Моо), либо оно носиттакже исторический характер, нооно,безусловно,фундаментально

Я. Шапл сопровождает утверждение о том, что "данное раз­личие, существующее более 2000 лет, выполняет очень важ­ную упорядочивающую функцию в разрешении конфликтов", ссылкой на суждение М. Казера: "Противопоставление actio in

rem u actio in personam следует рассматривать как естественное состояние"³.

Онтологически⁴ дихотомию можно, по-видимому, вывес­ти из принципиального несовпадения, нетождества человека и вещи (это отражено в одном из наиболее универсальных юри­дических определений вещи как всего, что не является челове-

' В английском праве дуализм выражен слабее, как и вообще слабее определена система права. В. Ансон в своем классическом "Договорном пра­ве" цитирует высказывание Блекстона о том, что договорное право скорее часть права собственности, которое едва ли говорит в пользу признания

дуализма, если только таковым не считать само различение договора и соб­ственности.

Но слабоартикулированная система английского права и соответствую­щая ей теория, избегающая обобщений в силу свойственного протестантиз­му эмпиризма, позволяют обходить эту проблему в целом. Если, однако, когда-то окажется, что возможно выстроить обобщенную систему common law (обшсго права), то тогда едва ли удастся избежать ее двойственного рас­членения, равно как и дихотомии отдельных прав, если выводить их из такой системы.

² См., напр.. гл. IV части VII "Договорного права" В. Ансона, названную "Вещные средства зашиты"(А/соя В. Договорное право. М-, 1984).

⁾ Шопп Я. Основы гражданского права Германии. М., 1996, С. 42.

⁴ Именно онтологически объясняет "деление гражданских прав на вещ­ные и обязательственные" А.И. Бибиков, полагая их основанием "материаль­но-вещественное ограничение права собственности" миром вещей. (См. Прин­ципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по

российскому законодательству и международному праву: Материалы кругло­го стола // Государство и право- 1998. № 8, С. 59).

ком, хотя перевернуть это определение, надо заметить, не уда­ется)'.

Тогда отсутствие дуализма будет предполагать либо персо-нализацию вещи, либо овеществление личности — процесс, действительно наблюдаемый в истории и в общем совпадаю­щий с периодом нерасчлененности прав.

Давление фактических, онтологических различий не мо­жет, однако, полностью объяснить специфику реально сло­жившихся форм и тем самым вытеснить заложенные в генезисе архетипы, оставаясь лишь последним доводом, восполняющим пробелы в фактическом материале.

Историческая сторона проблемы нередко приобретает форму обсуждения приоритета или субординации вещных и обязатель­ственных прав, причем как исходное часто принимается ут­верждение, что "право собственности — право первостепен­ное, господствующее над всеми другими имущественными правами"². Общепринятый взгляд на приоритет, пожалуй, вы­сказан Г.Ф. Шершеневичем: "Момент появления в истории пра­ва обязательственных правоотношений представляется значи­тельно позднейшим в сравнении с моментом возникновения вещных правоотношений".

И действительно, обращение к системе права позволяет предположить, что вещные права предшествуют обязательст­венным (личным). Однако трудно понять, является ли это об­стоятельство случайным, повторяя лишь не вполне, впрочем, строгий порядок изложения, принятый некогда в преторском эдикте (и предопределивший систему его комментариев клас­сическими юристами)³, или просто удобным для понимания (но ведь удобство означает уже имеющуюся, возникшую вне права логику развертывания понятий).

' Действительно, нельзя сказать, что человек — это все, что не является вещью. Такая необратимость по видимости симметричного высказывания объ­ясняется тем, что в первом случае указанием на вешь определение относится к миру вещей — и тогда человек выступает телесным образом (отсюда проис­текает известная юридическая проблема права собственности на тело и орга­ны, находящаяся под понятным в данном контексте подозрением в бесчело­вечности), а во втором, когда высказывание имеет посылкой не вещь, а человека, обнаруживается, что раз сущностью человека не является его те­лесность, то и все определение должно разворачиваться в мире идеального, т.е. по определению невешного. Такое несовмещение сфер бытия веши и лица — не только постоянная логическая трудность, но и отражение, проявление указанной дихотомии.