В обшестве каждый акт обмена между людьми — одновременно обмен с природой, как и наоборот — каждый акт обмена с природой означает обмен с людьми

историческую необходимость", которая нуждается в крупных издержках и требует правового оформления этих издержек. Подчиняясь этим новым формам прогрессисте кого мышления, правоведение покатилось под откос юридического позитивизма, а затем и правового нигилизма. Обнаружилась изначальная духовная неродственность "естественного права " и религии прогресса. Стало очевидным, что нельзя признавать безусловную значимость базисных прав и в то же время исповедовать историцизм, основное юридическое кредо которого гласит: раз это необходимо (для прогресса), значит, и правомерно.

Но не следует ли отсюда, что развитое правосознание вообще не может искать поддержки ни у какой теории исторического процесса? Нет, ему созвучна версия открытой истории, которая была впервые обозначена А. де Токвилем, А. Кавуром, А.И. Герценом и получила серьезное обоснование в современной эпистемологии истории.

Будущее, утверждает эта эпистемология, "неустранимо неопределенно и многовариантно, чтобы мы могли следовать какому-либо единственному, теоретически постигнутому повелению истории"'. \i

Только игнорирование "неустранимой неопределенности и многовариантности будущего" позволяет допустить аннулирование свободы, а этот шаг, чем бы он ни мотивировался, быстро приведет к деградации и гибели общества либо путем самораспада, либо в результате внешних воздействий, но в любом случае это будет гибель от пренебрежения природой.

К катастрофе ведут поэтому любые попытки отгородиться от природы, избежать ее суровых требований, например снять с себя бремя выбора, риск ошибки.

Если считать бремя выбора (ответственность²) самым тяжелым бременем, централизованная административная экономика кажется избавлением от риска, хотя свои непосредствен-

¹ Соловьев Э. Чтобы мир до времени не превратился в ад: Религия прогресса и идеал правового государства// Знание—сила. 1995. № 7. С. 20. В названии статьи содержится отсылка к известным высказываниям о праве в "Оправдании добра" Вл. Соловьева.

¹ Невиновную ответственность, присущую предпринимательству, можно, по-видимому, рассматривать именно как ответственность за принятое решение, за выбор (ошибку при выборе). Последующее виновное ненадлежащее осуществление этого выбора поэтому может только усугубить ответственность, хотя для самой ответственности достаточно ошибки при принятии решения, доказательством чего служит сам факт причинения убытков. В таком случае предпринимательство потому является сферой повышенной ответственности, что представляет собой деятельность по принятию свободных (случайных) решений, сопряженных с риском.

ные мотивы она находит в том взгляде, вообще присущем архаичному сознанию и психологии присваивающего хозяйства, что если один обогатился, то другой обязательно столько же утратил. С этих позиций кажется, что после обобщения имущества и отмены частной собственности не только никто не сможет обогатиться, но никто и не сможет потерять. Тем самым, как кажется, навсегда изгоняется риск принятия решения. Это обстоятельство, пожалуй, еще более, чем зависть, обеспечивает широкую поддержку любого эгалитарного движения. Однако централизованная экономика безответственности очень быстро начинает терять, и не только из-за нового расслоения', что само по себе не потеря, а некое распределение, а главное, терять в целом, уступая природе.

Все начинают утрачивать, но никто не обогащается в размере, хотя бы близко сопоставимом с колоссальными потеря-

' Социалистическое расслоение оказалось одновременно и неэффективным, и несправедливым. Но даже при этом следует отметить, что вообще без различий, разделения общество, как и любая система, существовать не может. Любая социальная структура — эта та или иная иерархия, неравенство» а общество всегда структурировано и этим отличается от толпы. Абсолютное равенство — это, естественно, тепловая смерть, потеря движения (претен^ зки на одинаковое право и одинаковую, свободу должны привести всех в состояние рабов или наемников, говорил Фсргюссон). Даже самая, простая, самая формальная иерархия (например, армейская или чиновничья) становится мощным источником саморазвития за счет стремления одних подняться, других — удержаться и т.д. ^!. •

Замечательно наблюдение Ф. Броделя: "Все откровенно иерархизирова- ны... любое общество — это разнообразие, множественность; оно делится наперекор самому себе, и это разделение есть, вероятно, самое его существо" (Бродель Ф. Игры обмена. Материальная цивилизация, экономика и капитализм; XV—XVIII вв. Т. 2. М., 1988. С. 4б4,466), Н.Бердяев более категоричен; "Неравенство есть условие всякого творческого процесса, всякой созидательной инициативы, всякого подбора элементов, более годных для производства..."; "Хозяйство есть организм разнокачествснного, иерархического строения, а не коллектив однокачественного, механически уравненного строения... С принципом органической иерархичности в хозяйственной жизни неразрывно связан принцип частной собственности" (Бердяев Н.А. Философия неравенства: Письма к; недругам по социальной философии // Русская философия собственности. СПб., 1993. С. 292. 302).

Социальное расслоение пронизывает общество во всех направлениях линиями напряжения, которые и организуют все движение общества.

Теперь понятно, что предназначение формального (юридического)равенства — не устроениевсеобщей уравнительности (это прописная истина), аснятие всяких ограничений на передвижение любого человекав рамкахсложившейся структуры, т.е.иерархии, с целью усиления жизнеспособности этой иерархии.

Соответственно и административное сопротивление фактически сложившейся неодинаковости людей, почти всегда лицемерное, создает лишь систему кривых зеркал, жизнеспособность которой обеспечивается в той мере, в какой содержание не соответствует форме.

ми, несмотря на энергичный розыск и охватывающие все об-¹щество мифы о спрятанных богатствах...,.••

Оказывается, что избавление от рисков оборачивается потрясающими всю систему невосполнимыми потерями прежде всего во взаимодействии с природой, продолжающей жить по законам случайности, а следовательно, и перебора вариантов, т.е. риска. Конкретные проявления природных потерь хорошо известны — утрата невосполнимых природных ресурсов, безумная растрата энергии (что тесно связано с отказом от соизмеримости, т.е. товарности), экологические катастрофы и т.д.

Присущие плановой экономике поиски универсальных организационных рецептов (вроде, например, АСУ и т.п.), постоянные тотальные реорганизации, напоминающие погоню за философским камнем, — это лишь внешние проявления не (всегда даже осознаваемого мифа жизни без риска» без выбора.

Нежелание рисковать, боязнь частного поражения (взамен которого может быть только поражение общее), пожалуй, главный источник сопротивления рынку.

Чтобы вновь не впасть в утопию, нужно ясно осознавать, что природа готовит гибель любой системе, избегающей риска, выбора, частной свободы,

С позиций современного естествознания товарный обмея как подверженная частным случайностямстихия при всех его недостаткахоказывается не досадным этапом истории, который нужно как можно скорее, еслипонадобится, то и силой,прекратить,а наиболее соответствующей задачам взаимодействия с природойформой социальногобытия.

Глава 2

Право и рациональность

Освобождение права от экономического детерминизма, равно как от идеологии прогресса, и предоставление самому себе, собственным ценностям, превращение права из средства в цель заставляют переоценить роль основного инструмента, используемого на правах заимствования, — логики и соответственно заново взглянуть на рациональность права-

По самым распространенным представлениям, разделяемым И юристами, право — воплощение рациональности. Это убеждение редко ставится под сомнение и еще реже подвергается проверке, возможные методы которой, впрочем, сами по себе в этом случае неясны.

Мы, конечно, можем заметить, что право претерпело заметное упрощение и деградацию, наступившие одновременно с торжеством не знающего границ детерминизма, хотя это пока чисто эмпирическое наблюдение. Вместе с юридическим возрождением, начатым с отказом от идеи неизбежного отмирания права, усиливается восприятие его как сложного и, главное, живого организма. Но современные представления о жизни далеки от механистических взглядов, позволяющих допускать полное подчинение организма внешней программе, некоему руководящему демиургу. Живой организм и право особенно оказываются подвластными всей своей истории, которая при ближайшем рассмотрении постоянно обнаруживает неизведанные пласты, уводящие все дальше от простой причинности. Уже хотя бы поэтому мы должны задуматься о содержании той рациональности, в ореоле которой предстает нам право, тем более что, как нетрудно заметить, само это понятие достаточно изменчиво и во всяком случае синтетично, т.е. несводимо к одному компоненту. Но попытки найти приемлемое понятие рационального наталкиваются вместо ожидаемых "чеканных"

у. формулировок на нечто достаточно неопределенное, и это само по себе вызывает изумление.

Например, К. Хюбнер, известный исследователь науки, поставив перед собой задачу выяснить более точное значение понятия "рациональность", начинает с того, что "интуитивно" (!) с ней связаны представления о познаваемости, обос-новываемости и др. Свои рассуждения он завершает решительным заявлением: "Формы рациональности соответствуют лишь имеющимся интуитивным представлениям, и претензии на точные дефиниции в данном случае не могут быть выдвинуты"'. Эта ошеломляющая интуитивность рациональности, кажется, все же не относится к формальной логике. Впрочем, право (как и любая другая система взглядов, в том числе и миф, что показано и Хюбнером, подчеркивавшим, что "не существует формального различия между мифической и научной моделью объяснения")² опирается на логику с тем предполагаемым 'условием, что при этом логика остается внешним для права. Следует здесь отметить, что в тот момент, когда мы пытаемся отделить рациональность от права, оно должно пониматься в виде некоторых, следуя выра^рниюДворкина, "предустановленных принципов, покоящихся в недрах права". Р. Паунд говорит о "неизменной части общей совокупности правовых норм". Наконец, Самонд формулирует эту идею так:

"необходимо, чтобы право исходило из одной или нескольких главных предпосылок, которые рассматриваются как окончательные и авторитетные сами по себе. Иными словами, в каждой правовой системе надо отыскать некие устойчивые принципы, из которых вытекают все другие, но которые сами не нуждаются в обосновании"³. Это понимание права может показаться странным лишь на первый взгляд. Любому, кто, не •колеблясь, захочет "в двух словах" исчерпать "суть" права, придется скоро оставить свои попытки, убедившись, что он попал в ту, как говорит М. Фуко, пограничную, маргинальную ббласть "глубоко архаичных очертаний", где "слова беспрестанно обретают свою странную силу и возможность оспаривания"⁴.

Возможно, архетипом права должно быть названо правило do ut des ("даю, чтобы ты дал"), заметное в простейших право-

' Хюбнер К. Истина мифа. М.: Республика, 1996. С- 220, 222

-'Там же. С. 245.

* Излагаемые здесь и далее взгляды английских юристов приводятся по изданию: Кросс Р. Прецедент в англииском праве- М.: Юридическая литература, 1985. С. 50, 167,205.

⁴ Фуко М. Слова и вещи. СПб.: A-cad, 1994. С. 84.

вых отношениях. Но по замечанию М. Вебера, этим именно правилом определяется "повседневная и массовая религиозность всех времен и народов"', что заставляет усомниться в оригинальной юридической принадлежности этого норматива. Можно, далее, привести слова римского классика Ульпиана;

" Предписания права таковы: жить честно, не вредить другому, предоставлять каждому свое". Его, впрочем, можно считать и иным изложением ветхозаветных заповедей (если последние перевести из отрицательной в позитивную форму, хотя с технической точки зрения изложение нормы в виде запрета, а не предписания, как известно, означает более высокую степень свободы и цивилизованности; например, "не убий" можно понимать как суверенность личности, "не укради" — неприкосновенность собственности и т.д.).

Однако все эти, без сомнения, основополагающие истины, очевидно, ускользают от окончательных определений на манер столь ценимой любителями энциклопедических словарей исчерпывающей классификации (сама идея энциклопедии, т.е. круга (цикла), отражая амбиции века просвещения, оказывается неприемлемой, когда истина предстает нам не в форме обозримой окружности, в центре которой помещен энциклопедист, но скорее в виде растущего дерева, листва и особенно корни которого постоянно уклоняются от грубого инструмента пришельца, способного захватить их, лишь умертвив) и постоянно видоизменяются, теряясь в том сумраке, который надежно хранит от нас и иные тайны бытия, Р. Кросс говорит о "сердцевине, обнаруживаемой в каждом деле, но она так затенена, что процесс рассеивания полумрака сопровождается неизбежными сомнениями"². Мучительное ощущение такого блуждания в недрах права знакомо каждому просвещенному юристу, и потому так отдает варварством от нетерпеливого энтузиаста, которому "все ясно". Нам остается понимать суть права как некоторую бесспорную данность, в целом не определяемую, но, безусловно, ощущаемую.

Что касается попыток ее определить, то они, по замечанию К. Хюбнера, как и вообще "попытки получить разумно абсолютно достоверные и1 следовательно, конечные истины, не более ценны, чем удар кулаком по столу".

Заметное место, которое занимает в бытие права ощущение, чувство, даже страсть, -— это и свидетельство его подлин-

' Вебер М. Социология религии (типы религиозных сообществ) // Избранное. Обрад общества- М-: Юрист, 1994. С. 98.

² Представители американской школы реализма говорят об интуитивном судебном отборе, который они считают "истинной сутью зрелой науки о праве" (Кросс Р. Указ. соч. С. 157, 178).

ности, естественности, природиости, ведь именно природа является источником чувства. Именно "антропоморфные шлаки", от которых, как утверждал известный математик начала века Д. Гильберт, должна быть очищена любая теория, претендующая на научность, оказываются едва ли не более важными, чем логика, для решения наиболее сложных задач.

Без сомнения, есть веские основания прислушаться к словам М. Мамардашвили, сказанным по поводу кантовской философии о "независимости нравственности от знания, автономии нравственности", о том, что "в слове "свобода" мы принимаем нечто, чего, в смысле знания, мы не знаем"'. Учитывая, что и нравственность, и свобода лежат в основе права, мы получаем основания для допущения такой же автономии права,

Формальная логика тем не менее остается необходимым условием и стороной правоприменения², поскольку "применение закона представляет собой силлогизм, в котором большую посылку составляет юридическая норма, а малою посылкой является данный случай"³. Отсюда можно, однако, заметить внешнее бытие логики по отношению к норме. Это отношение лучше понимается, если обратиться к возникшему в средние века учению об эманации Света; "Когда'же школы Оксфорда стали соперничать с парижскими, основавший их епископ Роберт Гроссетест, подобно Сюжеру, провозгласил, что Христос есть Свет, рожденный от Света, что мир есть результат светоносного излучения и что все человеческое знание есть не что иное, как излияние этого несотворенного Света"⁴. В этих пред-

' Мамардашвили М. Кантианские вариации. М., 1997- С. 55, 58. >² Высказав суждение о независимости нравственности от знания, М, Мамардашвили сразу замечает, что "в мире причинных связей есть и им не противоречит автономная сфера нравственности" (Мамардашвили М, С. 55). Логика, стало быть, может оперировать правом, но не может его создать.

³ Шермечевич Г.Ф, Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 48. Д. И. Менср приводит высказывание Савиньи, назвавшего деятельность юриста "счетом понятиями" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1- М., 1997. С. 62). Здесь совмещены два начала: логическое (счет) и правовое (юридические понятия). Спустя несколько десятилетий эту метафору подхватил. И. А. Покровский: "Суд не есть простой счетный или логический механизм, он также имеет свой разум и свои убеждения о справедливом и должном" {Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / Вступ. ст. А. Л. Маковского. М., 1998. С. 90).

* Дюби Ж. Европа в средние века. Смоленск: Полиграмма, 1994. С. 192. •"В соответствии с этим принципом внимание исследователе ii сосредоточилось на оптике... Возникла строго обоснованная оптическая геометрия", — отмечает автор. Более подробно эта увлекательная проблема изложена в ра- fcre: Эджертон С. Линейная перспектива и западное сознание: истоки объ-'-вктивного изображения предметного мира в искусстве и науке // Культуры. ЮНЕСКО 1983. № 4. С, 104-142.

^—3191 33

ставлениях удалось достичь сочетания ряда, казалось бы, несовместимых целей. Во-первых, божественная истина оказалась доступной применению к ней определенных логических процедур. Во-вторых, преклонение перед этой истиной и почтение к ней предопределило ограничение допустимого обращения с ней, т.е. рассуждения, прямой светоподобной системой аргументов. В-третьих, сама истина при этом оставалась нетронутой, неизреченной, целокупной, поскольку, по существовавшим представлениям, источник света, излучая, ничего не утрачивал, так как свет считался нематериальным,

Конечно, идея изречения как света, излучения имеет дохристианское происхождение. Уже в архаичном мире "акт произношения слов осмыслялся как новое сияние света и преодоление мрака, позднее смерти. "Говорить" значило "светить"'.

Этот подход вполнепрослеживается и в истории права. Как заметил Ю- Лотман, закон,поскольку его "ценность определяетсяне реальным языковым сообщением, а текстовым надсо-обшением, должен бытьнепонятным и подлежатьистолкованию". а "природа толкователя (пифия, жрец и т.д.)такова,чтоисключает возможность"каждому" им сделаться"2."Слово не просто произносится, а изрекается, вещается;оно полно высокого значения и доступноне всем, а только владыкам жизни, царям-врачам-ведунам"3.

Это наблюдение, эмпирически, конечно, верное и подтвержденное всей историей права, может быть, нуждается в обсуждении того, почему праву непременно придавалась форма особого текста, значимость которого сохранялась и после отделения права от религии. Вероятно, вытеснение прямого насилия, которое всегда остается смыслом и целью права и которое было особенно актуально в архаичную эпоху, не могло не при-в&сти к естественному в то время приданию правовому тексту дополнительной силы, эквивалентной вытесняемому насилию

' Фреыденберг ОМ. Поэтика сюжета и жанра- М., 1997. С, 124.

В развитие изложенного в предыдущей главезаметим, чтовообще в физическом смысле излучение возможно только в неравновесной среде; луч переносит энергию туда, гдеее меньше. Замечательно, чтоархаичное сознаниесмогло уверенно связатьизлучение с жизнью, а его отсутствие, тепловое равновесие — сосмертью.

⁾ Лотман Ю.М. Текст и функция- Текст как семиотическая проблема // Избранные статьи: В Зт. Т, I. Таллин, 1992. С. 136—137. Отмечено, например, что употребление необыденной лексики древнего иска могло парализовать волю ответчика к возражениям, воздействуя на его подсознание (ДождевД.В. Римское частное право. М., 1996. С. 91).

' Фрейденберг О. А/. Указ. соч. С. 122.

:я заставляющей подчиняться себе без особых внешних мер (право никогда не может существовать благодаря систематическому принуждению вопреки распространенным у нас взглядам на функции и возможности строгих "законов"), которая должна была предстать именно в текстовом "надсообщении". Хотя это само по себе не объясняет той невозможности исчерпывающей определенности, известной невыразимости основ права, о которой мы говорим, трудно сомневаться, что здесь — один из источников именно такой формы права.

Это отношение права как истины и логики как способа ее развертывания вполне авторитетно и достаточно крепко утверждено. Можно, например, сослаться на известные правила, согласно которым формальные противоречия между нормами права разной силы означают уничтожение нормы более слабой; а такие же противоречия между нормами одинаковой силы должны квалифицироваться как пробел, т.е. отсутствие нормы. Однако примиренные здесь начала продолжают оставаться в весьма напряженных отношениях, постоянно вступая в противоборство, победа в котором отнюдь не всегда остается за предполагаемым носителем истины и ценностей — правом. В те неизбежные моменты, когда ценности должны смениться иными, обнаруживается весь разрушительный потенциал логики, которая, получив заказ на сокрушение, в присущем ей ореоле юной дерзости и уверенности на удивление легко справляется с прежней системой ценностей. Начинается ее сплошная рациональная критика, причем обнаруженные противоречия вызывают у части аудитории энтузиазм, который служит основанием репутации молодых ниспровергателей'.

В то же время весьма популярной становится идея создания нового правового (или бесправового) устройства на принципах разума. Известны попытки сконструировать строго логичную систему права, которые обычно предпринимались в рамках утопий. Но ни одна из них не оказалась способной к жизни, и сами они при всех различиях имеют общее качество мертвенности. Первая масштабная утопия, сформулированная Платоном, возможно, имела одним из источников представление о

Оригинальные таланты, поддерживаемые выходящимна сцену юным поколением, наряду с апокрифической"непризнанностью" часто демонстрируют обусловленныйпревалированием логикисхематический монизм и соответственно одноцветность. Если со временем такаяодноцветность не сменяется культурно насыщенной многокрасочностыо,детализацией и частностями, с успехом посрамляющими логику, возникает почва длянепримирн-, мых догматических схваток, выражающихнередко м столько разныеподходы к праву, сколько столкновение юридической культуры и ееантиподов.

сотворен ности, искусственности права, которое можно заметить хотя бы в греческом обычае ежегодно ставить на народном собрании вопрос о том, какие законы следует отменить' (нужно заметить, что римскому юридическому гению был присущ противоположный подход; вместе с записью первоначального Закона XII таблиц, оставшегося навсегда единственным Законом, была принята поправка, запрещающая что либо исключать из него. Вероятно, этим можно объяснить и отсутствие у римлян склонности к утопиям).

Искусственность строго рационального права — вещь, очевидно, небезобидная. Напор и победи тел ьн ость логического подхода с первых же шагов обнаруживают себя в допущении насилия, а затем и в опоре на силу как единственный метод. Это, вообще говоря, представляет парадокс: почему истина, доказанная с непреложностью арифметического правила и претендующая, стало быть, на очевидность², никого не убеждает и почти без промедления вынуждена прибегать к насилию? При этом исчезает главное качество права — преодоление первобытного насилия и естественным образом возникает идея ненужности права, правового нигилизма и проч.

Эта опасность все время очень остро ощущается правом по той причине, видимо, что мы еще недалеко ушли от пропасти первобытности, а рецидивы тотального насилия продолжают подступать. Поэтому в отношениях права и рациональности наряду с чисто техническимиг-ороблемамздяосаюянно присутствует заметное напряжение, исходящее от^ивйацвния этой близко лежащей грани. Соответственно и среди юристов проходит достаточно заметное разделение в зависимости от готовности перейти эту грань.

М. Вебер заметил, что прецедентное право вообще имеет своей основой мифологические представления, основанные на "форме уподобления"³. Среди основ прецедентного права действительно можно найти определенные черты мифического сознания, например отказ обсуждать причины и уместность самого прецедента. Применительно к прецедентному праву мы можем, однако, отметить, что наряду с отмеченным М. Вебе-ром "эмпиризмом" другой его стороной стало подчеркивание,

' Здесь же. по-видимому, источник саркастического совета Лнтнс<.1)сна, адресованного афинянам, принять специальное постановление и ^чит.пг. ослов конями.

^} В этой точке обнаруживается несовпадение логики со здраиым смыслом, главная черта которого — в очевидности, общепризнанности членами данного сообщества некоторых истин, не требующих доказательств (доказы-вание заменяет отсылка к здравому смыслу).

^г Вебер М. Социология религии. С. 84.

уыделение рациональности, некая, следуя терминологии Ю.Лотмана, гилеррациональность, которая со временем приобрела, однако, совершенно особое содержание, далеко не всегда сводимое к логике, выступая, впрочем, под именами здравого смысла, разумности, ^справедливости. Значительное место в прецедентном праве приобрели поэтому рассуждения судей о разумности, справедливости той или иной нормы. Напротив, в системе права, сознательно установленного законодателем, такие рассуждения, очевидно, неуместны, так как суд, подвергая проверке закон, в действительности должен говорить о разумности законодателя, поэтому например, во французском кассационном суде "решения обосновываются чрезвычайно лаконично, а разного рода общие рассуждения запрещены, во всяком случае для всех гражданских судов"'. Это, однако, не означает, что любой судья и любой юрист смогут принять конкретное решение, не воссоздав всю цепь рассуждений, начиная от самых глубин права, а чтобы сделать рассуждения убедительными, им нужно придать внешне рациональную форму.

Поэтому, хотя прецедентное право дает нам больше наглядного материала, сам процесс рационального обоснования не может иметь принципиальных отличий в разных системах права. Интересно, однако, что именно на базе "эмпирического" права, заставляющего открыто обсуждать свою разумность, стал более заметным важнейший процесс утраты правом строгой логичности, что позволило Гегелю сказать о римском праве: "Именно непоследовательность римских юристов и преторов следует считать одним из их величайших достоинств" (через сто лет после Гегеля крупнейший немецкий романист М. Казер говорил даже об отсутствии у римских юристов "упорядоченной системы, основанной на понятиях¹¹), а М. Веберу отметить неразвитость "рационализации" в праве Англии².

Осторожность, если не скептицизм, относительно увлечения логически последовательной аргументацией заметна ввы-сказывании немецкого юриста Кобана: "Не всякая последовательность должна быть путеводной звездой. Крайние точки зрения, несмотря на свою последовательность, остаются обычно в области "чистой" теории и не получают отражения а действующем праве"³.

' Кросс Р. Указ. соч. С. 65.

^г Вебер А/. Протестантская этика и дух капитализма // Избранные произведения. М.: Прогресс, 1990. С, 95.

³ Цит. по: Черепахии Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждатсля // Уч. зап. Сш;рд-ло1!ского юрид. нн-та. Т. 2. Свердловск, 1947. С. 80.

Р. Кросс начинает изложение главы о судебной аргументации со знаменательного утверждения: метод дедукции и индукции "сам по себе не настолько важен, насколько часто говорят об этом", поскольку с одной стороны, "нередко полное соответствие решений доктрине и несомненное мастерство в учете социальных последствий достигаются интуитивно", а с другой — "существует трудность проверки правильности силлогизма, основанного на применении правовой нормы", а сам "силлогизм строится не только после выяснения фактов дела, но и после разрешения правовых проблем, относящихся к области применения правовой нормы"', что, по-видимому, весьма снижает эффективность чисто логических приемов. Завершает эти свои рассуждения автор ссылкой на суждение лорда Хэл-сбери: трудно принять способ аргументации, предполагающий, что "будто бы право является не чем иным, как сводом логических норм, а между тем каждому юристу хорошо известно, что право вообще не всегда отвечает требованиям логики"². Это последнее заявление следовало бы выделить, но ни воля его автора, ни контекст не позволяют его абсолютизировать, поскольку там же далее отмечается, что логика праву, несмотря на сказанное, не чужда.

Итак, наиболее стабильная из известных новейшей истории правовых систем, которая даже внешне имеет вид могучего, полного сил организма, очень мало зависимого от воли людей, по-видимому, не позволяет рациональности слишком глубоко внедряться в свои основы, в то же время весьма интенсивно используя ее для подсобных целей. На самом деле, как сейчас уже признано, между современным прецедентным и статутным правом нет столь глубоких различий, как это может показаться. Поэтому и нет оснований полагать, что созданное законодателем право в противоположность прецедентному — царство рациональности, вполне исчерпываемое некоторым, пусть даже большим, количеством логических операций.

Право, как и любая система, существует обязательно в виде некоей иерархии смыслов, истин, норм. По мере движения к основным, базовым нормам их смысл все менее может быть исчерпан, в них все более обнаруживаются архаичные, утратившие непосредственную содержательность, но "просвечивающие" пласты, их содержание может быть выражено все меньшим количеством слов. "Самые обобщенные понятия, относя-

' Кросс Р. Прецедент в английском праве- С. 175—178. ² Там же. С. 188-

щиеся поэтому к наиболее простому ряду, даются без эквивалентных выражений, на которые могли бы эти понятия разложить"'.

А что касается самых главных понятий, то собственных слов уже не находится (может быть, они были только в том первом точном языке, который был утрачен после вавилонского смешения), а множество определений (вспоминаю университетского преподавателя, который представлял себя как человека, знающего 300 дефиниций права) лишь подчеркивают отсутствие одного, и усилия определить недостающее единственное приводит, по выражению Р. Кросса, к "неуклюжему и скучному многословию"² (подобно тому, как многословие героев Достоевского подчеркивает невозможность высказать то, что они переживают). Поэтому есть основания присоединиться к скептицизму Шершеневича относительно ценности дефиниций. В любом случае в дефиниции, пожалуй, важна не она сама, а лишь ведущие к ней пути.

Дефиниция, однако, создает комфортную иллюзию завершенности, конечности, противостоя открывающейся на путях, ведущих к сокровенным истинам, бездне, к краю которой практикующие юристы обычно не осмеливаются приближаться без помощи комментария. "...Задача комментария, — говорит М. Фуко, — по существу никогда не может быть выполнена до конца, И все-таки комментарий целиком обращен к загадочной, неясно выраженной части, скрывающейся в комментируемой речи: под существующей речью он открывает другую речь, более глубокую и как бы более "изначальную"; именно ее-то комментарий и должен восстановить. Комментарий возникает лишь как стремление выявить за читаемым и истолковываемым языком глубочайшее значение исходного текста"³. Замечательное свойство живого права состоит в том, что это чарующее движение к истокам нужно совершать постоянно, разбираясь в любом сколько-нибудь сложном конфликте (если только не применяется метод стереотипа, т.е. механического повторения чужого маршрута, возможности чего весьма невелики в силу естественного разнообразия жизненных коллизий). Только достижение основ позволяет каждый раз выверить соответствие принимаемого решения тому, что не всегда формулируется и упоминается. Собственно, применение права сво-лится к тому, чтобы сделать явным сам процесс этого движе-

' Кросс Р. Указ. соч. С. 24.

³ Там же.

³ Фуко Af. Слова и вещи. С. 77.

ния или то, что хотят представить как такой процесс (при этом не показываются отброшенные направления, хотя в них нередко имеется много поучительного). Для этого и привлекаются рациональные методы, суть которых в "доказательности", т.е. способности показать, сделать очевидным, явным, в де-монстративности', обнаруживаемой в непосредственном "доказательном" общении, диалогичности. Пожалуй, верно, что "окончательное решение принимается еще до того, как рассуждениям придается форма силлогизма"², причем, выражаясь "кантовскими словами, мнение обычно возникает гораздо более простым путем, чем то, как оно излагается"³. Задача, стало быть, становится еше более ясной: не прийти к решению,-не найти его, а показать, доказать его, сделать внешне устойчивым, обосновать, придать ему качество тождества тому, что было предварительно признано как право (этот довод подчеркивает общее и прецедентному, и статутному праву).

Тем самым предполагается, что решение уже найдено, имеется⁴, но сам его поиск, происходящий в уже упомянутом полумраке неясных ощущений, ускользания истины и сомнений, не может быть ни рассказан, ни показан.

Хюбнер говорит об "итерсубъективности" рациональности, ограничивая тем самым ее роль коммуникацией (сообщением) и верификацией (проверкой истинности).

Одна из главных проблем сводится к тому, что невыразимость наиболее важных понятий затрудняет строение силлогизма, в основе которого должно лежать, как известно, тождество (нетождество), что технически чаще всего имеет форму спора об ином названии того же, а в условиях изначальной неопределенности основных понятий это обычно неочевидно

' "Первая аналитика" — о "доказывающей науке", "демонстративной науке" (Микеладзе Э. Основоположения лотки Аристотеля // Аристотель. Соч.: В 4 т. Т, 2. М., Мысль, 1978. С. 8). Конечно, не случайно кодекс логики "Органон" стал венцом греческой цивилизации, стержнем которой всегда был публичный диспут, диалог, доказывание (показывание), а не основанная на тайном, скрытом знании власть.

¹ Кросс Р. Указ. соч. С. 178.

^} Момардашвыяи М. Указ- соч. С. 39.

⁴ Есть повод привести здесь наблюдение И. Стравинского: "Это должно быть удивительно, но если произведение не закончено мною прежде, чем я начинаю его сочинять, то я испытываю глубочайшие муки" (См.: И. Стравинский—публицист и собеседник/Рел.-сост. В. Варунц. М„ 1988. С. 411). Известны аналогичные высказывания Моцарта и А. Шнитке. Сходство с нашей ситуацией может быть истолковано и вполне тривиально, в том смысле, что применение права — субъективный творческий процесс, и это, конечно, верно. Но остается задача объективации, и тогда возникает вопрос; что объективируется: процесс творчества или его результат и какая между ними разница?

к приводит к мукам отождествления', когда "жестокий закон тождеств и различий бесконечно издевается над знаками и подобиями"²; эти несовпадения в большинстве случаев и составляют истинный источник юридических трудностей.

Существует также проблема выражения правовых доводов в речи, которой, вероятно, не было бы, если бы правовая аргументация полностью исчерпывалась рациональным образом:

"Однако, когда они уже думали, что с помощью своих доводов им удалось отменить этот обычай.. их речь смешалась и то, что они утверждали, обратилось против них", — пишет с торжеством средневековый автор³.,

Все это позволяет понять, что Банальная ситуация юридических разногласий — не плод недоразумений, но форма бытия юриспруденции.

Однако право не только по своей социальной функция, но и по своей сути не допускает двух решений одного спора, или, что то же самое, ни одного решения. Именно поэтому поиски не могут завершиться обнаружением противоречия, неясности, но должны достигнуть единственного решения. Должен быть также устранен иногда обнаруживаемый в обыденном (вообще, скорее, антиправовом) сознании скрытый или явный упрек в заинтересованности юристов в бесконечном затягивании тяжбы. Лорд Хэл-сбери сказал по этому поводу, что "публичные интересы требуют, чтобы когда-то наступил конец тяжбе, а этого никогда не произойдет, если по каждому делу будет возможность настаивать на повторном обсуждении на том лишь основании, что это не "обычное дело", что бы данное утверждение ни значило"⁴. Есть определенные правила процесса, которые действительно противодействуют чрезмерному разрастанию дела. Таким образом, право исходит из того, что решение не только всегда есть, но и всегда может быть обнаружено в данном месте и в данное время.

Эффективность, внешний характер действия права (в отличие. например, от религии) требуют, чтобы единственность, правильность решения не только ощущались, но и были рационально продемонстрированы, что возможно лишь внешне логическим образом, поэтому оппозиция правового-логического в этот момент явно не проявляется, но снимается самим ходом

' Эти страдания знакомы всем; полем, на котором они разворачиваются, янляется собственное сознание, "так как елипственноП категорией сознания является тождество" (Фрейденберг О.М. Указ. соч. С. 96).

¹ Фуко М. У каз.соч.С.бЗ.

^} Дюби Ж. Европа в средние века. С- 32. О том же говорит и лорд Райт:

"Слова, разумные и справедливые в одно время, могут стать неверными и вредными вдругое" (Цнт- по: Кросс Р. Указ. соч. С. 38).

¹ Кросс Р. Указ. соч. С. 11.

рассуждения, в процессе которого предпочтения, в конечном счете предопределяемые культурно¹, в выборе того или иного способа аргументации, сравнений, сопоставлений и проч. и оказываются частным способом примирения данной потенциально разрушительной оппозиции, хотя нарастание проблем при применении таких частных рассуждений, являясь, следовательно, проявлением глубокого культурного кризиса, может приводить к чувству "несправедливости" права. Если этот кризис не имеет структурного характера, примирение достигается за счет осторожно находимого смешения рациональности², с которой увязывается понятие справедливости.

Так, римские юристы, не отступая от строгого права (что, как уже говорилось, было и невозможно), ввели в дополнение к нему понятие справедливости, под которой со временем стали понимать наряду с естественным равенством (aequitas) и защиту воли собственника, и передачу имущества в прекарное пользование³, и недопустимость получения выгоды посредст-

' "Показатели, по которым устанавливаются в пределах какой-либо группы текстов отношения аналогии или эквивалентности, определяются типом культуры. Сходство и несходство, эквивалентность и неэквивалентность, сопоставимость и несопоставимость, восприятие каких-либо двух объектов как не поддающихся сближению или тождественных зависят от типа культурного контекста" (Лопшан Ю.М. Указ. соч. С. 176). К. Хюбнер уточняет: "Процесс обоснования всегда необходимым образом заканчивается в исторически данном фоне. каковой, в свою очередь, подобным же образом ранее образовался из другой фоновой глубиньГ^Дтобнф К. Указ. соч. С. 233).

² Например, по древнему римскому договору личного займа nexum должник обязывался лично и в случае невозврата займа выдавался в цепях кредитору, а если кредиторов было несколько, они имели право разделить его между собой путем физического расчленения. Это строго логическое решение было уже на довольно ранней стадии преодолено. Естественно, более правовое решение, не допускающее деления должника, оказалось менее логичным.

Впрочем, имеются сомнения относительно буквального смысла этой знаменитой нормы XII таблиц, которые, конечно, не могут изменить самого факта вытеснения логики иным — правовым — началом,

Д. Дождев, присоединяясь к тем, кто скептически воспринимает реальную нсполняемость правила о расчленении должника на части, полагает нужным использовать идею 0-М. Фрсйденберг, "которая представила функционирование мифологического сознания в практическом плане как нескончаемое (в поисках самоидентификации) повторение во всех сферах жизни акта рад-рываиия, дележа и съедания зверя-тотема" {Дождев Д.В. Основания зашиты владения в римском праве. С. 101). Так мы неожиданно вновь возвращаемся к уже обозначенной К. Хюбнером идее страстного мифа и бесстрастной логики, от которой ускользает истина.

¹ Передача без строгого основания имущества в пользование до востребования, предполагающая возвращение его с минимальными трудностями, позволяла получать наибольшую пользу от вещи, которая в ином случае осталась бы без применения.

вом обмана, и предоставление защиты договору, хотя и не включенному в установленную систему исков, но заключенному с расчетом на добросовестность другой стороны'.

Именно в этом процессе осмотрительного изменения содержания при сохранений-форм² прежде всего обнаруживается необходимость в профессиональной деятельности юристов, иначе предстающая как таинственно жреческая, позволяющей не допустить перехода конфликта в антикультурное русло. История цивилизации показывает, что основы права не меняются ни в случае смещения представлений о справедливости или здравом смысле, ни даже при крушении социума. Важнейший урок истории состоит в том, что право одно и оно всегда остается.

Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М-. 1948. С. 25.

² Поэтому борьба с формализмом, особенно среди юристов, — свидетельство наступившей культурной деградации.

Глава 3

Философия собственности

Хотя право, безусловно, подчинено рациональному началу, исключая из числа своих оснований откровение (чудо), оно, нужно особо заметить, не может быть представлено в виде системы силлогизмов, строго вытекающих один из другого, как многим представляется. Логика, конечно, остается основой юридического мышления, но при этом она берет за исходные и принимаемые без доказательств ценности (аксиомы), которые лежат в основе всей юридической иерархии понятий. Логические связи'выступают как способ развертывания, конкретизации основ права и в этом смысле незаменимы.

Можно было бы даже представить право как развернутую на основе базовых ценностей (констант) строгую формальнологическую систему (такие попытки, изобличающие комплекс математической неполноценности, предпринимаются), если бы сами константы не приходили постоянно в столкновение друг с другом. Выход из таких противоречий достигается главным образом с помощью опять же оценки (усмотрения).