Преступлений
На практике нередко приходится сталкиваться со случаями, когда одно и то же лицо совершает два или более преступления. Такие ситуации могут быть обусловлены как последовательным совершением одним лицом нескольких преступлений в результате запоздалого реагирования органов охраны правопорядка, сложностью расследуемого преступления, так и совершением нескольких преступлений одним деянием (действием или бездействием) виновного. По официальным данным МВД РФ, по итогам 2012 г. остались нераскрытыми 1014,7 тыс. преступлений, т.е. 44 % от всех совершенных в отчетном году преступлений. В их структуре на долю тяжких и особо тяжких преступлений приходится 24,2 %, в том числе 1,8 тыс. убийств и покушений на их совершение; 5,2 тыс. фактов умышленного причинения тяжкого вреда здоровью; 615,8 тыс. краж, 56 тыс. грабежей, 6,3 тыс. разбойных нападений. 989,1 тыс. преступлений остались нераскрытыми в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого. Практически каждое второе (46,6 %) из расследованных преступлений совершено лицами, ранее совершавшими преступления, а каждое третье (32,3 %) - ранее судимыми[119].
Во всех перечисленных случаях мы имеем дело с множественностью преступлений. Термин множественность преступлений является в большей степени научной, а не законодательной категорией. С различными формами реагирования государства на проявления множественности преступлений мы сталкиваемся уже в самых древних дошедших до нас источниках права.
Первые нормы, имеющие отношение к множественности преступлений, мы находим уже в Двинской уставной (1397 г.) и Псковской судной (1467 г.) грамотах, где повышалась ответственность за совершение преступления лицом, ранее судимым за аналогичное деяние. Судебник 1497 г. помимо рецидива был дополнен неоднократностью преступлений, т.е. совершением двух или более тождественных преступлений при отсутствии осуждения за ранее содеянное.
В дальнейшем, в Соборном уложении 1649 г. количество казуальных норм, направленных на борьбу со специальным рецидивом, неоднократностью и совокупностью преступлений, значительно увеличилось. В Своде законов Российской империи (1832 г.) усиление ответственности за рецидив, повторность и стечение преступлений в нескольких видах уже предусматривалось в общей норме. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных (1845 г.), его последующие редакции, а также Уголовное уложение (1903 г.) еще в большей степени дифференцировали ответственность за множественность преступлений: теперь увеличение наказуемости влек не только специальный, но и общий рецидив, уточнялось понятие повторения и совокупности преступлений.
В первых актах советской власти (Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г., УК РСФСР 1922 г., Основные начала уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г., УК РСФСР 1926 г.) институт множественности не был детально регламентирован. В частности, отсутствовало понятие рецидива преступлений, не использовался термин «совокупность преступлений», хотя отдельные ее признаки в законе находили отражение. В качестве квалифицирующих признаков законодатель того периода использовал повторность, неоднократность, систематичность, совершение преступления в виде промысла, рецидив.
Практически те же формы множественности составили и основу УК РСФСР 1960 г. Однако чуть позднее в закон была введена фигура особо опасного рецидивиста (ст. 241), которым признавались лишь «злостные преступники, представляющие повышенную опасность для общества и упорно не желающие встать на путь исправления»[120]. За 13 преступлений в статьях Особенной части УК РСФСР повышалась ответственность особо опасных рецидивистов.
В УК РФ термин множественность преступлений непосредственно не используется, не встречается он в Модельном Уголовном кодексе для стран СНГ от 17 февраля 1996 г.[121] и в уголовных кодексах большинства зарубежных государств. В то же время термин «множественность преступлений» получил законодательную «прописку» в уголовных кодексах некоторых стран как ближнего (Республики Беларусь, Грузия, Молдова, Узбекистан, Латвийская Республика), так и дальнего зарубежья (Республики Болгария, Корея, Китайская Народная Республика). При этом законодательное определение множественности преступлений известно только УК Республики Молдова и Латвийской Республики. Понятие множественности преступлений, отраженное в ст. 32 УК Республики Молдова, несколько противоречиво, поскольку в ч. 1 этой статьи говорится о том, что «множественностью преступлений признается совершение нескольких преступлений одним лицом при условии, что по меньшей мере по двум из них не имеется процессуальных препятствий для возбуждения уголовного дела и что это лицо не было осуждено ни за одно из них». Из этого определения можно сделать вывод о том, что множественность преступлений охватывает лишь случаи вторичного совершения преступления лицом, не имеющим судимости за прежнее. Однако, в ч. 2 ст. 32 этого УК отмечается, что «множественность преступлений составляет по обстоятельствам совокупность преступлений или рецидив».
В этой связи более удачны законодательные предписания УК Латвийской Республики. В ст. 24 Кодекса «множественностью преступных деяний признается как совершение одним лицом двух или нескольких самостоятельных преступных деяний, соответствующих признакам составов нескольких преступных деяний или признакам состава лишь одного преступного деяния, если они не охвачены единым умыслом виновного лица, так и совершение лицом одного преступного деяния, соответствующего признакам составов по меньшей мере двух разных преступных деяний.
В УК РФ 1996 г. статьи, предусматривающие отдельные формы проявления множественности преступлений (ст. 17, 18, ранее ст. 16) помещены законодателем в главу 3 «Понятие преступления и виды преступлений», что не совсем верно, поскольку множественность преступлений не является разновидностью преступлений. Поэтому более логичным было бы выделить самостоятельную главу «Множественность преступлений» или именовать главу 3 УК РФ «Понятие преступления и их множественность».
Одним из первых термин множественность преступлений в научный оборот ввел профессор А.М. Яковлев[122]. В дальнейшем этот термин стал активно использоваться и другими криминалистами[123], а с середины 70-х годов прошлого века прочно обосновался в качестве самостоятельного раздела во всех учебниках по Общей части уголовного права. Количество определений множественности преступлений на доктринальном уровне достаточно велико, но все их авторы в основном отмечают в качестве ключевого признака, ее характеризующего, то обстоятельство, что одним и тем же лицом совершается «два или более преступления» либо «несколько преступлений».
В результате неоднократных модификаций российского уголовного законодательства множественность преступлений, регламентированных им, существенно видоизменилась, поэтому наиболее полное и отвечающее состоянию современного законодательства определение множественности преступлений принадлежит крупнейшему специалисту в этой сфере профессору В.П. Малкову[124]. Он определяет множественность преступлений как такие влекущие предусмотренные законом уголовно-правовые, уголовно-процессуальные либо общеправовые последствия случаи, когда одно и то же лицо последовательно до осуждения либо одним действием (бездействием) совершает два либо более преступных деяний, подпадающих под признаки различных либо одного и того же состава преступления, либо оно совершает новое(ые) преступление(я) после осуждения или освобождения от уголовной ответственности или наказания за предыдущее преступление при условии, когда по двум из них в соответствии с законом не погашены (не аннулированы) уголовно-правовые последствия, а также отсутствуют процессуальные препятствия к возбуждению уголовного преследования[125].
Исходя из этого определения, можно вычленить следующие признаки множественности преступлений.
Во-первых, множественность преступлений образуют не менее двух деяний, каждое из которых расценивается с точки зрения уголовного закона как самостоятельное преступление. Поэтому не образуют множественности преступлений совершенные в любой последовательности преступление и административное правонарушение или дисциплинарный проступок либо гражданско-правовой деликт, аморальное поведение и преступление. По своему характеру преступления, образующие множественность, могут быть тождественными, однородными или разнородными.
Тождественные преступления — это преступления, предусмотренные одной и той же статьей, а в некоторых случаях, когда разные части статьи устанавливают ответственность за различные преступления (например, ст. 176), - одной и той же частью статьи уголовного закона. Например, тождественными могут быть карманные, квартирные кражи. Совершение тождественных преступлений свидетельствует не только о специализации преступника, но и о криминальном (преступном) профессионализме виновного.
Однородные преступления - такие преступления, которые посягают на один и тот же родовой (видовой) объект, но не совпадают по иным своим признакам. Так, однородными могут быть признаны различные формы хищения (например, кража, грабеж, мошенничество, разбой и т.п.), иные посягательства на собственность (вымогательство, неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения, уничтожение или повреждение имущества и т.п.); преступления против жизни (убийство без смягчающих и отягчающих обстоятельств, убийство при отягчающих обстоятельствах и т.п.); преступления против здоровья (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью; умышленное причинение средней тяжести, легкого вреда здоровью и т.п.).
Разнородные преступления посягают на различные родовые, видовые и непосредственные объекты, они, как правило, располагаются в различных главах и разделах УК РФ. Такие преступления могут существенно отличаться по характеру и степени общественной опасности, разниться не только по объекту, но и по иным элементам состава преступления (объективной и субъективной стороне). Примерами такого сочетания могут служить кража, убийство, подделка документов и т.п.
Во-вторых, каждое из деяний, образующих множественность, должно содержать самостоятельный состав преступления, а не являться составной частью другого преступления. Этот признак позволяет отграничить множественность в частности от сложных единичных преступлений. При этом не имеет значения факт оконченности или неоконченности (в юридическом смысле) каждого из таких деяний, совершения любого из них единолично или в соучастии. Однако не образуют множественности преступлений случаи повторного посягательства на один и тот же объект, если первая попытка оказалась безуспешной. Например, виновный, проникнув в помещение кассы завода, не смог завладеть денежными средствами, находящимися в сейфе. После этого он вернулся домой, взял необходимые инструменты, вновь проник в помещение кассы и, взломав сейф, похитил из него денежные средства в сумме 300 тыс. руб.
В-третьих, каждое из преступлений, образующих множественность, должно сохранять свои уголовно-правовые последствия. Это означает, что не образуют множественности преступлений деяния, за совершение которых истекли сроки давности привлечения лица к уголовной ответственности или исполнения обвинительного приговора; судимость за совершение которых снята или погашена; лицо было освобождено от уголовной ответственности по реабилитирующим или нереабилитирующим основаниям (по акту амнистии или помилования, в связи с деятельным раскаянием, при отсутствии заявления потерпевшего по делам частного обвинения, за отсутствием состава преступления, признание совершенного деяния малозначительным) и т.п.
Социальная сущность множественности преступлений проявляется в более высокой общественной опасности содеянного виновным лицом, свидетельствует о наличии у него более устойчивой антиобщественной жизненной позиции, а при совершении тождественных и однородных преступлений - криминального профессионализма.
Для правильного понимания социальной сущности множественности преступлений следует уяснить, что в результате неоднократного повторения одним лицом преступлений обществу в целом причиняется более значительный вред. Поведение такого лица получает более значительный общественный резонанс. В процессе преступной деятельности виновного совершенствуются его навыки, что затрудняет расследование преступления, требует привлечения к нему более опытных сотрудников следствия, проведения более тщательных розыскных мероприятий, а сама личность виновного требует более интенсивного исправительно-правового воздействия.
Наиболее распространенными формами проявления множественности преступлений являются совокупность преступлений и рецидив преступлений[126].
Вместе с тем в настоящее время сложилась ситуация, при которой некоторые фактические проявления множественности преступлений не получили соответствующего юридического выражения. Например, не урегулированы законом случаи совершения нового преступления лицом, имеющим не снятую или не погашенную судимость за неосторожное преступление.
Совокупность преступлений
Законодатель определяет совокупность преступлений как совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части УК РФ в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание.
Помимо общих признаков, характерных для любой формы множественности преступлений, совокупность преступлений обладает дополнительными признаками, к числу которых можно отнести: а) ни за одно из преступлений, образующих совокупность, лицо не было судимо; б) совершение двух или более преступлений не охватывается одной уголовно-правовой нормой.
В теории уголовного права выделяются два вида совокупности преступлений (идеальная и реальная). Они же нашли свое отражение и в законодательстве, хотя без явного упоминания названия каждой из них.
Идеальная совокупность согласно ч. 2 ст. 17 УК РФ выражается в одном действии (бездействии), содержащим признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями Особенной части УК РФ.
Наиболее распространенным примером идеальной совокупности является причинение смерти другому лицу посредством поджога или взрыва дома, в котором тот находился. В результате одного действия (поджог дома) виновный совершает два преступления: убийство (п. «е» ч. 2 ст. 105 УК) и умышленное уничтожение чужого имущества (ст. 167 УК). При этом необходимо иметь в виду, что действий, непосредственно направленных на совершение преступлений, может быть несколько, но все они образуют в своей совокупности единое преступное деяние. Например, виновный обкладывает дом сухим сеном, обливает бензином, подносит к нему огонь или факел.
Идеальную совокупность могут образовывать преступления, предусмотренные разными статьями или частями статей УК. Последний случай возможен лишь тогда, когда разные части статьи Особенной части УК предусматривают различные преступления. Например, в ч. 1–3 ст. 222 УК РФ устанавливается ответственность за незаконные приобретение, передачу, сбыт, хранение, перевозку или ношение огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов (за исключением гражданского огнестрельного гладкоствольного длинноствольного оружия, его основных частей и патронов к нему, огнестрельного оружия ограниченного поражения, его основных частей и патронов к нему), взрывчатых веществ или взрывных устройств, а в ч. 4 этой же статьи — за незаконный сбыт гражданского огнестрельного гладкоствольного длинноствольного оружия, его основных частей и патронов к нему, огнестрельного оружия ограниченного поражения, газового оружия, холодного оружия, в том числе метательного оружия. Поэтому если виновный одновременно продает одному лицу огнестрельное и холодное оружие, то его действия образуют идеальную совокупность преступлений и квалифицируются по ч. 1 и ч. 4 ст. 222 УК РФ.
Реальная совокупность преступлений характеризуется последовательным совершением двух или более преступлений посредством самостоятельных (различных) деяний. Такие преступления, как правило, совершаются в разное время и в разных местах, хотя и не исключается возможность их совершения в одном и том же месте с небольшим разрывом во времени. Например, виновный совершает убийство, а затем, заметив на жертве часы, снимает их с руки покойного, т.е. совершает убийство и тайное хищение чужого имущества - кражу.
Реальная совокупность преступлений может быть образована как разнородными, так и однородными и тождественными преступлениями. Для идеальной совокупности характерно сочетание как однородных, так и разнородных преступлений. Идеальная совокупность тождественных преступлений практически исключается[127].
Реальная совокупность преступлений по сравнению с идеальной считается более опасной.
Как при реальной, так и при идеальной совокупности преступлений каждое деяние (преступление), ее образующее, подлежит квалификации по отдельной статье (части статьи) Особенной части УК РФ. За каждое из преступлений, образующих совокупность, назначается самостоятельное наказание. Окончательное наказание по совокупности преступлений определяется по специальным правилам, изложенным в ст. 69 УК.
Часть 3 ст. 17 УК РФ содержит правила разрешения конкуренции уголовно-правовых норм. Конкуренция представляет собой случаи, когда содеянное лицом одновременно подпадает под две или более уголовно-правовые нормы, находящиеся между собой в отношении соподчиненности по объему.
В этом случае одна (более общая норма) включает в себя (собирает) другие более частные случаи. Если эти частные случаи закреплены в других нормах (усиливающих или, наоборот, смягчающих наказуемость деяния), то применению подлежит не общая, а специальная норма. Наиболее ярким примером здесь может служить введение в УК РФ шести специальных видов мошенничества (в сфере кредитования, при получении выплат, с использованием платежных карт, в сфере предпринимательской деятельности, в сфере страхования, в сфере компьютерной информации).
Рецидив преступлений
Термин «рецидив» является заимствованным, происходит от латинского «recidivus» — возвращающийся, что этимологически означает «возврат, повторение какого-либо явления после кажущегося его исчезновения»[128].
Законодательное определение рецидива преступлений содержится в ст. 18 УК РФ, согласно которой он выражается в совершении умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Таким образом, законодатель положил конец давно ведущимся в доктрине спорам о том, образуется ли рецидив исключительно из умышленных преступлений или он может состоять как из умышленных, так и неосторожных посягательств[129], а также преступлений, судимость за совершение которых снята или погашена.
В последующем законодатель исключил из числа судимостей, образующих рецидив преступлений, судимости за умышленные преступления небольшой тяжести, судимости за преступления, совершенные лицом до 18 лет, а также судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы. Неудачно и то, что само понятие рецидива дано законодателем в ч. 1 ст. 18, а судимости, не учитываемые при его установлении, - в ч. 4 этой же статьи.
Аккумулируя перечисленные законодателем негативные и позитивные признаки рецидива, можно сформулировать его определение следующим образом. Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим не снятую или непогашенную судимость за совершение в совершеннолетнем возрасте умышленного преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, за которое оно было осуждено к реальному наказанию. При установлении рецидива не учитываются судимости за преступления, по которым осуждение признавалось условным либо применялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и виновное лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.
Чтобы избежать противоречий в выделении форм множественности, на наш взгляд, было бы целесообразнее считать рецидивом совершение лицом нового умышленного преступления при наличии у него неснятой или непогашенной судимости за совершение умышленного преступления. В отношении же судимостей за ранее совершенное умышленное преступление небольшой тяжести, преступлений, совершенных в несовершеннолетнем возрасте, судимостей за преступления, осуждение по которым признавалось условным либо по которым была предоставлена отсрочка исполнения приговора (если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбытия наказания в места лишения свободы) не применять положения ст. 68 УК РФ о повышении наказуемости содеянного.
При признании рецидива преступлений не учитываются судимости лишь за преступления небольшой тяжести, поэтому совершение умышленного преступления небольшой тяжести лицом, судимым за умышленное преступление средней тяжести либо тяжкое или особо тяжкое преступление, образует рецидив[130].
Рецидив может быть классифицирован по нескольким основаниям.
В зависимости от характера совершенных преступлений в науке уголовного права принято подразделять рецидив на общий и специальный.
Общий рецидив имеет место в случае совершения лицом после осуждения за первое преступление нового нетождественного и в случаях, специально не предусмотренных законом, неоднородного преступления.
С общим рецидивом законодатель связывает некоторые правовые последствия. Он может учитываться в качестве обстоятельства, отягчающего уголовное наказание (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК); как препятствие для применения к подсудимому положений ст. 62, 75, 76, 761, 801, определяющих правила назначения наказания при наличии смягчающих обстоятельств, освобождения от уголовной ответственности и от наказания; как одно из оснований для отмены условного осуждения или условно-досрочного освобождения лица.
Специальный рецидив охватывает случаи совершения лицом, имеющим не снятую или не погашенную судимость, нового тождественного, а в случаях, прямо указанных в законе, и однородного преступления. Наличие специального рецидива препятствует освобождению от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности.
В УК РСФСР, да и в первоначальной (до 8 декабря 2003 г.) редакции УК РФ специальный рецидив широко использовался законодателем в качестве квалифицирующего обстоятельства. В юридической науке общепризнанным считается более высокая степень общественной опасности специального рецидива по сравнению с общим, что, по мнению А.М. Яковлева, обусловлено конкретной, устойчивой направленностью антиобщественных мотивов, лежащих в основе преступной деятельности рецидивиста[131]. Вероятно, по этой причине законодатель вновь включил специальный рецидив в качестве квалифицирующего признака половых преступлений (ч. 5 ст. 131, ч. 5 ст. 132, ч. 6 ст. 134, ч. 5 ст. 135 УК).
В зависимости от количества предыдущих осуждений принято различать простой (однократный), когда новое преступление совершается лицом, имеющим одну непогашенную или не снятую судимость, и сложный (многократный) рецидив, при котором у лица имеется более одной не погашенной и не снятой судимости.
В науке также высказано предложение о выделении так называемого пенитенциарного рецидива, означающего, что лицо, ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы, вновь отбывает это наказание.
Кроме того, в доктрине уголовного права сложилась классификация рецидива на легальный (юридический), фактический и криминологический.
Понятие легального рецидива полностью совпадает с законодательным определением рецидива.
Относительно фактического и криминологического рецидива в уголовно-правовой науке отсутствует единство мнений. Одни авторы отождествляют эти понятия, оперируют ими как синонимами[132]. Другие же, наоборот, видят в них несколько различные категории[133].
Представляется, что уголовно-правовое значение криминологического рецидива невелико. Вместе с тем его изучение способствует выработке более рациональных мер борьбы с преступностью, повышению эффективности специального предупреждения. Поэтому, стоит согласиться с А.Ф. Зелинским, определяющим криминологический рецидив как «совершение нового преступления лицом, ранее осужденным или подвергнутым иным законным мерам воздействия за предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние, независимо от наличия или отсутствия судимости у виновного»[134].
Такой рецидив мог бы охватить и те случаи, когда лицо, ранее осужденное за умышленное преступление небольшой тяжести, вновь совершает преступление либо когда идет речь о совершении преступления лицом, осужденным условно или с отсрочкой исполнения приговора и при этом отсрочка исполнения приговора или условное осуждение не отменялись и лицо не направлялось для реального отбытия лишения свободы.
Исключены из числа рецидивообразующих преступлений умышленные деяния небольшой тяжести, умышленные преступления, совершенные лицом в несовершеннолетнем возрасте, преступления, наказание за совершение которых было назначено условно или с отсрочкой исполнения приговора, в случаях, когда такое осуждение или отсрочка не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.
Отсутствие в законе определения данных ситуаций не исключает их существования в реальной действительности и необходимости реагирования на них со стороны правоприменителей.
В связи с этим некоторые авторы предлагают выделить еще одну форму множественности преступлений - совершение преступления при наличии судимости, не учитываемой при признании рецидива преступлений[135]. Согласиться с таким предложением трудно, поскольку все указанные ситуации укладываются в рамки фактического рецидива преступлений, который в настоящее время приобрел еще и некоторое юридическое значение (при назначении наказания как обстоятельство, характеризующее личность виновного; ограничение при занятии должностей в органах прокуратуры, внутренних дел, при выборах в органы государственной власти и местного самоуправления и т.п.).
В отличие от УК РСФСР в УК РФ законодатель дифференцировал рецидив преступлений по степени общественной опасности не на 2 (простой и особо опасный), а на три вида (простой, опасный и особо опасный).
Критерии признания рецидива преступлений опасным нашли отражение в ч. 2 ст. 18 УК:
а) совершение тяжкого преступления лицом, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо не менее двух раз осуждалось к реальному[136] лишению свободы за умышленное преступление средней тяжести;
б) совершение тяжкого преступления лицом, которое ранее осуждалось к реальному лишению свободы, за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления.
Рецидив признается особо опасным (ч. 3 ст. 18 УК), если:
а) при совершении тяжкого преступления лицом, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо не менее двух раз осуждалось к реальному лишению свободы за тяжкое преступление;
б) при совершении особо тяжкого преступления лицом, которое ранее не менее двух раз осуждалось за совершение тяжкого преступления;
в) при совершении особо тяжкого преступления лицом, которое ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.
Осуждение к реальному лишению свободы означает, что лицо было приговорено к наказанию в виде лишения свободы. Вопрос о том, требуется ли отбытие виновным всего или хотя бы части срока лишения свободы по предыдущему приговору, является дискуссионным. Это обусловлено еще и тем, что формулировки законодателя не являются унифицированными. В одних случаях он говорит об осуждении к реальному лишению свободы, в других - об осуждении за совершение преступления определенной категории. Из этого может сложиться мнение, что даже условное осуждение или отсрочка осуждения к лишению свободы могут образовать тот или иной квалифицированный вид рецидива.
На самом деле следует руководствоваться п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ, согласно которому «при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы». В данном случае юридическое значение имеет факт не отбытия хотя бы части наказания, а осуждения к реальному отбытию. В противном случае придется признать, что у лица, совершившего побег с этапа, не будет признано рецидива в случае совершения им в этот период нового преступления лишь на том основании, что это лицо еще не приступило к отбытию наказания.
Применительно к опасному рецидиву, образованному п. «б», а также к особо опасному рецидиву, образованному п. «б», «в», следует отметить, что чисто теоретически соответствующий вид рецидива будет и в тех случаях, когда эти лица осуждаются (особо опасный рецидив) или осуждались ранее (как опасный, так и особо опасный рецидив) к наказаниям, не связанным с лишением свободы. Однако с практической точки зрения представить себе это достаточно трудно.
Помимо дифференциации самого рецидива, законодатель дифференцировал и ответственность лиц, являвшихся носителем соответствующего признака (ст. 68 УК РФ). Однако после изменений правил назначения наказания при рецидиве преступлений Федеральным законом № 162–ФЗ от 8 декабря 2003 г. выделение опасного и особо опасного рецидива практически потеряло смысл. Теперь эта классификация рецидива лишь ограничивает применение условного осуждения при опасном и особо опасном рецидиве (п. «в» ч. 1 ст. 73 УК), а также дифференцирует назначение вида исправительного учреждения, назначаемого лицам мужского пола (п. «в», «г» ч. 1 ст. 58 УК).
