Правоприменительная практика при пробелах в праве

 

Пробелом следует считать отсутствие в действующем правенормативно - правовых предписаний в отношении конкретных соци - альных ситуаций, которые требуют юридического воздействия.

 

В отечественной и зарубежной науке выделяются разнообразные их виды.

 

1. В зависимости от отрасли права, в которой они установлены, различаются пробелы в конституционном, гражданском, уголовном, семейном и др. отраслях права.

 

2. Близко к указанной, но имеющей самостоятельное значение следует считать классификацию пробелов в материальных и процес-суальных отраслях права.

 

3. Можно говорить о пробелах в отдельных институтах права.

 

4. Как для правотворческих, так и для правореализующих орга-нов определенное значение имеет выделение пробелов в праве при-менительно к тому, в какой правовой системе обнаружен пробел: в российском, иностранном или международном праве, которое необ-ходимо реализовать в России.

 

155

5. Пробелы различаются по форме права, в которой они обнару-жены. Так, пробелы бывают в нормативных актах, договорах, судеб-ных прецедентах.

 

6. В зависимости от вида нормативного акта можно выделить пробелы в законе (конституционном, обычном), указе президента, постановлении правительства и др.

 

7. По объему различают полные (существенные, абсолютные) и частичные (несущественные, относительные) пробелы.

8. Самостоятельное значение имеет классификация в зависимости от того, какой элемент нормы права отсутствует (санкция, диспозиция).

 

9. Различают пробелы первоначальные (первичные) и последую-щие (вторичные). Основанием такого деления служит время их появ-ления. Первоначальный пробел возникает в момент издания норма-тивных актов. К последующим относятся такие пробелы, которые появляются уже после издания нормативных правовых актов.

10. В зависимости от причин их возникновения различают про-белы объективные и субъективные. Первые, как правило, не зависят от воли субъектов правотворческой практики; вторые являются след-ствием нарушения законодателем правил правотворческой техники и тактики, неумелого выражения своей воли вовне.

11. Самостоятельное значение, видимо, имеет классификация пробелов на преднамеренные (сознательные) и непреднамеренные (неосознанные).

 

12. По способам восполнения можно различать пробелы преодо-лимые в правоприменительной практике и неустранимые в право-применении пробелы.

 

13. Определенный интерес представляет выделение очевидных и латентных, типичных и нетипичных пробелов в праве.

Основным способом восполнения пробелов в романо-германской правовой семье (в том числе и в российском праве) является право-творческая практика компетентных субъектов – нормативное вос - полнение,в результате которого пробелы в праве устраняются.

Правотворческое, нормативное восполнение пробелов сразу же после их обнаружения в праве не всегда возможно. Пробелы обычно обнаруживаются в процессе правоприменительной практики, когда перед субъектом применения стоит задача своевременного и пра-вильного разрешения дела. Не всегда разумно в таких случаях обра-щаться к правотворческому органу и ждать, когда он издаст для дан-

 

156

ного отношения нужное нормативное предписание. На неопределен-ное время затягивалось бы решение дела, создавались условия для нарушения прав и интересов граждан, их коллективов и организаций. Иногда необходимо, чтобы общественное отношение устоялось, при-обрело стабильность, четкость и определенность. Возникает потреб-ность накопить определенный опыт индивидуального регулирования общественных отношений.

 

Поэтому в правовой системе предусмотрено другое средство, обеспечивающее решение дела в соответствии с волей законодателя при отсутствии необходимого нормативно- правового предписания, – институт правовой аналогии. В российском законодательстве указан-ный институт закреплен в ст. 11 ГПК РФ 2002 г., ст. 13 АПК РФ

 

2002 г., ч. 1 ст. 6 ГК РФ 1994 г., ст. 5 СК РФ 1995 г., ст. 7 ЖК РФ

2004 г. В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное от-ношение, говорится, например, в п. 3 ст. 11 ГПК РФ, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

 

Восполнение пробелов в правоприменительной практике являет-ся казуальным восполнением. Такое восполнение ни при каких усло-виях не связано с расширением сферы правового регулирования, по-скольку общественные отношения, получающие юридическое опо-средствование, входят в эту сферу, но по каким- то причинам остают-ся неурегулированными полностью или в части. Юридическое значе-ние такого восполнения ограничивается конкретным случаем, дан-ным казусом. При появлении подобной ситуации в последующем не-обходимость в аналогии возникает вновь.

 

Различают два способа казуального восполнения пробелов в пра-

 

ве – аналогию закона (analogia legis) и аналогию права (analogia juris).

 

Аналогия закона применяется тогда, когда отсутствует нормативное предписание, предусматривающее соответствующую ситуацию, но существует такое предписание, которое регулирует сходные случаи. Когда правоприменитель не находит нормативное предписание, ре-гулирующее сходное отношение, решение по делу выносится на ос-новании аналогии права, т. е. руководствуясь общими началами и смыслом законодательства.

 

Для правильного применения аналогии закона и аналогии права необходимо соблюдение определенных юридических требований, ко-

 

157

торые обеспечивают строгое соблюдение законности в правовоспол-нительной практике. К ним можно отнести следующие:

 

1. Использование аналогии возможно лишь в случае действи-тельного, а не мнимого пробела. На это условие было обращено вни-мание уже в указаниях ГКК Верховного Суда РСФСР № 1 за 1926 г.

2. Отношения, не предусмотренные правом, должны находиться

 

в сфере правового регулирования.

3. В действующем праве должно быть предписание, регулирую-щее сходное общественное отношение (при аналогии закона).

4. Применение аналогии невозможно в тех отраслях и институтах права, где она прямо или косвенно запрещена законом или иным нормативным актом. Например, в п. 2 ст. 3 УК РФ записано: «При-менение уголовного закона по аналогии не допускается».

5. Использование аналогии должно быть основано на строгом и неуклонном соблюдении материальных и процессуальных норматив-но-правовых предписаний.

 

6. Принятые по делу решения должны соответствовать принци-пам национального права (принципам институтов, межинститутским принципам, отраслевым, межотраслевым, общим), общепризнанным нормам и принципам международного права. При аналогии права указанные принципы кладутся в основу решения по делу.

7. Применение аналогии не должно противоречить нравственным требованиям. Не случайны при закреплении института аналогии в гражданском и семейном праве ссылки на принципы гуманности, добросовестности и справедливости.

 

8. Использование института аналогии возможно, если это не противоречит природе соответствующих общественных отношений (как отмечается в ст. 6 ГК РФ 1994 г., «если это не противоречит их существу»).

 

9. Применение аналогии закона и аналогии права должно быть об-стоятельно мотивировано конкретным должностным лицом (органом).

16.8. Правоприменительный акт: понятие и виды

 

Акты применения, как известно, являются важнейшей формой пра-воприменительной практики, т. е. представляют собой способы внешне-го выражения и закрепления ее содержания. Многие отечественные ав-торы под правоприменительными актами понимают разнообразные ак-ты-документы (actum), содержащие индивидуально-конкретные предпи-сания и закрепляющие решения по юридическому делу.

 

158

Все разнообразие правоприменительных актов имеет некоторые общие признаки.

 

1. Они представляют собой разновидность правовых актов. По-

 

этому им присущи многие признаки, характерные для любых юриди-ческих актов (нормативно-правовых, интерпретационных).

2. Они относятся также к разновидности актов реализации пра -

 

ва,занимая свое место среди договоров,сделок,заявлений и другихиндивидуальных юридических актов.

 

В отличие от нормативных актов, правоприменительные акты, во-первых, связаны с разрешением конкретных обстоятельств юри-дического дела, казусов. Во-вторых, они адресуются персонально-определенным участникам общественных отношений (Сидорову, ТОО «БИС»). В-третьих, юридическое содержание актов применения составляют не только персонально-определенные, но и индивидуаль-но-конкретные веления и распоряжения.

 

3. Указанные акты официально закрепляют и оформляют (фик-

 

сируют) правоприменительное решение по конкретному юридиче-скому делу.

 

4. Они обязательны для всех, кому адресованы. Обязательность

 

и соподчиненность правоприменительных актов позволяет говорить об их юридической силе. Так, приказы министра, например, обладают более высокой юридической силой, чем указания его заместителей и начальников управлений.

 

5. Властность, обязательность, юридическая сила актов примене-

 

ния обеспечивается разнообразными материальными и духовными,

 

поощрительными и принудительными, организационными и иными мерами,в том числе и мерами государственного воздействия.

6. Это акты не любого участника, а только строго установленных

 

субъектов правоприменительной практики,которые издают их лишьпо вопросам, входящим в их непосредственную компетенцию (infra juridictionem – в пределах юрисдикции). К ним относятся как государ-ственные органы (например, судебные, представительные и исполни-тельные), так и негосударственные организации (органы самоуправле-ния).

 

7. Акт применения является особым юридическим фактом (со -

 

ставом),который специально нацелен на возникновение,изменениеили прекращение правоотношений, вызывает индивидуально-опреде-ленные юридические последствия.

 

159

Анализ указанных и иных признаков правоприменительного акта позволяет сформулировать следующее его краткое определение.

Это официальный акт - документ, закрепляющий решение компе - тентного субъекта правоприменительной практики по конкретному юридическому делу и содержащий персонально - адресованные и инди - видуально - определенные обязательные юридические предписания.

 

Классификацию правоприменительных актов можно проводить по различным основаниям и критериям.

 

1) В зависимости от субъектов правоприменительной практики выделяются акты: а) государственных (органов внутренних дел) и не-государственных органов (органов самоуправления); б) представи-тельных и исполнительных органов государственной власти; в) судов (конституционных, общей юрисдикции, арбитражных); г) контроль-но-надзорных органов (прокуратуры).

 

2) По функциям они разграничиваются на регулятивные и охрани-тельные (превентивные, правовосстановительные, компенсационные).

 

3) По способам юридического воздействия правоприменитель-ные акты могут быть обязывающими, запрещающими, управомочи-вающими, рекомендующими, поощряющими.

 

4) В зависимости от порядка издания различают правопримени-тельные акты, принятые коллегиально (коллективные) и на основе единоначалия (единоличные).

 

5) По основным сферам общественной жизни, на регулирование которых направлены правоприменительные акты, можно выделить хо-зяйственные и социальные акты, акты в сфере образования, культуры и др.

 

6) По срокам действия они бывают постоянными и временными, ак-тами однократного действия (постановление о наложении администра-тивного штрафа) и длящегося действия (решение о назначении пенсии).

 

7) В зависимости от территории, на которую распространяется их действие, выделяются правоприменительные акты федерального, республиканского, областного, местного и локального значения.

8) По кругу лиц правоприменительные акты могут быть адресова-ны гражданам, их коллективам и организациям, иностранцам и апатри-дам.

 

9) По категоричности требований они разграничиваются на им-перативные, содержащие категорические предписания, которые не могут быть изменены адресатами по своему усмотрению, а также

 

160

диспозитивные акты, в которых содержатся индивидуальные предпи-сания на случай, если субъекты сами не установили для себя условия

 

и требования определенного поведения.

10) Самостоятельное значение имеет классификация правоприме-нительных актов в зависимости от их юридической силы. Так, указы Президента РФ, например, обладают более высокой юридической си-лой, чем указы губернаторов. Данное деление правоприменительных актов позволяет в необходимых случаях устанавливать их соподчинен-ность, иерархичность, определенную зависимость друг от друга.

 

11) По наименованию правоприменительные акты бывают самые разнообразные: постановления, указы, приказы, приговоры, решения, определения, протоколы.

 

Каждый из видов правоприменительных актов специфичен по своей природе, элементам содержания и формы, занимает свое осо-бое место в правоприменительной практике и индивидуально-правовом регулировании общественных отношений.

 

161

Глава 17. ИНТЕРПРЕТАЦИОННАЯ

 

ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРАКТИКА