– дії, згадані у статтях 2 і 3 Додаткового протоколу до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, якщо вони вчиняються арбітром, який здійснює свої функції відповідно до арбітражного законодавства будь-якої іншої держави (ст. 4).
У Додатковому протоколі до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією термін «арбітр» тлумачиться за допомогою посилання на національне законодавство держав, які є Сторонами цього Протоколу, але в будь-якому разі охоплює особу, яку на підставі арбітражної угоди запрошено винести рішення, яке має обов’язкову юридичну силу, у спорі, переданому їй сторонами такої угоди, а термін «арбітражна угода» означає угоду, визнану національним законодавством, якою сторони погоджуються передати спір для винесення рішення арбітром (частини 1, 2 ст. 1 Додаткового протоколу).
У підпункті «г» п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р., а також у підпункті «б» п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р., окрім вживання загального поняття для позначення (назви) цієї категорії осіб відповідальності за корупційні правопорушен- ня, дається перелік окремих осіб, які належать до цієї категорії суб’єктів: аудитори, нотаріуси, експерти, оцінювачі, незалежні посередники чи члени трудового арбітражу під час розгляду колективних трудових спорів, третейські судді, та вжито формулювання» а також у встановлених законом випадках інші особи». Законом від 7 квітня 2011 р. до зазначеної категорії осіб віднесені також арбітражні керуючі. Щодо арбітражних керуючих зазначу, що за характером повноважень, якими вони поділяються Законом «Про відновлення платоспроможності боржника та визначення його банкрутом» від 30 червня 1999 р., їх слід вважати службовими особами – особами, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції за спеціальним повноваженням, якими вони поділяються господарським судом, а тому арбітражні керуючі, на мій погляд, необґрунтовано віднесені до осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг.
Нерідко законодавець тотожні за змістом діяння за винятком лише кількісного виразу (розміру) якоїсь однієї із ознак їх складів, визнає або злочином, або адміністративним правопорушенням. При цьому критерій їх розмежування визначається або лише в статтях КУпАП, або в статтях і КУпАП та КК. Зокрема, критерій (кількісний вираз, розмір) викраденого чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати визначений у ч. 3 ст. 51 КУпАП в редакції Закону від 11 червня 2009 р.– дрібним вважається викрадення чужого майна, якщо вартість такого майна на момент учинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Отже, викрадення чужого майна, вартість якого перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, законодавцем визнається одним зі злочинів, склади яких передбачені статтями 185, 190 чи 191 КК. Водночас критерій розмежування обману покупців та (чи) замовників як злочину та адміністративного правопорушення визначений і в КУпАП і в КК: у диспозиції ч. 1 ст. 1552 КУпАП встановлено, що обман покупця чи замовника під час реалізації товарів, виконання робіт, надання послуг тягне відповідальність за цією статтею, якщо матеріальна шкода, заподіяна таким обманом, не перевищує три неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а у примітці до ст. 225 КК встановлено, що обманом покупців та замовників у значних розмірах слід вважати обман, що спричинив громадянину матеріальну шкоду в сумі, що перевищує три неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Критерій розмежування одержання службовою особою неправомірної вигоди як адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 1722 КУпАП, і злочину, склад якого передбачений ст. 3682 КК, визначений у диспозиції ч. 2 ст. 1722 КУпАП – сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Правопорушення, відповідальність за які передбачена відповідно ст. 1722 КУпАП та ст. 3682 КК, розрізняються і за змістом деяких інших ознак передбачених цими статтями складів правопорушень:
1) суб’єктом правопорушення, склад якого передбачений ст. 1722 КУпАП, згідно з п. 1 примітки до цієї статті, є особи, визначені у пунктах 1–3 частини першої ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р., а суб’єктом злочину, склад якого передбачений ст. 3682 КК, є лише ті із зазначених осіб, які є службовими особами в розумінні поняття службової особи, визначення якого дається у п. 1 примітки до ст. 364 КК,– так званими публічними службовими особами;
2) адміністративним правопорушенням одержання неправомірної вигоди визнається у разі, якщо така вигода одержується особою як для себе, так і для будь-якої іншої особи, а злочином, склад якого передбачений ст. 3682 КК,– за умови її одержання для себе чи для близьких родичів. Таким чином, передача службовою особою неправомірної вигоди у розмірі, що перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, будь-яким іншим особам, які не є її близькими родичами, злочином не визнається. Водночас виникає питання про можливість кваліфікації у подібних випадках дій службової особи за
ст. 1722 КУпАП.
Одна і та ж професійна діяльність може здійснюватись особою з різним правовим статусом. Наприклад, лікувальна діяльність може здійснюватись лікарем як найманою особою, і як особою, що здійснює незалежну професійну діяльність. При цьому як найманий працівник лікар може здійснювати професійну діяльність у державному чи комунальному закладі охорони здоров’я, або ж закладі охорони здоров’я, заснованому на недержавній формі власності. Оцінювачем може бути особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність і як суб’єкт підприємницької діяльності, і як працівник суб’єкта оціночної діяльності юридичної особи – суб’єкта господарювання, який отримав сертифікат суб’єкта оціночної діяльності відповідно до Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», і як працівник органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, які отримали повноваження на здійснення оціночної діяльності у процесі виконання функцій з управління та розпорядження державним майном та (або) майном, що є в комунальній власності. Професійну експертну діяльність особа також може здійснювати або у складі експертної установи – юридичної особи, або ж як самозайнята особа, яка здійснює незалежну професійну експертну діяльність. Аналогічно різний правовий статус можуть мати й інші категорії осіб при здійсненні ними професійної діяльності – або як самозайняті особи, або як наймані особи.
Слушними є міркування і зауваження М. І. Хавронюка, що не можна визнати чітким визначення прав, обов’язків, відповідальності осіб, які Законом «Про засади запобігання і протидії корупції віднесені до суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення у контексті запобігання і протидії корупції за відсутності чіткості у визначенні ключових для Закону понять «корупція» і «корупційне правопорушення»[93].
Оскільки, в Законі друге з цих понять визначається через перше, то, на думку М. І. Хавронюка, діяння повинно визнаватися корупційним правопорушенням тільки за умов, якщо воно: 1) є умисним; 2) містить ознаки корупції; 3) вчинене певним суб’єктом – особою, зазначеною у ст. 4 Закону; 4) і за нього законом установлена юридична відповідальність[94].
Проаналізувавши (навівши) офіційні визначення поняття «ко-
рупція», що містяться у Резолюції VІІІ Конгресу ООН із запобіган-
ня злочинності «Практичні заходи боротьби з корупцією» (Гавана, 1990 р.)[95] та у Цивільній конвенції про боротьбу з корупцією[96].
Зазначивши, що у міжнародній практиці існують визначення корупції, найбільш стислим з яких є таке; «корупція – це зловживання державною владою для одержання особистої вигоди», М. І. Хавронюк робить обґрунтований висновок, що невід’ємними ознаками корупції є, з одного боку: використання своїх службових повноважень та відповідних можливостей як форма діяння; неправомірна вигода як предмет або ж як мета,– а з іншого: обіцянка (пропозиція чи надання неправомірної вигоди як форма діяння; використання контрагентом своїх службових повноважень та відповідних можливостей як мета. Дзеркальне відображення)[97].
Обґрунтованими є зауваження М. І. Хавронюка, що не є чітким сам перелік суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення, зокрема, із підпункту «б» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону, так само як і з інших актів законодавства (маються на увазі статті 3652 та 3684 КК.– П. А.), неясно, що слід розуміти під публічними послугами, в якому співвідношенні вони перебувають з державними послугами, згаданими у статтях 13 і 14 цього ж Закону, а також із муніципальними послугами, з адміністративними послугами і послугами взагалі, а з цього випливає інша проблема – чи можна вважати суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення вчителів, викладачів і тренерів, лікарів, медсестер і судових експертів, працівників культури, організацій телебачення і радіомовлення, працівників аварійно-рятуальних і спеціальних служб, житлово-комунальної сфери тощо, які надають відповідні послуги за рахунок коштів державного бюджету чи місцевих бюджетів[98].
Вартим уваги є висновок М. І. Хавронюка, який необхідно навести повністю, що яким би логічним не видавалось наведене ним розуміння обов’язкових ознак поняття «корупція», правоохоронні органи змушені керуватися «Вказівкою щодо єдиного порядку обліку кримінальних справ про злочини з ознаками корупційних діянь» Генеральної прокуратури, Служби безпеки, Міністерства внутрішніх справ і Державної податкової служби № 107 від 1 липня 2011 р., згідно з якою «до злочинів з ознаками корупції можуть бути віднесені злочини, передбачені статтями 189, 191 частинами 2–5 ст. 206 ч. 3 ст. 232, 262 частинами 2–3 ст. 364, 3641, 365, 3651, 3652, 366 ч. 2 ст. 368, 3682, 3683, 3684, 3692, 375 ч. 2 ст. 410 частинами 2–3 ст. 423, 424 Кримінального кодексу України та інші злочини за наявності обов’язкових ознак: І. Спеціальний суб’єкт злочину (відповідно до ст. 4 вказаного Закону). ІІ. Вчинення… умисних дій пов’язаних з використанням своєї посади, влади, службових повноважень. ІІІ. Вчинення таких дій з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб з метою незаконного, одержання матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, а злочинів, передбачених ст. 189 КК України лише з використанням службового становища, а ст. 366 ч. 2 КК України – тільки при наявності корисливих мотивів» (орфографію і стилістику документа збережено).
Іншими словами, згідно із зазначеною офіційною думкою:
– спеціальний суб’єкт, використання ним своєї посади, влади, службових повноважень, а також учинення відповідних дій з пев-
них мотивів чи з певною метою є обов’язковими ознаками будь-якого корупційного правопорушення, а не ознаками окремих його форм.
Але за такого підходу ні надання неправомірної вигоди, давання хабара і комерційний підкуп, ні зловживання впливом, ні перевищення службових повноважень не можуть розглядатися як корупційні правопорушення;
– метою вчинення корупційного правопорушення може бути незаконне одержання тільки «матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг». Чому проігноровані інші визначені Законом форми неправомірної вигоди – нематеріальні активи та інше майно – не пояснюється;
– корупційне правопорушення – це завжди дія; отже, бездіяльність не може бути корупційним правопорушенням. А як же бути, наприклад, з такими видами бездіяльності, як неподання декларації чи неповідомлення про конфлікт інтересів?[99]
4.3. Службова особа як суб’єкт корупційних злочинів:
поняття, види
Поняття службової особи, види службових осіб
Законом № 1508-VІ від 11 червня 2009 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», який набрав чинності 18 липня 2009 р. і мав бути введений у дію з 1 січня 2010 р., але термін введення якого в дію спочатку Законом від 23 грудня 2009 р. № 1787-VІ перенесено на 1 квітня 2010 р., Законом від 10 березня 2010 р. № 1962-VІ – на 1 січня 2011 р., а Законом від 23 грудня 2010 р., який був опублікований 5 січня 2011 р., закон № 1508-VІ був визнаний таким, що втратив чинність, здійснена суттєва диференціація відповідальності осіб, які обіймають у юридичних особах посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, залежно від того, який юридичний статус такої юридичної особи – є вона юридичною особою приватного чи публічного права. Здійснено це шляхом доповнення ст. 18 КК частиною третьою, в якій дається загальне визначення поняття службової особи як одного із видів спеціального суб’єкта злочину, уточненням поняття службової особи – суб’єкта злочинів, передбачених статтями 364, 365, 368, 3681 КК, доповненням КК статтями 2351, 2352, 2354, 3681, 3691, та уточненням ознак складів злочинів, передбачених статтями 366 та 369 КК.
У зв’язку із втратою чинності Законом № 1508-VІ від 11 червня 2009 р. з 5 січня 2011 р. втратили чинність і зміни, внесені цим Законом до Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення. Аналогічні за змістом зміни, з деякими відмінностями в ознаках окремих складів злочинів, були внесені до названих кодексів Законом від 7 квітня 2011 р. № 3207-VІ, який набрав чинності з 1 липня 2011 р., тобто корупційні новели діють вже досить тривалий час.
Загальне визначення поняття службової особи, яке дається у ч. 3 ст. 18 КК, яка від 11 червня 2009 р. № 1508-VІ мала набрати чинності з 1 січня 2011 р. згідно із Законом від 10 березня 2010 р. № 1962-VІ, і яке відтворене з одним редакційним уточненням у ч. 3 ст. 18 КК в редакції Закону від 7 квітня 2011 р. № 3207-VI, є універсальним визначенням поняття «службова особа» та його ознак як одного із видів спеціального суб’єкта злочину. Це визначення було чинним і застосовувалось із 1 до 5 січня 2011 р і застосовується з 1 липня 2011 р. до всіх складів злочинів (основних чи кваліфікованих їх видів), передбачених статтями Особливої частини КК, за винятком: 1) складів злочинів, передбачених статтями 364, 365, 368, 3681 та частинами 2, 3 ст. 3691 КК, суб’єктами яких, згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакціях від 11 червня 2009 р., та від 7 квітня 2011 р. є так звані «публічні» службові особи (службові особи, які є представниками влади, місцевого самоврядування, юридичних осіб публічного права та службові особи державних чи комунальних унітарних підприємств, установ чи організацій); 2) складів злочинів, передбачених статтями 2351, 2352 та частинами 3, 4 ст. 2354 КК, які наберуть чинності з 1 січня 2011 р., суб’єктами яких можуть бути службові особи юридичних осіб приватного права,– особи, які обіймають в юридичних особах приватного права (постійно чи тимчасово) посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, чи виконують такі функції за спеціальним повноваженням.
Слід звернути увагу на те, що суб’єктами окремих злочинів, виконавцем (суб’єктом) яких законодавцем визначається службова особа, може бути або лише службова особа юридичної особи приватного права, або лише службова особа юридичної особи публічного права, або ним не може бути чи може бути лише представник влади. Зокрема, суб’єктами злочинів, передбачених статтями 218, 219, 220 та 221 КК, можуть бути службові особи лише суб’єктів господарської діяльності – юридичних осіб приватного права, оскільки дія Закону «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом» поширюється лише на суб’єктів підприємницької діяльності; суб’єктом злочинів, склади яких передбачені ч. 3 ст. 109 та ч. 2 ст. 110 КК, законодавцем визначається лише одна категорія службових осіб – представники влади. Лише службові особи – представники влади можуть бути суб’єктами злочинів, передбачених статтями 371, 372, 373, 374, 375 КК.
Дефініція загального визначення поняття службової особи, яке давалось у ч. 3 ст. 18 КК в редакції Закону № 1508-VI від 11 червня 2009 р., у ч. 3 ст. 18 КК в редакції Закону від 7 квітня 2011 р. № 3237-VІ відтворене з деякими редакційними (стилістичними) уточненнями, зо-
крема, виключенням із формулювання «на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності» слів «незалежно від форми власності».
Як зазначалось, у ч. 4 ст. 18 КК, якою вона була доповнена Законом від 11 червня 2009 р., №1508-VI, до службових осіб – суб’єктів службових злочинів, склади яких передбачені КК України, віднесені також посадові особи іноземних держав та посадові особи міжнародних організацій. Частиною 4 ст. 18 КК в редакції Закону від 7 квітня 2011 р. № 3207-VI встановлено, що «службовими особами також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у тому числі присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), а також члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів» (виділено слова, які відсутні у тексті ч. 3 ст. 18 КК в редакції від 11 червня 2009 р.– П. А.).
У наведеному визначенні переліку посадових осіб, які визнаються службовими особами, тобто можуть притягуватись до кримінальної відповідальності за статтями КК України, що передбачають склади злочинів, суб’єктами яких називаються чи можуть бути службові особи, враховані (фактично буквально відтворені) рекомендації (імперативні), що містяться у статтях 5, 6, 9, 10, 11 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією. Згідно з якими кожна Сторона вживатиме таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для встановлення у своєму національному законодавстві кримінальної відповідальності за дії, згадані у статтях 2 і 3 Конвенції, якщо:
– вони вчиняються посадовою особою будь-якої іншої держави (ст. 5);
– у них задіяна будь-яка особа, що є членом будь-якого представницького органу, який виконує законодавчі або виконавчі функції у будь-якій іншій державі (ст. 6);
– у них задіяна будь-яка посадова особа або інший співробітник, який працює за контрактом, за змістом положень про персонал, будь-якої міжнародної чи наднаціональної організації чи органу, членом якого є відповідна Сторона, та будь-якою відрядженою чи невідрядженою особою, яка здійснює повноваження, що відповідають повноваженням таких посадових осіб або співробітників (ст. 9);
– у них задіяні будь-які особи, що обіймають посаду судді, або посадові особи будь-якого міжнародного суду, юрисдикцію якого визнала віповідна Сторона (ст. 11);
– у них задіяні будь-які члени парламентських асамблей міжнародних або наднаціональних організацій. Членом яких є відповідна сторона (ст. 10).
Суттєвими новелами нового визначення поняття службової особи, порівняно із визначенням, яке давалось у примітці до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р., є:
1) заміна термінопоняття «представник влади» термінопоняттям «представник влади чи місцевого самоврядування» та заміна терміна «обов’язки» терміном «функції»;
2) визначення підстав наділення особи спеціальним повноваженням на виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків;
3) уточнення, що функції представника влади чи місцевого самоврядування можуть здійснюватись не лише постійно чи тимчасово, а й за спеціальним повноваженням;
4) визнання у ч. 4 ст. 18 та у п. 2 примітки до ст. 364 КК службовими особами також посадових осіб іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому, адміністративному або судовому органі іноземної держави, а також будь-які особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), а також посадових осіб міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені);
5) доповнення п. 1 примітки до ст. 364 КК Законом від 7 квітня 2011 р. абзацом другим, згідно з яким «для цілей статей 364, 365, 368, 3682, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства».
Таким чином, кримінальний закон визнає службовими особами такі категорії осіб:
1) осіб, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування;
2) осіб, які обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням;
3) осіб, які обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням.
При цьому особи, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, можуть бути:
1) або лише суб’єктами злочинів, передбачених статтями 364, 365, 368, 3682, якщо вони виконують зазначені функції в органах державної влади, місцевого самоврядування, на державних чи комунальних унітарних підприємствах, в установах, чи організаціях;
2) або лише суб’єктами злочинів, передбачених статтями 3641, 3651 та 3683, якщо вони виконують зазначені функції в юридичних особах приватного права.
Першою категорією службових осіб у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р. названі особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади. У частині 3 ст. 18 КК, якою вона доповнена Законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11 червня 2009 р. і викладена у новій редакції законом від 7 квітня 2011 р., та у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції цього Закону визначено, що службовими особами у статтях 364, 365, 368, 3682 та 369 КК є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представника влади чи місцевого самоврядування.
У визначенні поняття службової особи у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р., по-перше, законодавець не пов’язував виконання зазначених функцій з обійманням (постійно чи тимчасово) особою – представником влади яких-небудь оплачуваних посад у певних органах влади. Зокрема, депутати місцевих рад здійснюють свої повноваження (виконують свої функції) на безоплатній основі, не пориваючи з виробничою або службовою діяльністю. Обіймати певну оплатну посаду в органі місцевого самоврядування депутат місцевої ради може лише у зв’язку з обранням його секретарем сільської, селищної, міської ради, головою, заступником голови районної, обласної, районної у місті ради, або обранням його головою
комісії з питань бюджету обласної, Київської та Севастопольської міських рад (ст. 6 Закону «Про статус депутатів місцевих рад»). Народний депутат України здійснює свої повноваження на постійній основі.
Органи державної влади і органи місцевого самоврядування є різновидами органів двох форм (видів) влади – влади державної і влади територіальних громад (місцевого самоврядування). Іншими словами, представники органів державної влади та представники органів місцевого самоврядування є представниками влади в широкому розумінні, різновидами якої є державна влада, влада територіальних громад (влада місцевого самоврядування) та контрольно-наглядова влада.
Представниками державної влади є представники трьох її гілок – представники законодавчої влади, якими є лише народні депутати України, представники судової влади, якими є судді Конституційного Суду України, професійні судді, народні засідателі та присяжні, а також представники виконавчої влади. Голова місцевого суду, голови інших судів та їх заступники при здійсненні організаційного керівництва діяльністю відповідного суду виступають як представники виконавчої, а не судової влади. Представниками виконавчої влади є і працівники апарату судів. Посади голови і заступників голови місцевих судів, як і голови та заступників голів апеляційних та вищих спеціалізованих судів, а також секретарів судових палат вищих спеціалізованих судів, згідно із Законом «Про судоустрій і статус суддів» (з наступними змінами) є адміністративними посадами. Тому голови місцевих судів, їх заступники, секретарі судових палат при виконанні функцій по організаційному керівництву відповідними судами виступають як представники виконавчої влади, які здійснюють організаційно-розпорядчі та/або також адміністративно-господарські функції. Аналогічно Голова Верховного Суду України при здійсненні функцій по організації діяльності Верховного Суду України, його Перший заступник та чотири заступники, які очолюють судові палати і є одночасно секретарями судових палат, а також заступники секретарів при здійсненні керівництва роботою структурних підрозділів суду виступають як представники виконавчої влади – особи, що здійснюють організаційно-розпорядчі, а в окремих випадках – адміністративно господарські функції. При виконанні ж функцій судді зазначені особи є представниками судової влади.
У найменуванні першої категорії службових осіб у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції і від 5 квітня 2001 р., і від 11 червня 2009 р., і від 7 квітня 2011 р. а також у ч. 3 ст. 18 КК, законодавець, по-перше, не пов’язує виконання зазначених функцій з обійманням (постійно чи тимчасово) особою – представником влади та представником місцевого самоврядування певних (яких-небудь) оплачуваних посад у певних (якихось) органах влади чи місцевого самоврядування. Зокрема, депутати місцевих рад здійснюють свої повноваження (виконують свої функції) на безоплатній основі, не пориваючи з виробничою або службовою діяльністю. Обіймати певну оплатну посаду у органі місцевого самоврядування депутат місцевої ради може лише у зв’язку з обранням його секретарем сільської, селищної, міської ради, головою, заступником голови районної, обласної, районної у місті ради, або обранням його головою комісії з питань бюджету обласної, Київської та Севастопольської міських рад (ст. 6 Закону «Про статус депутатів місцевих рад»). Народний депутат України здійснює свої повноваження на постійній основі. Час роботи народного депутата України зараховується до стажу державної служби а також зараховується до його загального і безперервного стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю. При цьому народний депутат України не має права займатися будь-якою, крім депутатської, оплачуваною роботою, за винятком викладацької, наукової та творчої діяльності, а також медичної практики у вільний від виконання обов’язків народного депутата час (п. 4 ч. 3 Закону «Про статус народного депутата України» від 17 листопада 1991 р. в редакції Закону від 22 березня 2001 р.). Зверну увагу на суттєве уточнення законодавцем найменування першої категорії службових осіб: у визначенні, яке дається у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р., вживається термінологічний зворот «особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади», а в редакціях від 11 червня 2009 р. та від 7 квітня 2011 р., а також у ч. 3 ст. 18 КК – термінологічний зворот «особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування». Це уточнення є суттєвим, оскільки і в теорії кримінального права, і в правозастосовній діяльності в період дії п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р. вельми спірним було вирішення питання про те, чи належать до представників влади представники місцевого самоврядування. У подальшому буде обґрунтований висновок, що місцеве самоврядування є одним із видів влади, а тому представників місцевого самоврядування слід вважати представниками влади.
По-друге, службовою особою законодавець у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р. називає (і це суттєво) не представника державної влади, а представника влади, зміст же цих понять не збігається – державна влада є лише одним із різновидів влади Українського народу, а другою формою влади Українського народу є місцеве самоврядування – влада територіальних громад.
По-третє, у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції від 5 квітня 2001 р. говориться про виконання – постійне чи тимчасове – функцій представника влади, а у п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакціях Законів від 11 червня 2009 р. та від 7 квітня 2011 р.– також і про виконання функцій місцевого самоврядування, а не про виконання функцій органу влади чи органу місцевого самоврядування, яке закон не пов’язує з обов’язковим обійманням особою якоїсь посади – постійним чи тимчасовим – у будь-якому органі влади (законодавчої, судової, виконавчої, контрольної), тобто законодавець не пов’язує виконання функцій представника влади чи місцевого самоврядування з обійманням особою (постійно чи тимчасово) якоїсь посади у певному органі, а говорить про постійне, тимчасове чи за спеціальним повноваженням виконання функцій.
