Глава 1
Обязательства из контрактов
(ex contractu)
В римском праве контракт (conractus) — это соглашение, которое является источником обязательственного отношения, защищенного цивильными исками.
Обязательства из контрактов могут быть односторонними и двусторонними (многосторонними). Эта квалификация зависит не от числа сторон в сделке (как при различении односторонних и многосторонних сделок), а от того, сколько сторон в отношении несет (или может нести) обязанность. Если только одна сторона выступает в роли кредитора, а другая — в роли должника, обязательство является односторонним. Таковы обязательства из вербальных и литтеральных контрактов, а также из договора займа. Двусторонние обязательства бывают двух видов: при одних контрактах (все консенсуальные, кроме договора поручения) положение сторон изначально взаимно, при других (договор поручения и реальные контракты, кроме mutuum) обязательство возникает как одностороннее, но предполагает возможность встречного требования должника к кредитору. Двусторонние обязательства первого типа называют синаллагматическими, вслед за' Лабеоном, прилагавшим понятие контракта только к сделкам, эффект которых заключался в установлении взаимного обязательства (ult.ro citroque obligatio) — synallagma (D.50,16,19)32. Синаллагмати-ческое обязательство характеризуется единством генетического и функционального аспектов взаимности: контракт вступает в силу, только если обязанность возникает одновременно на обеих сторонах отношения, и каждая из сторон обязана к исполнению только до тех пор, пока исполнение встречного требования остается возможным, так что потребовать предоставления от другой стороны можно, лишь исполнив свое (или по крайней мере приступив к исполнению). Прощение долга одной из сторон оставляет в силе обязательство другой (Labeo D.46,4,23). Если же одно из обязательств прекращено из-за наступления невозможности исполнения, то другое тоже прекращается (в соответствии с требованием bona fides, — Labeo D.19,1,50).
Текст цитируется выше, см.: разд. III, гл. 1.
Глава 1. Обязательства из контрактов (ex contractu)
487
Двусторонние контракты (синаллагматические и потенциально двусторонние) первоначально пользовались только преторской защитой посредством исков in factum, но в течение II в. до н. з. благодаря iuris interpretatio получили признание на уровне ius civile и соответствующую исковую защиту (посредством iudicia bonae fidei). Эти институты обслуживали отношения и между римскими гражданами, и между Перегринами, представляя собой универсальные правовые формы. В этой области правового регулирования ius civile выступает как ius gentium.
Ulp, 4 ad ed., D. 2,14,7 pr-1:
Iuris gentium conventiones Некоторые соглашения всеобщего
quaedam actiones pariunt, права порождают иски, некото-
quaedam exceptiones. рые — исковые возражения.
1. Quae pariunt actiones, in Те, которые порождают иски, уже
suo nomine поп stant, sed не называются соглашениями, но
transeunt in proprium потеп получают собственное наименова-
contractus: ut emptio vendi - ние контракта, например: купля-
tio, locatio conductio, societas, продажа, наем, товарищество, ссу-
commodatum, depositum et да, поклажа и прочие подобные
ceteri similes contractus. контракты.
Сходное развитие претерпели соглашения, названные впоследствии безымянными контрактами. Применив к ним учение о synallagma, юрист II в. н. э. Аристон способствовал тому, что обязательства из таких соглашений получили помимо преторской защиты цивильную (D. 2,14,7,2), и отсутствие у них специальных наименований стало восприниматься как аномалия.
Название контракта соответствует определенному цивильному иску, который предоставляется в зависимости от наличия реквизитов (causa obligationis), свойственных данному типу соглашений. Исковой защитой пользуются только те договоры, которые отвечают требованиям, утвердившимся в отношении обязательств, признанных на уровне ius civile.
Строгая типизация, свойственная римской контрактной системе, отразилась и в классификации контрактов по способу (форме) их заключения (Gai., 3,89):
— вербальные (verbis), когда для возникновения обязательства сторонам необходимо выразить содержание соглашения словами;
— литтеральные (litteris), которые отличает письменная фиксация содержания соглашения;
— реальные (re), когда соглашение должно сопровождаться
передачей вещи от одной стороны другой;
488
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
— консенсуальные (consensu), для заключения которых необходимо, чтобы стороны пришли к согласию.
В последнем случае классики подчеркивают отсутствие специальных требований к форме выражения согласия сторон, говоря о голом согласии (nudu consensu) как способе заключения таких контрактов. Согласование воль, необходимое при любой многосторонней сделке, является одним из существенных реквизитов контракта как источника обязательства, независимо от его формы. Это требование прямо выдвигал юрист I в. н. э. Секст Педий.
Ulp., 4 ad ed., D. 2,14,1,3:
Adeo autem conventionis no - Понятие соглашения является на-
теп generate est, ut elegan - столько общим, что Педий убеди-
ter dicat Pedius nullum esse гпелъно говорит, что ничтожен кон-
contractum, nullam obliga - тракт, ничтожно обязательство,
tionem, quae поп habeat in se *°™°Р°е пе содержит в себе согла-
шения, будь оно заключено по-
conventionem, sive re sive -, -, -,
... ,. средство.»! передачи вещи или посред-
verbis fiat: nam et stvoulatio «-
' н ством произнесения слов: ибо и сти-
quae verbis fit, nisi habeat пуляция> которая совершается в
consensum, nulla est. вербальной форме, ничтожна, если
лишена согласия сторон.
Соотношение между требуемой формой и волеизъявлением сторон в различных типах контрактов неодинаково. Древние сделки с фиксированной торжественной формой, как стипуляция, являются абстрактными и могут оформлять практически любое обязательство. Формальное требование к реальным контрактам — реликт древних магических представлений — тоже одинаково, независимо от содержания соглашения, но при этом они обслуживают только фиксированную группу интересов. Консенсуальные контракты свободны по форме, но так же, как и реальные, строго типизированы: каждой causa obligationis соответствует особый контракт и особые иски. Внимание правовой системы постепенно концентрируется на содержательной стороне отношения, так что форма сделки оказывается вторичной. Римская классификация контрактов отражает длительный исторический опыт правового регулирования гражданского оборота: постепенное развитие соответствия между типичным интересом (causa) и признанной формой его удовлетворения отвечает прогрессу утверждения социальной ценности свободного индивидуального волеопре-деления.
Глава 2. Вербальные контракты (verbis)
489
Глава 2 Вербальные контракты (verbis)
§1. Стипуляция (stipulatio)
Стипуляция — это обобщающее название для контрактов, заключаемых в форме произнесения торжественных слов. Древнейшим видом вербального соглашения была sponsio — священная клятва в ответ на запрос контрагента. Например: "Dari spondes?" — "Spondeo" ("Обещаешь дать?" — "Обещаю"). Спонсия была доступна только римским гражданам (Gai., 3,92). Однако древний магический способ установления нерушимой личной связи между лицами посредством повторения в ответе вопроса слово в слово — congruen-tio verborum — имел широкое распространение в Средиземноморье, и prudentes считали стипуляцию институтом ius gentium, так что обязательство признавалось, даже если язык контрагентов отличался от латинского (например, греческий). Единственным требованием было, чтобы стороны понимали слова друг друга.
Стипуляция была односторонним контрактом: обязательство возникало на стороне лица, давшего обещание (reus promittendi). Кредитором могло стать только то лицо, которое получило обещание (reus stipulandi), по правилу: " Alteri stipulari пето potest " ("Никто не может принять обещание в пользу третьего лица")33.
В древности любое требование из вербального обещания (ех sponsione) защищала legis actio per iudicis postulationem. В процессе per formulas средства защиты были дифференцированы. Обязательства по переносу собственности (in dando) из стипуля-ции защищались посредством actio certae creditae pecuniae (иск об истребовании определенной суммы денег, данных в долг) или condictio certae rei (личный иск об истребовании определенной вещи), в зависимости от того, была объектом сделки денежная сумма или определенная вещь. Эти иски сформулированы абстрактно, так что они могут быть использованы независимо от causa obligationis. В том случае, если возникали сомнения в определении того, какое обязательство имеет в виду истец, прибегали к praescriptio pro actore, поскольку иначе litis contestatio могла погасить все требования с таким же объектом (например, право на такую же сумму денег из договора займа). Actio certae creditae pecuniae имела condemnatio certa. При этом иске стороны должны
Для правильного понимания текстов о стипуляции следует щлеть в виду, что глагол "stipulari" отложительный: "стипулировать" означает стать кредитором (получить обещание) по стипуляции.
490
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
были обменяться стипуляциями об уплате противнику в случае проигрыша процесса дополнительного штрафа в размере одной трети истребуемой суммы (Gai., 4,13; 171). Condictio certae rei была снабжена condemnatio incerta и предполагала litis aestimatio.
Прочие обязательства — in faciendo — из стипуляции защищались посредством actio incerti ex stipulatu c demonstratio и с неопределенной intentio "quidquid ob earn rem dare facere oportet". Эта формула называла causa obligationis и конкретные обстоятельства заключения контракта (которые могли быть также указаны в praescriptio, — Gai., 4,136—137).
Ритуальная структура акта обусловливала абстрактный характер сделки: в стипуляционной форме можно было заключить соглашение практически любого содержания. По мере того как соглашения в свободной форме получали признание на уровне ius civile, вставала проблема соотношения stipulatio и подлежащего соглашения сторон (conventio). Если стипуляция следовала за договором, то она считалась новирующей (stipulatio novatoria): отныне стороны могли вчинять иски только на основании стипуляции, но содержание контракта интерпретировалось, исходя из режима подлежащего соглашения. Например, если стипуляция "rem dare vacuamque possessionem tra-dere" ("перенести собственность и передать спокойное владение") заключалась по поводу договора купли-продажи рабыни, то считалось, что reus promittendi обязался лишь манципировать ее, но не гарантировал тем самым окончательный перенос собственности (dare), так как продавец по правилу не обязывался к большему, чем к передаче владения (Pap. D.22,1,4). С другой стороны, стипуляция, сопровождавшая договор, могла в зависимости от формулировки рассматриваться не как новирующая, а как stipulatio роепае — дополнительная штрафная стипуляция, усугублявшая ответственность за неисполнение (например, при договоре товарищества, — Paul D.17,2,71 рг).
Если стипуляция оформляла договор займа, то возникало не два контракта — реальный и вербальный, а одно обязательство verbis ("поп duae obligationes nascuntur, sed una verborum", — D.45,1, 126,2; cp. Pomp. D.46,2,7; Ulp. D.46,2,6,1)34. Так, если стороны не договорились о содержании предоставления (например, не определили вес, число или меру родовой вещи), обязательство не возникнет, так как стипуляция ничтожна ("imperfecta erit stipulatio", — Pap. D.45,1,115 рг), но если количество и качество подразуме-
4 Только в постклассическую эпоху в подобных случаях будут усматривать obligatio re et verbis contractu — обязательство, заключенное и посредством произнесения слов, и посредством передачи вещи (D.12,1, 9,3—6; 44,7,52 рг-3).
Глава 2. Вербальные контракты (verbis)
491
вались, то, даже если они не были названы в словах стипуляции, они считаются указанными ("id habebitur pro expresso", — Marc. D.45,1,94). Естественно, сомнения толковались в пользу пассивной стороны, раз стипулятор мог составить interrogatio (вопрос) точнее (Cels. D.45,1,99).
Преодолевая негативные аспекты этой практики, Юлий Павел (D.45,1,134,1) пришел к обобщению, что если подлежащее соглашение не получило дословного выражения в interrogatio, стипу-ляцию следует интерпретировать так, как если бы она заключала в себе все подробности договора35.
С проблемой соотношения между абстрактным характером стипуляции и содержанием сделки связан и вопрос об оспаривании займа по безвалютности: если стипуляция была совершена в виду предоставления займа, то даже если кредитор, приняв от должника обещание, не давал ему испрошенных взаймы денег, то в плане ius civile обязательство все равно возникало. Должник, однако, мог защищаться посредством actio doli (Gai., 4,116 а), доказывая злонамеренность кредитора, добивавшегося по суду безвозмездной наживы (сама сделка была непорочна, и exceptio doli praeteriti неприменима). Когда зависимость содержания стипуляции от подлежащего соглашения усилилась, то verborum obligatio стала трактоваться как своего рода новация, эффект которой в случае займа зависел от действительности подлежащего реального контракта. В соответствии с этим, исковое возражение должника — exceptio non numeratae pecuniae (возражение о том, что деньги не были отсчитаны) — теперь ставило под сомнение сам заем (который не вступал в силу до передачи денег), так что доказывать факт предоставления должнику валюты займа должен был кредитор. Перераспределение бремени доказывания (onus probandi) делало это процессуальное средство эффективной гарантией от злоупотреблений.
Обманутый должник получал также возможность отойти от сделки, взяв инициативу в свои руки: заем мог быть оспорен посредством иска — querela non numeratae pecuniae, при котором onus probandi нес ответчик. Иск мог быть вчинен в течение года со дня заключения стипуляции. Диоклетиан продлил срок до пяти лет, Юстиниан сократил до двух, как и срок действия exceptio (С.4,30,14).
35 В одном из диспутов в auditorium Папиниана Павел предложил сходное решение, исходя из принципа, по которому соглашения, заключенные непосредственно до или после контракта, считаются включенными в договор: "...pacta in continenti facta stipulationi inesse creduntur" (D. 12,1,40 — в настоящей редакции текст формально небезупречен).
492
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
При Юстиниане устанавливается требование документировать не только договор, но и уплату долга (С.4,20,18 рг а.528), и exceptio non numeratae pecuniae получает функцию replicatio, посредством которой истец-кредитор мог оспорить представленный должником документ о произведенной уплате (security).
В классическую эпоху обязательство из стипуляции прекращалось только посредством acceptilatio — символического исполнения в форме конгруэнтных вопросов и ответов (Gai., 3,169): "Quod ego tibi promisi, habesne acceptum?" ("Получил ли ты то, что я тебе пообещал?") — "Habeo" ("Получил"). Такая абстрактная форма делала acceptilatio удобным средством прощения долга из любого обязательства, если ему предварительно придавалась вербальная форма.
В постклассическую эпоху стипуляция становится instru - mentum — письменным документом, составление которого существенно для возникновения обязательства — ad substantiam actus (в отличие от документов, служивших лишь для доказательства сделки — ad probationem); в нем указывалась causa obligationis. В 472 г. конституция императора Льва устанавливает, что стипуляция может заключаться любыми словами, выражающими существо соглашения ("quibuscumque verbis pro consensu contrahentium compositae", — C.8,37,10), и проблема соотношения между содержанием подлежащего договора и торжественной формой снимается. Юстиниан, реципировав конституцию Льва, восстанавливает категорию контрактов verbis, но вместе с тем допускает, чтобы при наличии документа слова стипуляции считались произнесенными. Единственным формальным требованием к стипуляции остается присутствие сторон в момент заключения договора (1.3,19,12). Присутствие же презюмировалось так, что для опровержения сделки с формальной стороны требовалось доказать отсутствие контрагента в данном городе в день заключения стипуляции (С.8,37,14,2 а.531).
§2. Обещание установить приданое (dotis dictio)
Обещание приданого дается в присутствии жениха в форме одностороннего заявления невесты, или ее домовладыки, или должника одного из них по приказу кредитора (Gai Epit, 2,9,3). Другие лица прибегали для установления приданого к обычной стипуляции (dotis promissio). Эффектом этих актов было появление на стороне супруга требования dare oportere.
Глава 2. Вербальные контракты (verbis)
493
§3. Клятвенное обещание либерта (promissio iurata liberti)
При отпущении на волю либерт давал патрону клятвенное обещание, обязываясь к предоставлению в его пользу услуг (operae libertorum). Promissio строго определяла содержание и качество, продолжительность и периодичность предоставлений, и патрон не мог потребовать большего. Если патрон был не в состоянии воспользоваться услугами либерта сам, он мог приказать ему исполнить обещанное в пользу своих друзей.
Iul., 1 ex Min., D. 38,1,27:
Si libertus artem pantomimi Если же либерт владеет искус-
exerceat, verum est debere ством пантомимы, правильно,
еит поп solum ipsi patrono, чтобы он должен был предостав-
sed etiam amicorum ludis лятъ бесплатные услуги не только
gratuitam operam praebere: самому патрону, но и на праздни-
sicut еит quoque libertum, ках друзей [патрона]; равным об
оих medicinam exercet, ve - Разом правильно, чтобы тот ли-
rum est voluntate patroni J1™' К0ТО0Рът 3"аето „медицину,
. .. . ■ бесплатно лечил друзей патрона
curaturum gratis amicos ems. nQ ezQ желанию Ве§*чтобы ^оль.
neque enim oportet patro - 30ватъся услугами своего либерта>
пит, ut opens liberti sui uta - nam p 0 H y необязательно постоянно
tur, aut ludos semper facere устраивать праздники или хво-
aut aegrotare. рать.
Этот вид односторонней стипуляции отличает религиозный характер, несвойственный римскому праву. Гай говорит, что promissio iurata liberti представляет собой уникальную гипотезу, когда из клятвы возникает обязательство ("haec sola causa est, ex qua iureiurando contrahitur obligatio", — Gai.,3,96), и что другие случаи можно встретить только в практике перегринов. Источником обязательства либерта является не юридически значимая вербальная формула, а религиозная сила клятвы ("liberti поп tarn verborum solem-nitate, quam iniurandi religione tenentur", — Gai Epit, 2,9,4).
§4. Обещание в пользу гражданской общины (pollicitatio)
Правовые последствия (в плане ius extraordinarium) имело также обещание (pollicitatio), данное в одностороннем порядке в пользу гражданской общины (municipium, colonia) о постройке здания, ценном даре, передаче денежной суммы и т. п. Обязательство возникало в случае, если обещание давалось на правомерном основании (iusta causa), например ввиду намерения получить магистратуру (ob honorem decernendum) или в связи с вступлением в должность
494
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
(ob honorem decretum). Если лицо, давшее обещание (pollicitatus), приступало к его исполнению, оно становилось обязанным даже в отсутствие основания для pollicitatio (D.50,12,1,2).
Сходные последствия в плане ius sacrum имело также обещание, данное божеству (votum).
Глава 3 Литтеральные контракты (litteris)
Цивильное обязательство возникает и в случае, если воля сторон получила письменную фиксацию (litteris).
Литтеральные контракты возникли в практике гражданского оборота на рубеже III—II вв. до н. э. и получили признание благодаря interpretatio prudentium. Их широкое распространение в классическую эпоху отражено в табличках из Геркуланума.
Домовладыка вел учет расходов и поступлений в домашний бюджет в специальной книге — codex accepti et expensi, занося туда имена своих должников — nomina 36. Запись сама по себе не устанавливала долг, но лишь регистрировала его. Однако, если по соглашению с должником долг по какому-либо основанию фиксировался кредитором как уплаченный (acceptum ferre), а затем заносился в книгу расходов (codex expensi) как денежный заем (expensum ferre), то causa obligationis менялась на контракт litteris. Такая новация обязательства — expensilatio — посредством перезаписи долга (требования) — nomen transscripticium — происходила не только с заменой causa (a re in personam), но и с переменой стороны в обязательстве (a persona in personam).
Gai., 3,128—130:
Litteris obligatio fit veluti no - Обязательство устанавливается в
minibus transscripticiis. Fit письменной форме, например по-
autem nomen transscripti - средством перезаписанных требо-
cium duplici modo, vel a re ваний - Перезаписанное же требова-
, ние возникает двумя способами:
in personam vel a persona in a
r ^ или от дела к лицу, или от лица к
personam. лщу
129. <А re in personam trans >- От дела к лицу перезапись произ-
scriptio fit, veluti si id quod tu водится, если, например, то, что ты
ex emptionis causa aut con - будешь должен мне на основании ку-
ductionis aut societatis mihi пли, или найма, или договора това-
debeas, id expensum tibi tulero. рищества, я запишу тебе в долг.
36 Видимо, благодаря этой практике слово "nomen" и получило значение "требование по обязательству", а также "долг".
Глава 3. Литтеральные контракты (litteris)
495
130. A persona in personam От лица к лицу перезапись про-
transscriptio fit, veluti si id изводится, если, например, то,
quod mihi Titius debet tibi id что мне должен Тиций, я запишу в
expensum tulero, id est si долг тебе, то есть если Тиций де-
Titius te delegaverit mihi. легирует тебя мне.
Эти контракты были подобны займу (mutuum) и считались исключительно римским явлением: по мнению Нервы (Gai., 3,132), они были совершенно недоступны перегринам37. Требования по ним защищались кондикционными исками и, прежде всего, посредством actio certae creditae pecuniae, поскольку их объектом обычно была денежная сумма.
Действительного движения денежных средств при перезаписи не происходит, поэтому обязательство возникает не re, a litte ris.
От nomina transscripticia римские юристы отличают nomina arcaria — кассовые записи, фиксировавшие реальный платеж.
Gai., 3,131:
Aha causa est eorum nomi - Иное основание имеют те записи
пит quae arcaria vocantur. требований, которые называются
In his enim rei, поп littera - кассовыми. Ведь при них обяза-
rum obligatio consistit, quip - гпелъство основано на передаче ве
ре поп аШег valent, quam si ™<и> а не па письме, ибо они имеют
.. силу, не иначе как если отсчитаны
numerata sit ресипга; пите - _ "' _ _
.. ,., деньги; уплата же денег создает
ratio autem pecuniae re facit э,. „
_ , реальное обязательство. По этой
obliqationem. Qua de causa
э ^ причине мы правильно скажем,
recte dicemus arcaria nomina цто кассовые записи не создают
nullam facere obligationem, никакого обязательства, но co
sed obligationis jactae testi - ставляют доказательство уже ус-
monium praebere. тановленных обязательств.
Обязательства, установленные litteris, по принципу actus con-trarius прекращались акцептиляцией (acceptum ferre) в той же форме. Абстрактный характер новирующей записи не препятствовал жесткой зависимости нового обязательства от соглашения сторон, при пороке которого expensilatio была ничтожна в плане ius civile. Запись в расходной книге становилась доказательством
37 Перезапись a re in personam сабинианцы считали доступной перегринам (Gai., 3,132), видимо, ориентируясь в этом случае на модель новирующей стипуляции, а не займа.
496
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
долга только в том случае, если ей соответствовала запись об ас-ceptum в книге должника.
Совсем другое значение имели письменные документы в гражданском обороте эллинистического мира: их составление было не только формой установления обязательства (ad substantiam actus), но и формой существования требования, содержание которого не столько фиксировалось, сколько воплощалось в документе. Утрата документа прекращала обязательство. Причисление таких обязательств к контрактам litteris условно. Следовало бы говорить о письменной форме стипуляции, что отразилось и в словах Гая (Gai., 3,134):
Praeterea litterarum obligatio Кроме тою, считается, что обя-
fieri videtur chirographis et зателъство письменного типа воз-
syngraphis id est, si quis de - пикает посредством осирографов и
here se aut daturum se scri - синграфов, то есть когда кто-либо
к„+..•♦„ „„;);„„+ „„• „„___ „,.:..„ записал, что он должен или что
oat; ita scilicet si eo nomine
,.. ,. ^ _., ему должно быть дано; постолъ-
stipulatio поп fiat. Quod ое- и
,,... ку, конечно, поскольку по этому
nus obhgationis propnum ре- я
а г г г делу не возникает стипуляции.
regnnorum est. Этот род обязательства свойст-
вен перегринам.
Описание Гая согласуется только с формой хирографов (XEipoypctcpov), которые составлялись от первого лица; более древняя форма синграфов (аиуурасргО представляла собой документ, в объективной форме описывавший отношение между сторонами.
Литтеральные контракты выходят из употребления к концу классической эпохи, когда они полностью сливаются с письменной стипуляцией — instrumentum. Об отмирании nomina transscripticia прямо говорится в Институциях Юстиниана (1.3, 21). Четырехчастное деление форм контрактов было спасено тем, что вводилось различение между требованием из стипуляции, которое могло быть опровергнуто посредством ех-ceptio non numeratae pecuniae, и тем, которое по истечении двухлетнего срока (С.4,30,14) становилось неопровержимым. Считалось, что при этом вербальное обязательство отпадало ("cessante... verborum obligatione") и должник начинал отвечать по контракту литтерального характера ("scriptura oblige-tur", — 1.3, 21).
