а) є хабар. Ознаки понять «неправомірна вигода» і «хабар» цілком збігаються, тобто це поняття – синонім поняття «неправомірна вигода» і його використання у статтях 368, 369 і 370 КК України є лише даниною традиції;
б) є кошти та інше майно, згадані у статтях 26 і 33 Закону,– як різновиди неправомірної вигоди (відмінність полягає лише у переліку предметів, адже зрозуміло, що не можна конфіскувати і повернути в Україну, наприклад, пільги, переваги і послуги та розпоряджатися ними);
в) може бути визнаний за певних умов дарунок (пожертва) – коли його надано та одержано без законних на те підстав безоплатно або за ціною, яка є явно меншою, ніж його ціна із загальнодоступною знижкою;
г) можуть бути визнані за певних умов послуги та майно, згадані у ст. 17 Закону, коли вони надані та одержані без законних на те підстав безоплатно (із Закону випливає відсутність заборони органам державної влади, органам місцевого самоврядування одержувати від фізичних, юридичних осіб послуги та майно за ціною, нижчою за мінімальну ринкову);
ґ) не можуть бути визнані дохід і винагорода, згадані у ст. 1724 КУпАП, оскільки вони надаються не безоплатно (чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову), а власне як плата (винагорода) за певну діяльність, яка до того ж сама по собі не є корупційною.
Під фінансовою послугою розуміються операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством,– і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 р.). Перелік видів фінансових послуг дається у ст. 4 цього Закону.
Фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами – суб’єктами підприємницької діяльності. Фінансовою установою є юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг та яка внесена до відповідного реєстру у порядку, встановленому законом. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг (ч. 1 ст. 5, п. 1 ч. 1 ст. 1 цього Закону).
Під послугами поштового зв’язку розуміється продукт діяльності оператора поштового зв’язку з приймання, обробки, перевезення та доставки (вручення) поштових відправлень, виконання доручень користувачів щодо поштових переказів, банківських операцій, спрямований на задоволення потреб споживачів (абз. 19 ст. 1 Закону «Про поштовий зв’язок» від 4 жовтня 2001 р.). Надаються послуги поштового зв’язку операторами поштового зв’язку – суб’єктами підприємницької діяльності, які надають такі послуги в установленому законом порядку. Користувачами послуг поштового зв’язку є будь-які фізичні та юридичні особи. Набір послуг поштового зв’язку загального користування встановленого рівня якості, які надаються усім користувачам на всій території України за тарифами, що регулюються державою, іменується універсальними послугами поштового зв’язку.
Телекомунікаційна послуга – це продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів – юридичних або фізичних осіб, які потребують, замовляють та/або отримують телекомунікаційні послуги для власних потреб,– у сфері телекомунікацій. Оператором телекомунікацій може бути суб’єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж, а провайдером телекомунікацій – суб’єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без права на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв’язку (ст. 1 Закону «Про телекомунікації» від 18 листопада 2003 р.).
Л. П. Брич обґрунтовано, на мій погляд, робить висновок (у коментарі до ст. 3692 КК), що поняття «неправомірна вигода» тотожна поняттю «хабар» і «дарунок» (відповідальність за одержання хабара встановлена у ст. 368 КК, а за порушення встановлених законом обмежень щодо одержання дарунка (пожертви) – у ст. 1725 КУпАП),
а розмежування складів злочинів «зловживання впливом» та «одержання хабара» один від одного та відмежування складу «зловживання впливом» від складу адміністративного караного «порушення встановлених обмежень щодо одержання дарунка (пожертви)» неможливе за предметом і його слід здійснювати за іншими ознаками, зокрема за ознаками суб’єкта[66]. У коментарі до ст. 3682 Л. П. Брич також пише, що «поняття «неправомірна вигода» тотожне поняттю «хабар» і «дарунок», а розмежування складів злочинів, передбачених статтями 368 і 3682 КК, неможливе за предметом і його слід робити за іншими ознаками, зокрема об’єктивної сторони. Л. П. Брич пише, що предмет основного складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 3682, лише за розміром відрізняється від предмета складів адміністративного правопорушення, зафіксованого у ст. 1725 КУпАП, а тому відмежування складу злочину «Незаконне збагачення» від складу адміністративного про порушення «одержання дарунка (пожертви)» у разі збігу ознак спеціального суб’єкта здійснюється за розміром предмета[67].
І. О. Томчук у кандидатській дисертації обґрунтовує визначення предмета хабара як «незаконної вигоди майнового чи немайнового характеру», яка надається службовій особі за вчинення нею діяння по службі. І. О. Томчук пише, «що немає значення яким чином схилили службову особу до вчинення дій (бездіяльності), обумовлених предметом хабара, тобто не є важливий майновий чи немайновий характер для визначення вигоди, що отримала особа за вчинення нею діяння на користь хабародавця. Достатньо факту, що підривається авторитет влади і це торкається суспільних інтересів. Більш доцільним терміном для визначення предмета хабара є «незаконна вигода майнового характеру». При цьому не слід враховувати наявність чи відсутність витрат хабародавця чи третіх осіб на надання такої вигод, а лише те, чи має певний зиск з цього службова особа і вчинює у зв’язку з цим діяння на користь хабародавця чи третіх осіб[68].
Зазначу, що, однак, і після 1 липня 2011 р., тобто після набрання чинності антикорупційними законами від 7 квітня 2011 р. п. 3206-VІ та № 3207-VІ, окремими дослідниками (вчиненими і правозастосувачами) обстоюється позиція, висловлена Верховним Судом України у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. п. 5 «Про судову практику у справах про хабарництво».
Зокрема, М. І. Мельник у коментарі до ст. 368 КК стверджує (відтворюючи і зберігаючи свою позицію, що викладалась ним у попередніх науково-практичних коментарях до КК України, що видавались до
1 липня 2011 р.), що «хабар – це незаконна винагорода матеріаль-
ного характеру, тобто предмет хабара має виключно матеріальний характер. Ним можуть бути майно (гроші, матеріальні цінності та інші речі), право на майно (документи, які надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов’язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо), а послуги, пільги і переваги, які не мають майнового змісту (похвальні характеристики чи виступ у пресі, надання престижної роботи, інтимний зв’язок тощо), не можуть визнаватися предметом хабара і одержання такого характеру послуг, пільг чи переваг може розцінюватися як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем (за наявності для того підстав кваліфікуватися за ст. 364 КК).
О. А. Чуваков пише, що хабар як предмет злочину, склад якого передбачений ст. 368 КК – це незаконна винагорода матеріального характеру. Ним може бути будь-яке майно (гроші, матеріальні цінності), право на майно або дії майнового характеру. Не може видаватись передметом хабара надання службовій особі послуг немайнового характеру[69].
Водночас щодо предмета незаконного збагачення (ст. 3682 КК) Є. Л. Стрельцов пише, що предметом цього злочину неправомірна вигода, яка визначається у примітці до ст. 3641 КК, а у коментарі до
ст. 3641 КК Є. Л. Стрельцов пише, що під неправомірною вигодою, визначення якої дається у примітці до статті, слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову. Таким чином, матеріальні блага або інші вигоди майнового характеру, які можуть прийматися або передаватися в розмірі, який не відповідає обсягу виконаної роботи, або з порушенням порядку правомірної оплати такої роботи, або з порушенням порядку виконання таких дій, або з порушенням заборони на такі дії, або з порушенням заборони на такі дії, або з незаконністю таких дій тощо, або кажучи більш широко – відсутністю юридичної основи для такої винагороди. При цьому не тільки гроші й майно, а й переваги, пільги тощо, які належать до неправомірної винагороди, теж повинні мати матеріальний характер і їх вартість також може бути втілена у грошовому еквіваленті або мати майновий характер (наприклад, безоплатний ремонт автомашини, безплатне отримання квитків на проїзд в літаках або таке надання приміщення для користування, безплатне надання будівельних матеріалів, сплата боргу, безплатне надання туристичної путівки тощо, або надання таких переваг і пільг за ціною, нижчою за мінімальну ринкову). Водночас вдячність у вигляді винагороди, яка має нематеріальний характер, наприклад позитивна службова характеристика або виступ у ЗМІ, сприяння кар’єрному зростанню тощо, не створює необхідних умов для притягнення до кримінальної відповідальності за цією статтею, але, за певних умов, може розглядатися як перевищення повноважень службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 365 КК).
Конституційний Суд України, здійснюючи тлумачення положень законів та інших нормативно-правових актів, в одних випадках обґрунтовує своє рішення на підставі буквального тлумачення вживаних у них термінів, словосполучень, термінологічних та фразеологічних зворотів, в інших – на підставі системного аналізу норм законодавчих актів; системного тлумачення нормативно-правових положень у контексті Конституції України; системним аналізом Конституції України.
Зокрема, даючи тлумачення словосполучення «інші види діяльності», яке вживається у ч. 3 ст. 78 і ч. 4 ст. 81 Конституції України, Конституційний Суд України…
Визначаючи зміст поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживалось у ч. 1 ст. 4 ЦПК України від 18 липня 1963 р., згідно з якою «усяка заінтересована особа вправі в порядку, встановленому законом, звернутись до суду за захистом порушеного або оспорюваного пра- ва чи охоронюваного законом інтересу» (ч. 1 ст. 3 ЦПК України від 18 березня 2004 р. встановлено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів), Конституційний Суд України враховував етимологічний зміст, загальносоціологічне, психологічне значення (зміст) слова «інтерес», а також те, що в юридичних актах термін «інтерес» вживається у вузькому та широкому значенні. Здійснивши системний аналіз вживання поняття «охоронюваний законом інтерес» у зв’язку з суб’єктивними правами та визначивши логічно-смисловий зв’язок поняття «охоронюваний законом інтерес» з поняттями «права» (інтерес у вузькому розумінні цього слова), Конституційний Суд України дає таке тлумачення поняття «охоронюваний законом інтерес» – це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об’єктивного і прямо не опосередкований у суб’єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об’єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої ст. 4 Цивільно-процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) від 1 грудня 2004 р. № 18-рп/2004).
Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією державам- учасницям рекомендується: 1) визнати кримінально караними вимагання або прийняття державною посадовою особою, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги для самої посадової особи чи іншої фізичної або юридичної особи (п. «b» ст. 15); 2) розглянути можливість ужиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочинами умисно вчинених вимагання або прийняття особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги: а) іноземною державною посадовою особою чи посадовою особою міжнародної організації для самої посадової особи чи іншої фізичної чи юридичної особи (ч. 2 ст. 16), та б) будь-якою особою, яка керує роботою організації приватного сектора або працює на будь-якій посаді у такій організації для такої особи чи іншої особи (п. «b» ст. 21), щоб зазначені особи вчинили будь-яку дію чи утримались від учинення дій під час виконання своїх посадових (службових) обов’язків. У назвах указаних статей зазначені дії визначаються (називаються, позначаються) вживанням терміна «підкуп». Відповідальність за аналогічні за змістом дії рекомендується передбачити статтями 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією. У назвах статей 3 та 8 цієї конвенції одержання будь-якої неправомірної переваги вказаними у цих статтях посадовими особами для себе особисто чи для інших осіб або прийняття пропозиції чи обіцянки отримання такої переваги називається одержанням хабара. Відповідальність за вчинення більшості дій, які Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією рекомендується визнавати злочинами, а Конвенцією Організації Об’єднаних Націй проти корупції рекомендується або визнати злочинами (кримінально караними), або розглянути можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання їх злочинами, фактично передбачена ст. 368 КК в чинній редакції і передбачалась ст. 368 КК в редакціях від 5 квітня 2001 р. та від 11 червня 2009 р. Статтею 368 КК не передбачається відповідальність лише за прийняття службовою особою пропозиції чи обіцянки отримання будь-якої неправомірної переваги для себе особисто чи для інших осіб з метою виконання чи невиконання ними своїх службових обов’язків (ст. 3) та з метою заохочення їх до виконання чи невиконання наданих їм повноважень на порушення їхніх обов’язків (ст. 8). Зазначені рекомендації Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією українським законодавцем не сприйняті і не імплементовані у національне кримінальне законодавство. Натомість законодавець Законом від 11 червня 2009 р. № 1506-VІ доповнив КК статтею 3681, в якій передбачив відповідальність за одержання службовою особою (публічною) неправомірної вигоди взагалі, тобто відповідальність за дії, які охоплюють собою і одержання хабара, відповідальність за яке передбачена ст. 368 КК в чинній редакції, створивши тим самим, по-перше, загальний склад злочину одержання неправомірної вигоди, і, по-друге, суттєві проблеми для теорії кримінального права та правозастосовчих органів щодо з’ясування (тлумачення) ознак складу злочину, який був передбачений у ст. 3681 КК в редакції Закону від 11 червня 2009 р. та його розмежування із іншими складами злочинів, об’єктивна сторона яких виражається у одержанні неправомірної вигоди і предметом яких є саме неправомірна вигода, зокрема розмежування зі складом злочину «одержання хабара» та складом злочину «зловживання впливом» (ст. 369 1 КК в редакції Закону від 11 червня 2009 р., ст. 3692 в редакції Закону від 7 квітня 2011 р.).
Більшість громадян у тій чи іншій ситуації є споживачами певних публічних послуг: адміністративних (державних та муніципальних), комунальних, побутових, торговельних, медичних, освітніх, транспортних, поштових (послуг поштового зв’язку), телекомунікаційних тощо.
Чинне законодавство, в тому числі і Цивільний кодекс України, не містить універсального, єдиного (загального) визначення поняття послуг. Певною мірою, найбільш повним є визначення поняття «послуга», яке дається у Законі «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 р. в редакції Закону від 1 грудня 2005 р.,– це діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб. (п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону).
Характерними ознаками у наведеному визначенні поняття послуги вказані (зазначені): 1) предмет послуги – матеріальне чи нематеріальне благо, яким задовольняються особисті потреби споживача; 2) індивідуальність послуги – вона надається за індивідуальним замовленням споживача; 3) зміст послуги – діяльність виконавця, результатом якої є створення матеріального чи нематеріального блага – предмета послуги, та його надання споживачеві; 4) мета надання (одержання) послуги – задоволення особистих матеріальних чи нематеріальних потреб споживача – замовника послуг; 5) суб’єкт надання послуг – споживач та виконавець.
Споживачем послуг у Законі «Про захист прав споживачів» виступає фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов’язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов’язків найманого працівника, тобто цим Законом регулюються відносини між споживачами товарів, робіт і послуг, які є фізичними особами, та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг. Проте споживачами послуг можуть бути і фізичні особи – суб’єкти підприємництва та юридичні особи, які визнаються такими (споживачами) іншими законодавчими актами.
