Вопрос о том, что такое право, имеет для философии права такое же фундаментальное значение, как и вопрос "что такое истина?" для философии и человеческого познания в целом. Ведь и в случае с правом речь тоже идет об истине — об искомой правовой истине, об истине применительно к праву. И именно потому, что речь идет об истине, вопрос "что такое право?" остается актуальным и открытым для дальнейших поисков, несмотря на множество (прошлых и современных) глубоких ответов, приближающих к искомой истине, но не исчерпывающих ее и не завершающих процесс познания.
С позиций сформулированного нами предмета философии права существенное значение имеет то обстоятельство, что во всех ответах на этот фундаментальный вопрос с необходимостью присутствует (осознанно или фактически) такой определяющий для право-понимания момент, как отождествление или различение права и закона (официально установленного, действующего, "позитивного" права). Собственно этот момент различения или отождествления права и закона и обозначает принципиальное отличие между двумя противоположными типами правопонимания, которые можно назвать соответственно юридическим (от ius — право) и легист-ским (от lex — закон)1.
По существу именно для юридического правопонимания вопрос "что такое право?" является подлинным вопросом, действительной проблемой. Для легистского же подхода такого вопроса в подлинном смысле не существует, поскольку для него право — это уже официально данное, действующее, позитивное право. У легиз-ма здесь нет проблем, у него есть лишь трудности с определением (дефиницией) того, что уже есть и известно как право. Трудность эта главным образом состоит в том, что определение позитивного права (как определенная согласованная, непротиворечивая, обобщенная характеристика изменчивого и противоречивого эмпирического материала действующего права) должно и соответствовать определяемому объекту, и вместе с тем быть свободным от его противоречий, исключений и особенностей, которые как раз и существенны для действующего права. Отсюда и та большая осторожность, с какой римские юристы относились к определениям и обобщенным характеристикам действующего права и его институтов. Об этом предупреждает и известное изречение "Всякое определение опасно", восходящее к положению юриста Яволена: "В цивиль-
1 См.: Нерсесянц B.C. Из истории правовых учений: два типа правопонимания// Политические и правовые учения: проблемы исследования и преподавания. М., 1978.
Глава 3. Понятие права 33
ном праве всякое определение чревато опасностью, ибо мало случаев, когда оно не может быть опрокинуто" (Д.50.17.202).
Выделение на основе различения права и закона двух типов правопонимания (юридического и легистского), которые охватывают все возможные трактовки права, включая и различные прежние и современные философско-правовые концепции понятия права, не означает, конечно, отрицания значительных различий между разными подходами и концепциями внутри самих этих типов правопонимания. Это обстоятельство необходимо особо отметить в связи с распространенным предрассудком, будто любой вариант различения права и закона носит естественноправовой характер и исходит из признания той или иной версии естественного права. На самом деле право в его различении с законом — это не обязательно именно естественное право, так что естественноправовая концепция — лишь частный случай (исторически наиболее распространенный, но далеко не единственный) юридического типа правопонимания, подобно тому как различение естественного права и позитивного права — тоже лишь одна из многих возможных версий различения права и закона.
Это лишь с точки зрения легистского правопонимания (внутри которого тоже имеются различные направления), сводящего право к закону и считающего правом лишь позитивное право (отсюда и "юридический позитивизм" как одно из исторических наименований этого типа трактовки права, хотя точнее было бы говорить здесь о "легистском позитивизме"), право в его различении с позитивным правом — это "естественное право".
Но в самих непозитивистских вариантах правопонимания право (в его различении с законом) обозначается в разных концепциях по-разному: как естественное право, как "природа вещей", как "разумное право", как "философское право", как "идея права" и т. д. Также и закон (в его различении с правом) обозначается то как "волеустановленное право", то как "официальное право", то как "позитивное право" и т. д.
Под всем этим терминологическим разнообразием лежит идея, смысл которой мы формулируем как различение и соотношение права и закона. Речь при этом идет не только о терминологической унификации понятийного словаря разных подходов к праву, но и, что более существенно, о переосмыслении этих разных подходов с новой позиции, под новым углом зрения и в новом их качестве — как различных вариантов одного (юридического) типа правопонимания, как специфических концепций (частных случаев) в рамках общей для них всех теории различения и соотношения права и закона, как отдельных направлений разработки по существу единого предмета философии права.
Для юридического правопонимания право это не просто произвольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящей от воли законодате-
Раздел I. Общие проблемы философии права
ля) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, словом — своим принципом. Этим принципом права является принцип формального равенства, выражающий существо и особенности права, его отличие от других социальных явлений, норм и регуляторов.
Развиваемую в данном учебнике (в рамках сформулированной нами общей теории различения и соотношения права и закона и юридического типа правопонимания) концепцию правопонимания (и соответствующего философско-правового подхода) можно назвать юридико-либертарной (или либертарной), поскольку, согласно данной концепции, право — это всеобщая и необходимая форма свободы людей, а свобода (ее бытие и реализация) в социальной жизни возможна и действительна лишь как право и в форме права.
Право, подразумеваемое либертарным правопониманием, — это выражение смысла и принципа правовой двободы индивидов и, следовательно, исходной основы и отличительной особенности всякого права, т. е. это лишь необходимый минимум права, то, без чего нет и не может быть права вообще, в том числе и правового закона.
Более конкретно смысл и особенности либертарной концепции правопонимания (в ее соотношении с естественноправовым подходом) можно пояснить, например, в контексте характеристики "позитивного права" при социализме. С позиций либертарного право-понимания, которое является именно строго юридическим подходом (и вообще минимальным требованием любого собственно юридического подхода), ясно, что законодательство при социализме — это неправовое законодательство; соответственно и у так называемого "социалистического права" отсутствует минимально необходимое качество права, представленное в правовом принципе формального равенства и свободы индивидов.
Однако такая констатация вовсе не означает, будто, согласно либертарному правопониманию, при социализме в различении и противостоянии с неправовым законодательством (и неправом) фактически имеется, но не признается какое-то реально наличное "настоящее" право. Либертарная концепция — это новое самостоятельное направление в новой общей теории различения права и закона, а вовсе не приноровленная к условиям социализма разновидность естественного права в его соотношении с социалистическим законодательством (позитивным "социалистическим правом"). Иначе говоря, либертарная концепция и естественноправовая концепция — это разные направления различения права и закона, обладающие как общими, так и специфическими характеристиками.
Специфика либертарной концепции состоит, в частности, в том, что в ней нет присущего естественноправовым представлениям дуализма одновременно действующих систем "правильного" (идеального, должного, естественного и т. д.) права и "неправильного" права. На самом деле при социализме (также согласно либертарному правопониманию) фактически есть и действует (причем так, как оно и может действовать) лишь так называемое "социалистическое
Глава 3. Понятие права 35
право" (т. е. советское законодательство), которое не только не является правом, но и (с учетом объективных реалий социализма) не может быть таковым.
Конечно, констатируя неправовой характер "социалистического права" и законодательства, либертарная концепция правопонима-ния осуществляла определенную критическую функцию по отношению к сложившейся ситуации. Но это для данной концепции, как и для общей теории правопонимания, не цель и не самое важное. Главная и основная ее функция -— объяснительная, научно-познавательная. И в этом плане она ориентирована на выяснение тех отношений и условий, которые объективно необходимы для наличия и действия права.
