Глава XII. Источники права. Правовой обычай можно определить какустный правовой текст, сложившийся на основе постоянного и единообразногопо­вторения каких-либо фактических отношений

Правовой обычай можно определить какустный правовой текст, сложившийся на основе постоянного и единообразногопо­вторения каких-либо фактических отношений, которыйинтер­претируется как основаниеобщезначимой и общеобязательной нормы поведения, имеющейпредоставительно-обязывающий

характер.

Правовой обычай может быть как всеобщим (универсальным), действующим на всей территории государства, так и локальным. К числу последних относятся национальные правовые обычаи. Они отражают культурные особенности компактно проживающей народ­ности, которые не всегда могут учесть нормативно-правовые акты, действующие на всей государственной территории. Существуют также профессиональные правовые обычаи, принятые в определенном профессиональном сообществе (охотников, спортсменов, предпри­нимателей и др.).

Правовой обычай имел огромное значение в античном и сред­невековом обществах, в которых обычаем была «"запрограммиро­вана" жизнь каждого члена коллектива, обязанного следовать образ­цам— богам, предкам, старшим».^ настоящее время правовой обычай постепенно вытесняется, особенно в романо-германской правовой семье, другими текстуальными источниками права, прежде всего законом. Но поскольку государственно-нормативное регули­рование не может охватить все общественные отношения, подлежащие такому регулированию, обычай сохраняет свое значение в отдель­ных отраслях частного права и в меньшей степени — публичного. Так, ст. 5 Гражданского кодекса РФ признает в качестве источника предпринимательского права обычай делового оборота, под которым понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо об­ласти предпринимательской деятельности правило поведения, не пре­дусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксиро­вано ли оно в каком-либо документе». При этом обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат «обязательным для

⁵ «Право в варварском обществе не выделено в особую сферу социальной жизни. Нет такой ее стороны, которая не регулировалась бы обычаем. Право, обычай — та стихия, в которой пребывает общество, и вместе с тем это неотъемлемое измерение человеческого сознания (выделено нами. — Авт.)» (ГуревпчА. Я. Категории средневековой культуры. М., 1972. С. 145-146).

i9- 291

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Учебник

участников соответствующего отношения положениям законодатель­ства или договору». Статья 134 Кодекса торгового мореплавания устанавливает, что срок, в течение которого груз должен быть по­гружен на судно, определяется соглашением сторон (договором), а при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Вместе с тем правовой обычай является источником не только государственного, но и социального права. Социальное право и существует преимущественно в форме традиций, обычаев, обыкно­вений. Наиболее значимые из них или признаются правовыми по своей природе (при наличии определенных признаков — в англо­саксонском праве), или санкционируются государством и становятся нормами государственного права (в романо-германской правовой семье). При этом в англосаксонском правовом сообществе факти­чески признается существование негосударственного, социального права, так как обычай становится правовым не с момента вынесения судебного вердикта, ссылающегося на него, а с того момента, когда обычай получил необходимые правовые свойства (длительность су­ществования, добровольность исполнения, соответствие разуму и действующим законам и т. д.).

Так, известный английский юрист XVIII в. Блэкстон составил действующую до сего дня классификацию требований к местным обычаям для того, чтобы можно было их признать правовыми. Пер­вым требованием является древность местного обычая, который должен существовать «с того времени, о котором человеческая па­мять ничего не сохранила», т. е. с незапамятных времен. Хотя такое «незапамятное» время было определено (1189 г. — первый год цар­ствования короля Ричарда I), на практике же суды принимали в ка­честве доказательства свидетельство, что обычай существует очень давно. Вторым требованием, по классификации Блэкстона, является непрерывность действия местного обычая. Любой перерыв в действии обычая отменяет его, но это не относится к простому неприменению обычая. Использование обычая с общего миролюбивого согласия составляет третье требование. Обычай не должен выполняться ни силой, ни тайно, ни по разрешению, которое может быть отозвано (в этом случае обычай зависел бы от желания индивидуума, а не от воли общества). Четвертым требованием является обязательная

Глава ХП. Источники права

сила обычая: когда обычай налагает обязанность, то ее исполнение должно быть безусловным. Согласно пятому требованию Блэкстона, обычай должен быть определенным. Поэтому обычай, позволявший земельным арендаторам уносить торфа «столько, сколько им могло потребоваться», был признан недействительным вследствие его неопре­деленности. Согласованность обычаев составляет шестое требование:

обычаи не могут в пределах определенной местности не согласовы­ваться между собой. Наконец, седьмым требованием, предъявляемым к обычаям, является их разумность: обычай, который противоречит основным принципам общего права, не может быть разумным. Сто­рона, отвергающая обычай, должна доказать, что он неразумен.⁶

Французская правовая теория признает обычай источником частного права, следуя древнеримскому воззрению о том, что «дол­го применяющийся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного закона». В научной литера­туре выделяются два формообразующих французский правовой обы­чай элемента: 1) diuturnus usus (лат.)— длительное повсеместное применение, основанное на повторении; 2) opinio necessitatis (лат.) — «осознание обязательности» — убеждение, что поступать следует именно в соответствии с требованиями обычая. Источник обязательной силы обычаев в этом случае понимается в духе основоположника немецкой исторической школы права XIX в. Ф. К. Савиньи — как коренящийся в «общенародном сознании», в «духе народа».

Очевидно, что opinio necessitatis есть не просто убеждение в необходимости совершения определенных поступков, т. е. в испол­нении обязанности, но и осознание наличия коррелятивного ему правомочия. Именно наличие или отсутствие правообязывающей структуры позволяет различать правовые и неправовые обычаи. Например, традиция наряжать елку под Новый год не является пра­вовой (не предоставляет никому социально признаваемых прав), а существовавший в человеческой истории обычай «первой брачной ночи» долгое время имел правовой характер, пока не утратил его под воздействием новых представлений о моральности человеческого поведения и обстоятельств социально-экономического характера.

' Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 83—86.

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Учебник

Судебный прецедент7 (лат. praecedens — идущий впереди, предшествующий)— правовой текст, представляющий собойчасть судебного решения по конкретному делу, содержащую информацию о сформулированном судомправиле, котороеинтерпретируется как основание общезначимой и общеобязательной нормы пове­дения для всех, кому оно адресуется, в том числедля судов при решении аналогичных дел.

В настоящее время судебный прецедент является одним из ос­новных источников права в так называемой англосаксонской пра­вовой семье, или семье общего права (Великобритания, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Индия и др.).

В основе доктрины судебного прецедента лежит принцип, со­гласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу. Мотивировочная часть такого судебного решения, называемая «ratio decidendi», принимается за общее обязательное для всех правило при разрешении всех ана­логичных дел, т. е. выступает судебным прецедентом. Фактически суд при этом осуществляет правотворчество, хотя создаваемая им правовая норма как бы «растворена» в конкретном судебном решении, и для ее последующего применения необходимо его толкование. Поэтому прецедент зачастую формулируется не в одном судебном решении, а в судебной практике по его применению.

Судебные прецеденты не только устраняют пробелы действую­щего законодательства, но и определяют практику его применения.⁸ Поэтому значимость судебного прецедента как источника права обу­словлена также тем обстоятельством, что практически никакой статут (закон) не может считаться окончательным руководством к действию до тех пор, пока не сложится судебная практика его толкования

' Следует иметь в виду, что в качестве текстуального источника права мож­но рассматривать и административный прецедент, и правовой прецедент как об­щее понятие. Судебный прецедент является наиболее «яркой» разновидностью правового прецедента.

⁸ Например, антитрестовские законы США не указывают, какая доля рынка является монопольной. В 1945 г. в США федеральный суд четвертого округа (ни­зовая инстанция) в решении по конкретному делу указал, что эта доля составляет 60 %. Такое указание стало нормой, которой в США придерживаются до сих пор (см.: НикеровГ. И. Судебная власть в правовом государстве (опыт сравнительного исследования) // Государство и право. 2001. № 3. С. 18).