И способ нормативного мышления 1 страница

Совершенно невозможно на одной или нескольких страницах рассмотреть основные этапы исторической эволюции процедуры публичного обращения за защитой нарушенного права. Но все-таки попытаемся максимально коротко охарактеризовать суть и важность темы, которая вынесена в название нашего небольшого рассуждения.

Речь идет о вечной проблеме эффективного способа обращения с надличностными, могущественными силами, к которым, без всякого сомнения, следует отнести публичное судебное разбирательство. Сам термин «обращение» направляет мысль к сфере внешнего выражения усилий по осуществлению присущего человеку намерения достичь поставленной цели.

При обращении за судебной защитой осуществление этого намерения зависит не только от наших усилий, но и от того, как мы обратились, какой прием использовали при этом; оказалось ли такое действие приемлемым для суда; было ли оно четко сформулированным и понятным.

В архаических способах обращения за судебной защитой использовались различные словесные, предметно выраженные магические и ритуальные формулы, безукоризненное использование кото-

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 427

рых только и могло принести эффект в отстаивании права со стороны истца.

Не следует забывать, что судебная процедура первоначально сформировалась в религиозной сфере отношения к действительности и составляла принадлежность жреческого знания. Это знание являлось тайным и функционировало публичным образом в формах предсказания, предвидения и распределения ответственности в обществе в случае возникновения конфликтов в отношениях между людьми и будущего устроения общественных дел.

Обращение за разрешением конфликта было устным и сопровождалось строгим соблюдением ритуала в обосновании просьбы, которая адресовалась жрецу или коллегии жрецов (понтификов). При обращении за судебной защитой использовалась система приемов и специальных двигательно-знаковых и словесных формул. В дальнейшем социальные качества судебной инстанции и способы обращения за судебной защитой развивались и совершенствовались, судебное право постепенно освобождалось от религиозного содержания и находило опору в рациональном подходе к действительности. Таким рациональным средством явился письменный закон как открытое универсальное правило, равным образом распространяющееся на всех. Однако этот закон в области процессуального права и судопроизводства развивался опытным путем и не сразу получил закрепление в специальном законе.

Скажем, в римском праве адекватность качества обращения за судебной защитой стала корректироваться правом претора. Он выдавал судье формуляр, в котором характеризовался возникший спор и устанавливались возможные варианты его разрешения в зависимости от установленных по нему обстоятельств. Стадиями преторского права являлись' intentio— изложение претензии; condemnatio— поручение судье разрешить дело в различных возможных вариантах, demonstratio — краткое перечисление фактов и обстоятельств дела; adjudicatio — поручение, содержащее предписание о применении ответственности к той или другой стороне в споре.

Иными словами, рационализация способа обращения за судебной защитой в процессуальном праве открывает, делает общедоступной и публично обозримой процедуру судебного разбирательства, устраняет из общества тайное знание, недоступное для лица, которое обращается в суд. Это способствует все большей

428____________________________________________________ Глава 4

самостоятельности судьи в усмотрении обстоятельств дела и в итоге отделению судебной процедуры от иррациональных систем знания и произвольного предписывающего указания различных форм исполнительной власти. Знание о праве, которое подлежит судебной защите, сосредотачивается в самом публичном правосудии как специфической сфере деятельности, находящейся в собственной компетенции судьи по делу. При этом суд становится инстанцией, перед которой разворачивается система форм представительства, основанная не на ритуальной демонстрации претензии, а на рациональном основании, которое заключено в письменном юридическом законе. Дефицит этого знания, неумелое пользование им в повседневной жизни восполняются через организацию профессиональной защиты в суде и путем использования собственных процессуальных ресурсов закона.

Формулирование претензии или иска переходит в русло использования знания закона как особого специального знания и образованию всеобщего общественного сословия юристов. Отсюда берет начало институт адвокатуры и профессионализация способа обращения за судебной защитой в истории цивилизации. С точки зрения профессионального юридического знания дело может быть устроено, подготовлено и выиграно в суде. В русской правовой традиции адвокат— это стряпчий по делу, т. е. юрист, который превращает ситуацию спора в готовое, приемлемое для суда состояние примерно в такой же модификации обычной жизни, когда сырое посредством определенной технологии приготовления становится годным к употреблению.

Закон становится общим фундаментом рационального подхода к определению прав и обязанностей сторон в споре. В этом отношении судебная инстанция уже представляет собой открытое пространство, где используется риторика и аргументация к действующему законодательству, ритуальная часть в виде символических действий трансформируется и вместо прежнего качества внутренней принадлежности и сущностного компонента судебного разбирательства становится его формальным атрибутом, будучи вытесненной в пространство внешней символики и знакового присутствия правосудия в обществе.

Правосудие становится устным воспроизведением спорной ситуации перед судом, а формуляр иска — письменным как и текст

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 429

закона. В этом отношении способом, с помощью которого достигается благополучный исход дела, становится знание закона, а также особое юридическое умение и правильное его применение судом и лицами, участвующими в деле. Это значит, что дело должно быть соответствующим образом подано и представлено суду в контексте юридического знания, которое является уже общедоступным. Таким образом, доступ к правосудию обеспечивается за счет надлежащего, т. е. законосообразного, применения этого знания сведущими в этом людьми.

При условии дефицита знания у большинства людей относительно правильного использования закона при обращении за судебной защитой возникает особое качество власти — юридическое как вид публичной рациональной деятельности, внутреннее существо которой освобождается от тайного религиозного содержания. Дистанция между судом и населением также приобретает рациональное и вполне доступное для повседневного понимания качество досудебной процедуры. При ее осуществлении происходит доведение искового формуляра до надлежащего удобоваримого для судебного разбирательства состояния — приемлемости заявления суду в двух измерениях: возможности его рассмотрения судом как компетентным органом и принятия его к рассмотрению тем судом, к подсудности которого оно отнесено по закону. Именно на этой стадии реализуется первичная стадия доступа к правосудию.

Кроме религиозной традиции при анализе категории доступа к благу уместно обратиться и к народным представлениям, которые бытуют в сфере нравов.

Можно вспомнить известную магическую формулу: «Сезам, откройся!», или другие фольклорные и сказочные сюжеты, скрывающие древние способы осмысления идеи доступа к тому, что обеспечивается за счет обретения тайного, священного знания или особых сил и способностей лица, которое стремится к обретению блага. Пределы блага здесь определяются как получение максимум возможного для человека — богатства, счастья, справедливости, красоты, истины.

Историческая традиция и общественные нравы отсылают нас в поисках блага к идее средств доступа к нему, к поиску и нахождению ключа благообретения. Такими ключами к благу могут быть словесные приемы, магические формулы и практические навыки

430____________________________________________________ Глава 4

обращения с миром вполне обычных вещей, использование которых обеспечивает и делает возможным вход, проникновение перемещение в пространство нахождения блага. Образно говоря, лампу Алла-дина нужно увидеть, т. е. найти, понять ее чудодейственные свойства и умело воспользоваться ею. При этом следует не забывать, что она изготовлена из меди.

То, о чем говорилось ранее, есть лишь краткое введение к проблемам настоящего дня и трудностям, которые возникают при осуществлении правосудия на основе действующего российского гражданско-процессуального законодательства. Поэтому из глубин исторической традиции и фантастических высот народных нравов и представлений о ключе благорасположения и доступа к благу, где справедливость как результат правосудия есть не что иное, как благо, наше рассуждение должно войти в пространство текущих проблем применения гражанско-процессуального права.

Далее изложение приобретает характер «сжатой» в объеме саги о такой прозаической вещи, как форма и содержание искового заявления (ст. 131 ГПК РФ) и его строгое качество. Строгость оценивается как некая модификация оптимального состояния и обладает соответствующим нормативным динамическим потенциалом.

Смысл таких неожиданных переходов состоит в том. чтобы обнаружить в текущей судебно-процессуальной деятельности на стадии принятии искового заявления (жалобы, заявления об установлении юридического факта) неопределенность подхода и элементы бесперспективной борьбы с действительной или мнимой юридической неосведомленностью лиц, обращающихся за судебной защитой и претендующих на доступ к правосудию. Следует отметить, что в строгом письме современного искового формуляра воплощен исторический опыт практической юриспруденции, начало которому положила ритуальность, которая воспроизводилась при осуществлении космологического способа обращения за правосудием в архаические времена.

Между тем, суды не всегда отдают себе отчет о серьезных процессуальных ресурсах этой статьи закона, касающейся истока судебной процедуры. При этом динамическая многозначность слова «исток» имеет решающую конструктивно-перспективную значимость, поскольку его качество определяет качество и правильность всей последующей судебной процедуры («хорошее начало— пол-

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 431

дела»). Это значит, что истец имеет суверенное, т. е. независимое и самостоятельное, право формулировать исковое заявление, предоставленное гражданину РФ ст. 46 Конституции РФ. Это право не может ограничено, откорректировано или трансформировано судом под видом или по мотивам исправления недостатков заявления.

Второе обстоятельство, которое также во многих случаях не учитывается при оценке приемлемости искового заявления и степени его годности для использования в процессе судебного разбирательства, — это границы термина «указаны». Его терминологическая однозначность не предполагает трактовать его смысл как обоснование посредством представления соответствующих доказательств. Другой момент, который связан с ограничительным процессуальным смыслом этого термина, касается применения п. 4 ст. 131 ГПК РФ. Если привести правило, закрепленное в нем полностью, то оно будет иметь следующий вид: в заявлении должны быть указаны обстоятельства, на которых истец основывает свое требование, и доказательства, подтверждающие изложенные истцом обстоятельства.

Текущая практика деятельности судов свидетельствует о том, что происходит неправомерная трансформация правила об указании на доказательства в обоснование искового требования в предписание со стороны суда об их представлении. Такое положение характерно для стадии оценки приемлемости искового заявления при решении вопроса о принятии его к производству судом и выражается в неоправданно широком применении такого процессуального действия, как оставление заявления без движения (ст. 136 ГПК РФ).

Противоположностью применения в таком широком диапазоне п. 4 ст. 131 ГПК РФ является отсутствие должного дисциплинарного подхода в оценке соответствия содержания искового заявления требованиям п. 5 ст. 131 ГПК РФ. При этом акцент в рассуждении ставится нами совсем не на ужесточении способов борьбы суда с гражданами, обратившимися за судебной защитой средствами закона, и не на создании хронической проблемы их право на доступ к правосудию. Ударение ставится на том, что доступ к правосудию должен происходить не путем произвольного толкования содержания ст. 131 ГПК РФ, как в отношении чрезвычайно широкого толкования обязанностей истца по надлежащему оформлению искового заявления, так и в отношении нестрогого подхода к оценке его качества с точки

Глава 4

зрения действительных недостатков, которые ему присущи. Речь идет об обязательном требовании, предъявляемом к содержанию искового заявления, когда истец при обращении за судебной зашитой должен указать характер нарушения принадлежащих ему прав, свобод и охраняемого законом интереса.

Данное обстоятельство имеет существенное значение при оценке качества искового заявления с точки зрения его приемлемости и возможной судебной процедуры, поскольку названные содержательные параметры заявления определяют предмет спора, родовую подсудность дела и являются условием для применения такого процессуального действия, как отказ в принятии искового заявления (ст 134 ГПК РФ). Нестрогий подход в оценке качества искового заявления приводит к тому, что судебная процедура отягощается внутренним исходным дефектом и исправляется судом с помощью временных и интеллектуальных затрат в процессе судебного разбирательства, что нередко сопряжено с риском существенного нарушения норм процессуального права при вынесении решения по делу.

Устранение дефектов через такие процессуальные действия истца, как изменение исковых требований, отказ от иска (ст. 39 ГПК РФ), замена ненадлежащей стороны на надлежащую (ст. 41 ГПК РФ), передача дела по подсудности (ст. 33 ГПК РФ) нередко оборачиваются для судов нарушением процессуальных прав участников судебного разбирательства и приводят к отмене судебных постановлений.

По международно-правовым стандартам задача гражданского судопроизводства состоит в устранении неопределенности в праве, и судебная процедура должна воссоздать эту определенность. На языке п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод это звучит как универсальная возможность рассчитывать на четкое определение прав и обязанностей в обществе: «Каждый имеет право при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему. на справедливое судебное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона». Поводом для использования судебной процедуры является потребность граждан в устранении неопределенности в праве, которая возникает в случае конфликта и спора.

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 433

В этом отношении большое значение при осуществлении права на судебную защиту и обеспечения беспрепятственного доступа к правосудию имеет дисциплина в определении приемлемости заявлений граждан при реализадии такого права, сопряженная с выработкой должного нормативного вкуса. Под должным вкусом в оценке искового формуляра (в широком смысле) подразумевается использование судом уравновешенного стандарта при оценке соответствия его формы и содержания требованиям ст. 131 ГПК РФ.

Причины неустойчивого подхода в оценке качества подаваемых в суд исковых заявлений кроются в забвении ключевой значимости древнего юридического стандарта о строгом исковом формуляре. Только отчетливое представление о строгих очертаниях формы и содержания искового заявления может придать устойчивость оценке их качества. Отнесение к этому стандарту обеспечивает и строгое отношение к действительному установлению фактов надлежащего или ненадлежащего обращения за судебной защитой. Реализация права на иск должна быть законосообразной, т. е. выполненной в точном и строгом соответствии с требованиями закона. Другими словами, в обществе должна существовать строгая дисциплина обращения за судебной защитой, и такое правомерное дисциплинирующее воздействие на граждан принадлежит суду как носителю судебной власти. Но принципы этой дисциплины должны в равной. а может быть в большей степени, если принять во внимание миссию юриста в обществе, распространяться на суд. а не на граждан, которые при осуществлении принадлежащих им прав нуждаются в содействии с его стороны как субъекта судебного права.

Особенностью правосудия является то. что оно является публичным способом рассуждения о правом и неправом и сопряжено с оценкой обстоятельств, событий и фактов. Первичным и определяющим основанием для того, чтобы то или иное действие стало объектом или предметом подобного рассуждения является наличие такого публичного установления, как юридическая норма. Наличие этого опорного пункта публичного рассуждения является необходимым условием для того, чтобы рассуждение о праве и неправе вообще имело место. Подобное рассуждение необходимым образом связано с существованием в обществе такого институционального механизма как правосудие, этот механизм находит свое полное воплощение в модификации судебной власти. Именно такая историче-

434____________________________________________________ Глава 4

екая форма институциализации правосудия может обеспечить объективность и независимость публичного рассуждения о правом и неправом

Если материальное право определяет параметры социально приемлемых отношений между людьми, то процессуальный закон обеспечивает такую же по качеству приемлемость способа определения правомерности их поведения. Установление параметров упорядоченного социального взаимодействия людей в обществе и способы квалификации актуальных человеческих поступков в том или ином конкретно историческом обществе не являются неизменными, а постоянно эволюционируют. С точки зрения истории права можно говорить о совершенствовании способа правосудия, которое использует в своей эволюции закономерности институционализированного языка, существующего в обществе в тот или иной период времени, реализуясь с той или иной степенью полноты и совершенства принципов и методов правосудия.

Особенностью юридического суждения является оценивание качества социальной действительности в контексте соответствия того или иного поведения требованиям юридической нормы. В этом отношении поведение человека может признаваться как правомерное или противоправное.

Это общая оценка общественных отношений, которая связана с определением их правового качества и постановкой диагноза социальной системы в контексте правопорядка. Такая диагностика должна проводиться на политическом государственном уровне, если претендует на то, чтобы представлять собой официальное рассуждение со стороны государственной власти. Итоговая диагностика нравов, составляющих общество, основывается на статистических данных, которые представляют собой количественное измерение результатов деятельности правоохранительных органов и правосудия.

Таким образом институциональная сфера публичного праве применения отображает правовое качество социальной действительности, и эта действительность является первичным объектом, который находится под регулятивным воздействием государства

Цифры статистики скрывают за собой процессы правоприменения, которые имеют индивидуализированное приложение, и одной из составляющей такого приложения является отправление правосудия, где вопрос о правом и неправом конкретизируется в модусе

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 435

рассуждения о взаимодействующем единстве факта и права. В теоретической юриспруденции эта локализация традиционно именуется как концепт юридического факта, представляя собой системную характеристику многообразия его составных частей. Юридический факт (событие, действие, состояние, с которыми связывается наступление тех или иных правовых последствий в отношениях между людьми) представляет собой потенциальный динамический центр, вокруг которого кристаллизуется та или иная конфигурация правовой реальности Эта правовая реальность развертывается в различные качественные образования. Она может быть источником реализации возникновения субъективных прав и обязанностей (например, открытие наследства, вступление в брак, рождение ребенка, достижение пенсионного возраста и т. д.), либо служить основанием для применения юридической ответственности при совершении преступления, причинении вреда, неисполнении договорного обязательства. Вступивший в законную силу судебный акт также является юридическим фактом.

Юридический факт не может существовать сам по себе без юридической нормы, в которой определяются параметры правового качества общественных отношений. При осуществлении публичного государственного правоприменения юридическая норма во временном и логическом отношениях предшествует социальной фактографии. Но это совсем не значит, что она конструирует действительность и является атомом в заранее спланированном строительстве правопорядка в обществе.

Речь идет о существовании и деятельности государства, его институтов, которые составляют особый слой социальной действительности, укорененный в обществе и выделенный в дистанцированное от частного способа существования людей п\ блинное установление. Относительно самостоятельное пребывание этого слоя создает иллюзию суверенитета юридической деятельности, поскольку она существует как особая сфера функционирующего знания, имеющая производительный характер. Этот производительный характер заключается в том, что задача по воссозданию правопорядка и устранению неопределенности в праве может, как уже отмечалось, измеряться количественно. Такой количественный подход, как всякое математическое измерение, характеризует логику механистического представления о качестве социальных процессов Он присущ и

436 Глава 4

самому правосудию как публичному способу рассуждения о правом и неправом, выражаясь, например, в таком феномене как судебная статистика.

Действующая система законодательства служит основанием для существования специфической материальной логики оценивания и создает возможность для методического аксио-логизирования социальной действительности. В отличие от логики экономического оценивания с позиции материального блага и от политической оценки, связанной с ценностями власти по степени ее полноты в таких модусах как могущество, подчиняющее влияние и самообладание, юридическая аксиология обусловлена потребностью в реализации социального компонента справедливости внутри распределительного процесса прав, осуществляемого на частном и публичном уровнях общественной жизни. Этот процесс имеет коммуникативный характер и осуществляется в гражданском обществе в логических параметрах естественного распределения посредством частной инициативы («на свой страх и риск»), что в публичной сфере находит выражение в обязывающем предоставлении субъекту права того, что ему причитается по закону.

Такая дифференциация распределения обуславливает необходимость дискурса, т. е. системы социальной коммуникации и публично-правовой практики, который бы удерживал законосообразность как следование юридическому закону в направлении реального воссоздания правопорядка. Именно такой дискурс в качестве необходимого отправления социального организма и представляют собой публичное разбирательство и судебное право в форме судебной власти. Судебная власть устраняет хаос процесса естественного распределения, где перестают действовать и быть эффективными ресурсы коммуникативной справедливости, внедряя в этот хаосмос, или неопределенность в праве, разграничительное начало в виде судебного акта. Иными словами, в основе юридической аксиологии лежит процедура оценивания, которая связана с такими неимущественными благами, как свобода, право, интерес. Объем и полнота свобод, прав и удовлетворение законного интереса служат предметом оценивания при осуществлении правосудия, его функция заключается в том, чтобы обеспечить каждому получение того, что причитается ему по праву. Учитывая, что речь идет о специфическом регулятивном процесс приведения в состояние нормы, следует

Юридическая эпистемология и юридическое мышление_____________ 437

говорить о двух процессах упорядочивания в общественных отношениях — устранении неопределенности в праве в случае спора и применении ответственности в случае прямого посягательства на принадлежащие гражданину свободу, право и законный интерес. В гражданском праве говорят в этом случае об обязательствах из договора и обязательствах из причинения вреда (деликте).

Теория процессуального права — это один из трудно реконструируемых регионов юридического знания, в котором традиция и опыт юридической деятельности с некоторого времени как бы застыли на месте. Отказ от теории формальных доказательств явился последним шагом практической юриспруденции, который в XIX в. ознаменовал переход к свободе судейского усмотрения и «гештальту» внутреннего убеждения суда как способу оценки доказательств по делу.

В свое время известный русский ученый-юрист Л. Е. Владимиров, оценивая историческое значение теории формальных доказательств в уголовном процессе, указывал, что «логика уголовного процесса вовсе не требует замены судейского убеждения слепым исполнением законодательного повеления, а лишь такого способа исследования истины, который бы дал возможность судье пол>"чить все необходимые материалы для составления правильного убеждения. Истина в уголовном суде может быть обеспечена только правильным способом исследования, вытекающим из свойств уголовно-судебной достоверности, а не законодательными положениями о силе доказательств, не могущими защитить истины в отдельном случае, представляющем по своей индивидуальности ему только одному свойственные черты. Имея методологическое основание ус-тановлять те или иные способы исследования доказательств, определяя допустимость тех или других доказательств, законодательство, однако, ничем не может заменить внутреннего убеждения судьи, этого единственного годного мерила силы доказательств, допущенных законом и разработанных на основании способа, освященного Кодексом».¹

Отказ от применения детального законосообразного нормативного механизма в оценке доказательств способствовал переходу от публично-властной методологической схемы в процедуре установления истины по делу к свободе усмотрения в оценке доказательств

¹ Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула, 2000. С. 85.

Глава 4

как методу осуществления судебного права. Это по существу означало выражение доверия со стороны государства к судье и системе правосудия как социальному институту на пути его утверждения в номинации судебной власти.

Но наше рассуждение будет касаться не истории судебного про цесса, а его современной теории, как она представлена в российско гражданско-процессуальном праве.

Прежде всего, необходимо определить параметры самой процедуры судебного познания, если говорить о публичном правосудии как особом виде познавательной деятельности. В работе А. Т. Боннера «Установление обстоятельств гражданских дел» указывается: «В юридической литературе правильно подчеркивается, что познавательная деятельность суда подчиняется не юридическим законам, а законам познания, диалектики, логики. Судебное познание отличается от научного. Здесь не требуется целенаправленного, планомерного систематического и практически бесконечного накопления знаний об окружающем мире во всем многообразии его проявлений. Суд должен познавать существование и черты лишь отдельных, изолированных явлений действительности... Судебное познание, в отличие от житейского познания, подчинено определенной цели — выяснить обстоятельства дела, права и обязанности участвующих в деле лиц и, следовательно, имеет целенаправленный характер».²

Кроме того, по словам А. Т. Боннера, субъектом познания в

г: '

этом случае является публичный государственный орган, а не отдельный индивид, и сам процесс познания происходит на основании процессуальных норм, регулирующих судебное разбирательство по делу.

В то же время процедура познания не отделяется автором кардинальным образом от «житейского» познания и, судя по всему, ориентирована, как и в последнем случае, на познание окружающей действительности. Такая установка в определении предмета познания делает не совсем корректным другое обозначение предмета познания, которое А. Т. Боннер выносит в название главы, посвященной судебному познанию: «Специфика судебного познания обстоя-

108.

Боннер Л. Т. Установление обстоятельств гражданских дел. М., 2000 С. 107,

Юридическая эпистемология и юридическое мышление 439

тельств дела». Воспроизводимая автором картина того, чем не является судебное познание, не дает развернутого представления о том, чем же все-таки оно является с точки зрения «специфики специфического предмета», если принять за аксиому, что судебное познание подчинено общим закономерностям познания, свойственным любому виду познавательной активности.