II. Брачный союз и возникновение брака

1. Основой брачного союза служит брак.

Но что такое брак как институт гражданского права, представляется не вполне ясным. 1) Неясность происходит, главным образом, благодаря трудности согласования церковного брака с т.н. браком гражданским. Наше право не признает гражданского брака[см. сноску 7], но и такое упрощение вопроса не решает его окончательно. Дело в том, что брак признается возникшим, когда он совершен по обрядам веры и по установленным правилам (ст. 1113). Следовательно, законный брак требует соблюдения условий брака, как института церковного права (по обрядам веры), и гражданского права (по установленным правилам). Уже в этом отношении брак не является ни чисто церковным браком, ни чисто гражданским. Но и такая точка зрения на брак не может быть вполне последовательно проведена. Если прежде было сомнительно видеть в браке раскольников гражданский брак, а не упорядочение, регистрацию светской властью их церковного брака (зак. 19 апреля 1874 г.)[см. сноску 8], то ныне, по-видимому, приходится признать, что брак между сектантами, не признающими духовных лиц, и между старообрядцами, не объединенными в общины (ук. 17 октября 1906 г.), ближе стоит к гражданскому браку, чем к браку церковному[см. сноску 9]. 2) Далее, и церковный брак есть в то же время институт юридический, т.к. без соблюдения требований права не может быть законного брака. Эти требования, к тому же, не ограничиваются соблюдением норм канонического права, но многие из этих требований установлены вновь светсткой властью в тех или других изданных ею законах[см. сноску 10]. Поэтому, каноническое право поглощается светским правом, и самостоятельно оно выступает лишь в качестве дополнительного источника, восполняющего пробелы светсткого законодательства. Однако, несмотря на то, что брак есть институт юридический, возбуждает сомнение вопрос о том, есть ли брак договор или нет. За договорную природу брака говорит его возникновение, ибо брак не только возникает по свободному соглашению, но и свобода соглашения строго охраняется законом (ст. 12, 37). Против же признания брака договором говорит то, что содержание и прекращение брака не только не определяется соглашением сторон, но и правоотношения возникают не в виде отдельных прав и обязанностей, а в виде особого союза, состояния. К тому же, по учению православной церкви, брак есть таинство, чем подрывается также договорная природа брака.

2. Отсюда, брак возникает: а) совершением таинства, б) по свободному соглашению лиц, вступающих в брак, если нет к тому препятствий[см. сноску 11].

а. Как таинство, брак относится к компетенции церковной власти.

б. Как свободное соглашение лиц, вступающих в брак, регулируемый светсткой властью, брак должен, однако, удовлетворять условиям законного супружества, перечень которых дан в гражданских законах (ст. 1–24 и ст. 37, п. 4). Отсутствие этих условий составляет препятствие к вступлению в брак. Причем препятствие это может быть или 1) расторгающим, разрывающим (impedimentum dirimens), т.е. делающим брак недействительным с самого начала, или 2) лишь препятствующим, мешающим правильному заключению брака (impedimentum impedimens), т.е. влекущим ответственность лиц, виновных в заключении неправильного брака, но брака, тем не менее, действительного.

3. Препятствия большей частью связаны: а) с пороками воли брачующихся и б) с их брачной праводееспособностью; в) особое значение имеет и религия.

а. Пороки воли, в особенности насилие и обман (ст. 62 и 666), несомненно, влекут недействительность брака, притом, в частности, принуждение к браку не допускается также со стороны родителей или опекунов (ст. 12). Более того, и предварительные соглашения о вступлении в брак (сговор) не имеют юридически обязательной силы (77/230, 89/124 и др.). Каждая из сторон, несмотря на сговор, вправе не заключать брака, не неся за то никакой материальной ответственности. Поэтому на основании сговора нельзя предъявить иска о заключении брака, взыскивать неустойку, выговоренную на случай, если брак не состоится. Равным образом отказ от слова или не содержание обещания вступить в брак, данного сочетающимися или их родителями, не может само по себе служить основанием для взыскания понесенных на приготовления к свадьбе убытков по ст. 684 (70/403, 77/230, 89/124; иначе Г. У., ст. 1298). Впрочем подарки каждая из сторон вправе требовать обратно (на основании ст. 976 – Победоносцев, или применительно к правилам о возврате неосновательного обогащения; ср. Г. У., ст. 1301); иначе, по-видимому, сенат (13/76)[см. сноску 12].

б. Что касается, далее, брачной праводееспособ­ности[см. сноску 13], то в современном гражданском праве каждый человек считается свободным вступить в брак и приобрести права, связанные с браком. Лишь, в виде исключения, неправоспособны те лица, которые в наказание осуждены на всегдашнее безбрачие. Такими лицами будут: те, 1) которые вступили в новый брак при существовании прежнего, разве только виновный получит согласие оставленного лица возвратиться к прежнему браку и разрешение на то духовного начальства (ст. 40–42); 2) тот из супругов, который оставил другого супруга и более 5 лет скрывался в неизвестности (ст. 41 и 54). 3) Что же касается супруга, брак которого расторгнут по вине его (по прелюбодеянию), то такой супруг, согласно закону 28 мая 1904 г., имеет право вступить в брак по истечении 7-летней духовной эпитемии, сокращаемой до двух лет с разрешения епархиального преосвященного[см. сноску 14]. В случае же нарушения святости и нового брака вторично виновный в сем супруг осуждается на всегдашнее безбрачие. Способность к вступлению в брак теряется также после третьего брака (ст. 21). Причем в числе трех браков должны считаться и браки, по законном рассмотрении расторженные (Заключ. Св. Синода 27 апр. 1830 г.)[см. сноску 15]. Наконец, не имеют права вступать в брак монашествующие и посвященные в иерейский и дьяконский сан, пока они пребывают в этом сане (ст. 2 и п. 6 ст. 37), также лица, обязанные брачными сопряжениями (ст. 37, п. 3). Во всех остальных случаях лица считаются правоспособными к вступлению в брак, если они к тому же дееспособны. Эта дееспособность 1) возникает с наступлением 18 лет для лиц мужского пола и 16 лет для женского пола, с правом епархиального архиерея сократить указанные сроки на полгода (ст. 8 и прим. к ней). Общий срок возрастной брачной дееспособности для природных жителей Закавказья сокращается на 3 года (ст. 3). Способность вступить в брак признается до 80 лет (ст. 4 и 37)[см. сноску 16]. Но наши законы не требуют определенного соотношения в возрасте брачующихся. Священнику вменяется лишь в непременную обязанность разъяснять все неудобства неравного по возрасту брака (Ук. Св. Син. 1861 г., № 129). Брачной дееспособности не имеют также безумные и сумасшедшие (ст. 5) и неспособные к брачному сожитию (ст. 45, 134, 48 и сл.). Дееспособность может быть также ограничена и притом в двояком отношении; или тем, что требуется согласие на брак родителей, опекунов, попечителей (ст. 6 и 7), или дозволение начальства (ст. 9)[см. сноску 17]; или тем, что лица, имеющие брачную дееспособность, не могут вступать в брак с определенными лицами: родственниками, свойственниками, состоящими в духовном родстве, усыновленными и внебрачными родственниками (ст. 23, п. 2, ст. 37). Так, брак воспрещается в кровном родстве по линии прямой, восходящей или нисходящей, а по боковым линиям до четвертой степени включительно (Ук. Св. Синода от 17 февр. 1910 г., № 540). В двухродном свойстве браки воспрещаются до третьей степени включительно и четвертой в двух случаях: браков с сестрой невестки (жены брата) и с сестрою зятя (мужа сестры). Впрочем, и в этих двух случаях Святейший Синод разрешает браки по ходатайствам преосвященных архиереев тех епархий, где преобладает смешанное население (Ук. Св. Синода от 7 мая 1903 г., № 5 и 20 июля 1904 г., № 13). В трехродном свойстве браки воспрещаются безусловно лишь в первой степени (Цирк. Ук. Св. Син. 25 апр. 1841 и 28 марта 1859 г.). – Для примера могут быть даны следующие вычисления степеней двухродного свойства[см. сноску 18].

1) Между одним супругом и кровными родственниками другого: а) я с родным братом моей жены – во второй степени двухродного свойства или б) я с родной племянницей моей жены – в третьей степени:

2) Между кровными родственниками одного из супругов и кровными родственниками другого: а) мой родной брат с родною племянницею моей жены – в пятой степени двухродного свойства; б) мой родной племянник с родною племянницей жены – в шестой степени. – Далее, при

духовном родстве браки воспрещаются между восприемником и матерью им воспринятого и между восприемницею и отцом ею воспринятой[см. сноску 19]; при родстве же по усыновлению нет в законах прямого указания на то, чтобы усыновление считалось препятствием к браку[см. сноску 20]. Что же касается, наконец, т.н. родства физического (внебрачного), то такое родство равносильно родству кровному[см. сноску 21].

в. Следует еще заметить, что исповедание христианской религии служит также препятствием к вступлению в брак с лицами христианского вероисповедания: православного и католического безусловно, а протестанского – с ламаитами и язычниками (ст. 85). Следовательно, брак российских подданных евангелического исповедания возможен с магометанами и евреями (ст. 87)[см. сноску 22]. Именным указом 17 апреля 1905 г. старообрядцы и сектанты уравнены ныне с лицами инославных исповеданий в отношении заключения ими с православными смешанных браков (прим. 2 к ст. 33).

4. Не лишено практического значения, что расторгающие препятствия в большинстве случаев имеют характер публичного права (imped. juris publici).

Это значит, что вопрос о недействительности брака может быть возбужден властью или посторонними лицами, помимо желания участников брака. Те же препятствия к браку, на основании коих брак расторгается только по воле лиц – участников брака, имеют частный характер (imp. рrivati juris). Таким образом, в итоге препятствия к браку разделяются на:

Расторгающие: Препятствующие:

Следует, однако, заметить, что деление расторгающих препятствий на препятствия публичного и частного права не совсем совпадает с другим делением этих препятствий: влекущих безусловную недействительность брака (ничтожность брака) и условную недействительность его (оспоримость брака). Различие это, чисто юридическое, не следует, впрочем, понимать в смысле ничтожности юридической сделки. Безусловная недействительной брака не наступает сама собой (ipso iure), а необходимо еще, чтобы надлежащий суд удостоверил своим решением ничтожность брака (01/79 и др.). В частности, условно недействительны браки, совершенные с пороками воли (насилие, сумасшествие), лицами, не достигшими брачного совершеннолетия, монашествующими и посвященными в иерейский или дьяконский сан, а также браки, совершенные по инославному обряду, лиц, православных с инословными[см. сноску 23]. Во всяком случае, все споры о действительности брака погашаются краткой давностью в 2 года со дня смерти одного из супругов, вступивших в недействительный брак (01/79, Зак. суд. гр., ст. 452 и У. Г. С., ст. 1340 и 1356).

5. Для действительности брака необходимо еще его освящение церковью (церковный брак) в форме церковного венчания.

Причем, требование это, в отличие от всех прочих условий действительности брака, безусловно; недействительность брака имеет место силою закона, без судебного производства и не погашается давностью; короче, без венчания нет брака, хотя бы и незаконного. Венчанию предшествуют оглашение в церкви и обыск. Оглашение в церкви предстоящего брака имеет своею целью сделать его известным третьим лицам, дабы они могли объявить священнику о возможных препятствиях к совершению данного брака. С этой целью оглашение должно быть произведено в три ближайшие воскресенья и другие праздничные дни и, притом, в приходах как жениха, так и невесты, если они разного прихода (ст. 26)[см. сноску 24]. По каноническому праву произведенное оглашение сохраняет силу в течение 2 месяцев, по истечении которых оглашения должны быть повторены, разве бы епископ повелел иначе (Кормчая, гл. 50). Оглашению предшествует личное обследование священника об отсутствии препятствий к браку[см. сноску 25]. То и другое составляет обыск в широком смысле этого слова (Павлов); в собственном же смысле слова обыск есть формальный акт о произведенном расследовании (обыск в тесном смысле). Он составляется перед самым совершением венчания по установленной форме (прим. к ст. 28) и вписывается в особую книгу для обысков (ст. 28, прим.), называемую также обыскной, за подписью жениха, невесты, двух или трех поручителей (поезжан) по каждом из них и членов церковного причта (ст. 28). Самое венчание совершается по особому чину с соблюдением всех условий места, времени (дней), вместе с обручением, в личном присутствии брачущихся (ст. 31)[см. сноску 26]. Совершает брак приходской священник[см. сноску 27] в качестве законного представителя церковной и светской власти. На нем лежит, поэтому, обязанность регистрации совершенных браков – момент наиболее существенный для гражданского права, как доказательство состояния человека в браке[см. сноску 28]. Каждый брак записывается причтом непосредственно по совершении бракосочетания в приходскую (метрическую) книгу; причем, рукою священника делается соответствующая отметка о событии брака в видах на жительство (ст. 22). Такова довольно сложная форма совершения брака с его венчанием, распадающимся на многие элементы. Среди этих элементов существенны, однако, только два момента: 1) словеса совокупляющихся, изволение их внутреннее перед иереем извещающие (Кормч., гл. 50, ч. 1), 2) активное участие священника, утверждающего брак своим благословением. Поэтому даже возложение венцов имеет второстепенное значение и опущение этого момента не делает брака недействительным[см. сноску 29]. Поэтому же, надо думать, объявление кем-либо во время самого венчания о правильном препятствии к браку может вызвать остановку совершения брака, пока не исполнены еще существенные элементы венчания (ср. ст. 29).