по мотиву их ущемления. Нетрудно найти случаи и других прак­тических осложнений,

Наконец, третье решение передаст все права владельцу с возложением (или без такового) на него обязательств по воз­мещению некоторых прав (например, дивидендов за срок при-обретательной давности) номинальному, собственнику. Этот вариант, конечно, будет практически наиболее простым и в наибольшей степени отвечать как нуждам оборота, так и инте­ресам акционерного общества. Однако, поскольку речь идет об отношениях с высокой степенью регулирования и формально­сти, практически исключающих применение презумпций, пос­тольку здесь невозможно избежать нормативного решения. Лучше всего решить проблему в Гражданском кодексе, имея в виду радикальное сокращение приобретательной давности для дви-жимостей в целом или ценных бумаг в частности. Менее удач­ным кажется изменение иных законов, например, путем вве­дения паллиатива в виде, скажем, возникающего в силу закона доверительного управления акциями на весь срок давности.

Эта тенденция замечается и в формулировке п. 5.5.1 Поло­жения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденного постановлением Федеральной комиссии по рын­ку ценных бумаг от 16.10.97 г. № 36, предписывающего депози­тарию "принимать все меры, предусмотренные федеральными законами и иными нормативными актами, по защите прав доб­росовестного приобретателя на принадлежащие ему ценные бумаги и недопущению изъятия ценных бумаг у добросовест­ного приобретателя"'.

Обращает на себя внимание явно вещноправовая трактовка ситуации². При том, что, кроме приобретательной давности и

' Экономика и жизнь. 1997. № 50. С. 17.

^] Очевидным образом вешноправовой подход продемонстрирован также Высшим Арбитражным Судом в деле о ничтожности договора о продаже ак­ций в процессе приватизации. Судом установлено, что решение о реституции в части возврата акций не может быть исполнено, так как акции уже отчуж­дены третьим лицам, а "внндикационный иск об истребовании имущества от покупателя, который приобрел имущество у лица, не имевшего права его отчуждать, фондом имущества не заявлялся, в связи с чем условия изъятия имущества по указанному основанию, предусмотренные ст. 302 ГК, судом не исследовались и не оценивались" (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. №3. С-34.).

ограничения виндикации, иной защиты добросовестного при­обретателя^ ценных бумаг пока нет, эти продиктованные прак­тическими нуждами формулировки можно, видимо, понимать в смысле объявления практической нужды в иных, более отве­чающих оперативности фондового рынка инструментах по за­щите добросовестного приобретателя.

* * *

Вопрос о том, является ли позиция владельца для давно­сти до истечения срока субъективным правом, приобретает непосредственное значение при решении проблемы переда­чи и преемства владения. Конечно, этот вопрос лишь часть более общей дискуссии о понятии владения, которое рас­сматривается и как право, и как факт. Хотя сама оценка вла­дения не связана прямо с наличием или отсутствием посес-сорной защиты, полное ее отсутствие никак не усиливает доводы тех, кто признает владение правом. В этом отноше­нии, кажется, владение для давности, обладая исковой за­щитой, может дать определенные аргументы для признания его правом, если считать обратимым правило: каждое право имеет иск. Но если учесть, что защита сама по себе не пре­вращает владение в право и что владение для давности имеет те же основные черты, что и вообще владение без основа­ния, то вопрос должен решаться все же в рамках теории вла­дения в целом.

Владение для давности непередаваемо по сделке, а при пе­редаче вещи начинается у нового приобретателя снова, "вся­кий сингулярный правопреемник может только начать новую давность"'. Соответственно добросовестность, основание за-владения обсуждаются по личности приобретателя и не могут передаваться. Возможно лишь присоединение срока при право­преемстве (п. 3 ст. 234 ГК)^

В обзоре практики разрешения споров по сделкам, связанным с разме­щением и обращением акций, вешнолравовая суть, ratio этого дела была подчеркнута: "Требование собственника о возврате акций, предъявленное к добросовестному приобретателю, носит виндикачионный характер" (Вест­ник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 6. С. 86).

При рассмотрении другого спора, связанного с залогом акций,при оценке ключевого для судьбыиска вопросаоб объеме переданных прав такжепри­менялись нормы о собственности, а не о цессии (ВестникВысшего Арбит­ражного СудаРФ. 1998. № I. С. 58—60).