Пробелом следует считать отсутствие в действующем правенормативно - правовых предписаний в отношении конкретных соци - альных ситуаций, которые требуют юридического воздействия.
В отечественной и зарубежной науке выделяются разнообразные их виды.
1. В зависимости от отрасли права, в которой они установлены, различаются пробелы в конституционном, гражданском, уголовном, семейном и др. отраслях права.
2. Близко к указанной, но имеющей самостоятельное значение следует считать классификацию пробелов в материальных и процес-суальных отраслях права.
3. Можно говорить о пробелах в отдельных институтах права.
4. Как для правотворческих, так и для правореализующих орга-нов определенное значение имеет выделение пробелов в праве при-менительно к тому, в какой правовой системе обнаружен пробел: в российском, иностранном или международном праве, которое необ-ходимо реализовать в России.
155
5. Пробелы различаются по форме права, в которой они обнару-жены. Так, пробелы бывают в нормативных актах, договорах, судеб-ных прецедентах.
6. В зависимости от вида нормативного акта можно выделить пробелы в законе (конституционном, обычном), указе президента, постановлении правительства и др.
7. По объему различают полные (существенные, абсолютные) и частичные (несущественные, относительные) пробелы.
8. Самостоятельное значение имеет классификация в зависимости от того, какой элемент нормы права отсутствует (санкция, диспозиция).
9. Различают пробелы первоначальные (первичные) и последую-щие (вторичные). Основанием такого деления служит время их появ-ления. Первоначальный пробел возникает в момент издания норма-тивных актов. К последующим относятся такие пробелы, которые появляются уже после издания нормативных правовых актов.
10. В зависимости от причин их возникновения различают про-белы объективные и субъективные. Первые, как правило, не зависят от воли субъектов правотворческой практики; вторые являются след-ствием нарушения законодателем правил правотворческой техники и тактики, неумелого выражения своей воли вовне.
11. Самостоятельное значение, видимо, имеет классификация пробелов на преднамеренные (сознательные) и непреднамеренные (неосознанные).
12. По способам восполнения можно различать пробелы преодо-лимые в правоприменительной практике и неустранимые в право-применении пробелы.
13. Определенный интерес представляет выделение очевидных и латентных, типичных и нетипичных пробелов в праве.
Основным способом восполнения пробелов в романо-германской правовой семье (в том числе и в российском праве) является право-творческая практика компетентных субъектов – нормативное вос - полнение,в результате которого пробелы в праве устраняются.
Правотворческое, нормативное восполнение пробелов сразу же после их обнаружения в праве не всегда возможно. Пробелы обычно обнаруживаются в процессе правоприменительной практики, когда перед субъектом применения стоит задача своевременного и пра-вильного разрешения дела. Не всегда разумно в таких случаях обра-щаться к правотворческому органу и ждать, когда он издаст для дан-
156
ного отношения нужное нормативное предписание. На неопределен-ное время затягивалось бы решение дела, создавались условия для нарушения прав и интересов граждан, их коллективов и организаций. Иногда необходимо, чтобы общественное отношение устоялось, при-обрело стабильность, четкость и определенность. Возникает потреб-ность накопить определенный опыт индивидуального регулирования общественных отношений.
Поэтому в правовой системе предусмотрено другое средство, обеспечивающее решение дела в соответствии с волей законодателя при отсутствии необходимого нормативно- правового предписания, – институт правовой аналогии. В российском законодательстве указан-ный институт закреплен в ст. 11 ГПК РФ 2002 г., ст. 13 АПК РФ
2002 г., ч. 1 ст. 6 ГК РФ 1994 г., ст. 5 СК РФ 1995 г., ст. 7 ЖК РФ
2004 г. В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное от-ношение, говорится, например, в п. 3 ст. 11 ГПК РФ, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).
Восполнение пробелов в правоприменительной практике являет-ся казуальным восполнением. Такое восполнение ни при каких усло-виях не связано с расширением сферы правового регулирования, по-скольку общественные отношения, получающие юридическое опо-средствование, входят в эту сферу, но по каким- то причинам остают-ся неурегулированными полностью или в части. Юридическое значе-ние такого восполнения ограничивается конкретным случаем, дан-ным казусом. При появлении подобной ситуации в последующем не-обходимость в аналогии возникает вновь.
Различают два способа казуального восполнения пробелов в пра-
ве – аналогию закона (analogia legis) и аналогию права (analogia juris).
Аналогия закона применяется тогда, когда отсутствует нормативное предписание, предусматривающее соответствующую ситуацию, но существует такое предписание, которое регулирует сходные случаи. Когда правоприменитель не находит нормативное предписание, ре-гулирующее сходное отношение, решение по делу выносится на ос-новании аналогии права, т. е. руководствуясь общими началами и смыслом законодательства.
Для правильного применения аналогии закона и аналогии права необходимо соблюдение определенных юридических требований, ко-
157
торые обеспечивают строгое соблюдение законности в правовоспол-нительной практике. К ним можно отнести следующие:
1. Использование аналогии возможно лишь в случае действи-тельного, а не мнимого пробела. На это условие было обращено вни-мание уже в указаниях ГКК Верховного Суда РСФСР № 1 за 1926 г.
2. Отношения, не предусмотренные правом, должны находиться
в сфере правового регулирования.
3. В действующем праве должно быть предписание, регулирую-щее сходное общественное отношение (при аналогии закона).
4. Применение аналогии невозможно в тех отраслях и институтах права, где она прямо или косвенно запрещена законом или иным нормативным актом. Например, в п. 2 ст. 3 УК РФ записано: «При-менение уголовного закона по аналогии не допускается».
5. Использование аналогии должно быть основано на строгом и неуклонном соблюдении материальных и процессуальных норматив-но-правовых предписаний.
6. Принятые по делу решения должны соответствовать принци-пам национального права (принципам институтов, межинститутским принципам, отраслевым, межотраслевым, общим), общепризнанным нормам и принципам международного права. При аналогии права указанные принципы кладутся в основу решения по делу.
7. Применение аналогии не должно противоречить нравственным требованиям. Не случайны при закреплении института аналогии в гражданском и семейном праве ссылки на принципы гуманности, добросовестности и справедливости.
8. Использование института аналогии возможно, если это не противоречит природе соответствующих общественных отношений (как отмечается в ст. 6 ГК РФ 1994 г., «если это не противоречит их существу»).
9. Применение аналогии закона и аналогии права должно быть об-стоятельно мотивировано конкретным должностным лицом (органом).
16.8. Правоприменительный акт: понятие и виды
Акты применения, как известно, являются важнейшей формой пра-воприменительной практики, т. е. представляют собой способы внешне-го выражения и закрепления ее содержания. Многие отечественные ав-торы под правоприменительными актами понимают разнообразные ак-ты-документы (actum), содержащие индивидуально-конкретные предпи-сания и закрепляющие решения по юридическому делу.
158
Все разнообразие правоприменительных актов имеет некоторые общие признаки.
1. Они представляют собой разновидность правовых актов. По-
этому им присущи многие признаки, характерные для любых юриди-ческих актов (нормативно-правовых, интерпретационных).
2. Они относятся также к разновидности актов реализации пра -
ва,занимая свое место среди договоров,сделок,заявлений и другихиндивидуальных юридических актов.
В отличие от нормативных актов, правоприменительные акты, во-первых, связаны с разрешением конкретных обстоятельств юри-дического дела, казусов. Во-вторых, они адресуются персонально-определенным участникам общественных отношений (Сидорову, ТОО «БИС»). В-третьих, юридическое содержание актов применения составляют не только персонально-определенные, но и индивидуаль-но-конкретные веления и распоряжения.
3. Указанные акты официально закрепляют и оформляют (фик-
сируют) правоприменительное решение по конкретному юридиче-скому делу.
4. Они обязательны для всех, кому адресованы. Обязательность
и соподчиненность правоприменительных актов позволяет говорить об их юридической силе. Так, приказы министра, например, обладают более высокой юридической силой, чем указания его заместителей и начальников управлений.
5. Властность, обязательность, юридическая сила актов примене-
ния обеспечивается разнообразными материальными и духовными,
поощрительными и принудительными, организационными и иными мерами,в том числе и мерами государственного воздействия.
6. Это акты не любого участника, а только строго установленных
субъектов правоприменительной практики,которые издают их лишьпо вопросам, входящим в их непосредственную компетенцию (infra juridictionem – в пределах юрисдикции). К ним относятся как государ-ственные органы (например, судебные, представительные и исполни-тельные), так и негосударственные организации (органы самоуправле-ния).
7. Акт применения является особым юридическим фактом (со -
ставом),который специально нацелен на возникновение,изменениеили прекращение правоотношений, вызывает индивидуально-опреде-ленные юридические последствия.
159
Анализ указанных и иных признаков правоприменительного акта позволяет сформулировать следующее его краткое определение.
Это официальный акт - документ, закрепляющий решение компе - тентного субъекта правоприменительной практики по конкретному юридическому делу и содержащий персонально - адресованные и инди - видуально - определенные обязательные юридические предписания.
Классификацию правоприменительных актов можно проводить по различным основаниям и критериям.
1) В зависимости от субъектов правоприменительной практики выделяются акты: а) государственных (органов внутренних дел) и не-государственных органов (органов самоуправления); б) представи-тельных и исполнительных органов государственной власти; в) судов (конституционных, общей юрисдикции, арбитражных); г) контроль-но-надзорных органов (прокуратуры).
2) По функциям они разграничиваются на регулятивные и охрани-тельные (превентивные, правовосстановительные, компенсационные).
3) По способам юридического воздействия правоприменитель-ные акты могут быть обязывающими, запрещающими, управомочи-вающими, рекомендующими, поощряющими.
4) В зависимости от порядка издания различают правопримени-тельные акты, принятые коллегиально (коллективные) и на основе единоначалия (единоличные).
5) По основным сферам общественной жизни, на регулирование которых направлены правоприменительные акты, можно выделить хо-зяйственные и социальные акты, акты в сфере образования, культуры и др.
6) По срокам действия они бывают постоянными и временными, ак-тами однократного действия (постановление о наложении администра-тивного штрафа) и длящегося действия (решение о назначении пенсии).
7) В зависимости от территории, на которую распространяется их действие, выделяются правоприменительные акты федерального, республиканского, областного, местного и локального значения.
8) По кругу лиц правоприменительные акты могут быть адресова-ны гражданам, их коллективам и организациям, иностранцам и апатри-дам.
9) По категоричности требований они разграничиваются на им-перативные, содержащие категорические предписания, которые не могут быть изменены адресатами по своему усмотрению, а также
160
диспозитивные акты, в которых содержатся индивидуальные предпи-сания на случай, если субъекты сами не установили для себя условия
и требования определенного поведения.
10) Самостоятельное значение имеет классификация правоприме-нительных актов в зависимости от их юридической силы. Так, указы Президента РФ, например, обладают более высокой юридической си-лой, чем указы губернаторов. Данное деление правоприменительных актов позволяет в необходимых случаях устанавливать их соподчинен-ность, иерархичность, определенную зависимость друг от друга.
11) По наименованию правоприменительные акты бывают самые разнообразные: постановления, указы, приказы, приговоры, решения, определения, протоколы.
Каждый из видов правоприменительных актов специфичен по своей природе, элементам содержания и формы, занимает свое осо-бое место в правоприменительной практике и индивидуально-правовом регулировании общественных отношений.
161
Глава 17. ИНТЕРПРЕТАЦИОННАЯ
ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРАКТИКА
