Часть II. Отдельные виды обязательств 5 страница

Принципиально недопустимо товарищество, участник которого делит с другими ущерб, но не участвует в прибыли, — societas leonina (львиное товарищество), названное так по басне Эзопа о том, как лев, лиса и осел составили товарищество для совместной охоты, а почти всю добычу лев забрал себе (отсюда — львиная доля).

Товарищество строится на согласии участников ("affectio so-cietatis", — Ulp. D.17,2,31) — "consensus" (Gai.,3,151; C.4,37,5 a.294) и распадается с отказом хотя бы одного из компаньонов продол­жать общее дело (renuntiatio). Однако, если партнер выходил из товарищества с тем, чтобы не делить с другими ожидаемую при­быль, он мог быть принужден сделать ее общей (Gai., 3,151). В то же время другие товарищи сразу освобождались от своих обязательств перед лицом, отказавшимся от дальнейшего участия в товариществе (D.17,2,65,6).

Товарищество распадалось также со смертью или capitis de-minutio (даже minima) его участника и (уже по мнению Лабео-на, — D.17,2,65,1) если один из компаньонов подвергался bonorum venditio — экспроприации за долги или за преступление (Gai., 3,152—154). Товарищество — строго личное отношение (intuitus personae): личные качества конкретного участника существенны для этого договора. Замена товарища, выбывшего в результате смерти, его наследником не допускалась (D.17,2,59 рг; 65,9). В противном случае возникало уже новое товарищество. Товарищи отвечают друг перед другом за dolus. Ответственность за culpa наступает, если от участника товарищества требуется imperitia (например, когда он вносит только свой труд и умение, — D.17,2,52,2) или если он принимает оцененную вещь — res aestimata (D.17,2,52,3). В последнем случае товарищ отвечает и за custodia. Обычно же при небрежности товарища (neglegentia) другим участникам остается жаловаться лишь на свою ошибку в выборе партнера (D.17,2,72).

Взаимные права товарищей защищал специальный иск — actio pro socio с intentio "quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona" ("все, что по этому делу следует дать, сделать по доброй совести"). Его предъявление рассматривается как переме­на causa societatis (в силу новирующего эффекта litis contestatio), что влечет прекращение товарищества (D.17,2,65 рг). Praescriptio

Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu)

531

pro actore в данном случае не спасала дела. Таким образом, выяс­нение товарищами своих взаимоотношений по суду означало вместе с тем и расторжение контракта.

Ответственность товарищей друг перед другом, в соответ­ствии с мнением Сабина (D.17,2,63 рг), ограничивалась платеже­способностью (beneficium competentiae).

Особым режимом обладает товарищество откупщиков — societas publicanorum (vectigalium)⁵⁶, которое является корпора­цией со своей казной (area) и отдельным имуществом (D.3,4,1 pr). Такое товарищество сохраняется независимо от смены участни­ков, и отдельная доля могла передаваться по наследству (D.17, 2,59 рг).

Вчинение actio pro socio здесь не влекло за собой разрыва от­ношений и было возможно с целью произведения взаимных рас­четов с сохранением товарищества ("manente societate", — D.17, 2,65,15).

§4. Поручение (mandatum)

По договору поручения одно лицо — поверенный, прокуратор (procurator) — оказывает другому лицу — доверителю, принци­палу (dominus negotii) — безвозмездные услуги. Поручение может быть дано в интересе самого доверителя, третьего лица (man-datum aliena gratia), а также в общем интересе поверенного и до­верителя или поверенного и третьего лица (D.17,1,2 pr). Состав mandatum отсутствует, если поверенный действует исключитель­но в своем интересе (Gai., 3,155). В этом случае поручение сво­дится к совету (D.17,1,2,6). Договор поручения основан на fides (Cic, pro Rose, 38,3; Pap. D.17,1,57) и дружбе (officium и amicitia, — D.17,1,1,4) и предполагает тесную личную связь между сторонами (intuitus personae).

Безвозмездность существенна для конструкции договора, в противном случае mandatum переходит в locatio conductio operis (Gai., 3,162). Лица свободных профессий обычно получали за свою работу honorarium, и это не препятствовало квалификации отно­шения как mandatum (D.17,1,6 pr). Права на гонорар долгое время были лишены исковой защиты: только в начале III в. такие дела стали рассматриваться extra ordinem.

Обязательство из договора поручения является потенциально двусторонним: поверенный может взыскать с доверителя расхо-

⁵⁶ Такие товарищества специализировались на том, что брали на от­куп ренту (vectigal) с общественных земель, доходы с портов, мостов, рудников, каменоломен, соляных копей и т. д.

532

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

ды, которые он понес, исполняя поручение, посредством actio mandati contraria.

Отношение строится по принципу косвенного представитель­ства: все приобретения прокуратор делает на свое имя. По испол­нении поручения поверенный был обязан вернуть доверителю все полученное ex mandate»: все плоды и приращения и даже упла­ченное ему третьими лицами недолжным образом. При отчужде­нии вещей доверителя (принципала) прокуратор не может пере­дать третьим лицам даже владение, поскольку сам осуществляет лишь держание (detentio): он гарантирует приобретателю habere licere. Исполнив поручение по продаже, прокуратор, передавая принципалу вырученную цену, переносил на него и ответст­венность перед покупателем за эвикцию. Приобретатель от про­куратора получает владение опосредованно — на основании пору­чения; при этом causa possessionis определяется типом сделки, за­ключенной им с прокуратором. Отсутствие прямого представитель­ства компенсируется формальным признанием единства воли пове­ренного и доверителя в отношении вещи, объекта сделки, в соответ­ствии с конструкцией in possessionem nomine alieno esse.

Если поручение состоит в том, чтобы прокуратор продал третьему лицу собственную вещь, принципал выступает гарантом уплаты цены. Уплатив цену по actio mandati contraria, он получит иски прокуратора к покупателю.

Поручение должно быть исполнено точно и в срок. Если пове­ренный вышел за пределы предусмотренных поручением рас­ходов, он несет ответственность (D.17,1,5,1). Если поверенному бы­ло поручено купить какую-либо вещь и он вышел за пределы на­значенной цены (скажем, вместо 100 заплатил 110), он не имел к принципалу встречного иска о возмещении израсходованных средств и понесенных издержек (например, для взыскания транс­портных расходов). Если поверенный был готов передать куплен­ную вещь принципалу за 100 с тем, чтобы потребовать с довери­теля покрытия издержек (которые, допустим, составляли 20), исполнение считалось бы частичным. По мнению Сабина и Кассия, частичное исполнение не давало прокуратору права на встреч­ный иск (Gai., 3,161). Однако возобладало мнение Прокула, что прокуратор мог потребовать возмещения расходов в пределах по­ручения (D.17,1,4).

Прокуратор отвечал за dolus, а также за culpa, если он вел все дела принципала, управляя целым имением или заморским предприятием (procurator omnium bonorum).

В соответствии с принципом intuitus personae обязательство из поручения прекращается со смертью или capitis deminutio од­ной из сторон. До начала исполнения (re integra) dominus negotii

Глава 6. Безымянные контракты (contractus innominati)

533

может отозвать поручение, а прокуратор отказаться. Отношение расторгалось также с наступлением личной вражды между сто­ронами (D.17,1,23).

В то же время исполнение не должно быть обязательно лич­ным: прокуратор может перепоручить его другому лицу, которое будет отвечать перед ним по договору поручения (D.17,1,8,3). Если назначение заместителя поверенного предусмотрено основным контрактом, то ответственность прокуратора сводится к culpa in eligendo (за выбор исполнителя)⁵⁷.

Особое отношение возникает при поручении предоставить кредит третьему лицу — mandatum pecuniae credendae (manda-tum qualificatum в средневековой терминологии). Сервий Сульпи-ций усматривал в этой гипотезе поручение в интересе поверенно­го (mandatum tua gratia), однако Сабин нашел отношение до­стойным признания (Gai., 3,156). Доверитель практически высту­пал гарантом должника, поскольку в случае неуплаты долга он отвечал перед поверенным по actio mandati contraria. Такой вид поручительства имел то преимущество перед другими видами личной гарантии, что порождал солидарное обязательство, кото­рое погашалось только исполнением, а не автоматически с уста­новлением процесса против одного из должников. Не допускалась и долевая ответственность должников (beneficium divisionis), как при adpromissio в соответствии с epistula divi Hadriani. Если иск вчинялся сначала против доверителя, он мог потребовать, чтобы поверенный уступил ему свой иск к неоплатному должнику (be­neficium cedendarum actionum).

Глава 6

Безымянные контракты

(contractus innominati)

Строгая типизация контрактных источников обязательств остав­ляла без исковой защиты соглашения, содержание которых отклоня­лось от признанных контрактов. Обычно в таких случаях претор да­вал actio in factum, и соглашение, ничтожное в плане ius civile, полу­чало силу по ius honorarium. Такое вмешательство судебной власти бьшо единственным средством защитить справедливые интересы кредитора и обеспечить развитие разнообразных форм оборота. При­мер применения этой техники республиканскими юристами донес

⁵⁷ Понятно, что если исполнителя выбирает принципал, между эти­ми лицами возникнет самостоятельный договор поручения.

534

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

до нас Алфен Вар в живописно представленной бытовой ситуа­ции (Alfenus, 3 dig. a Paulo epit, D. 19,5,23):

Duo secundum Tiberim cum ambularent, alter eorum ex, qui secum ambulabat, rogatus anulum ostendit, ut respice - rit: illi excidit anulus et in Tiberim devolutus est. respon - dit posse agi cum eo in fac ­ tum actione.

Когда двое прогуливались вдоль Тибра, один из них тому, с кем он прогуливался, по его просьбе про­тянул кольцо, чтобы тот его рассмотрел: у того же кольцо вы­пало и упало в Тибр. [Сервий] отве­тил, что можно вчинить иск, основанный на факте.

Данный случай не подходит ни под контракт ссуды, так как кольцо было испрошено не для пользования, ни под контракт по­ручения, так как вещь была передана исключительно в интересах получателя, ни под контракт найма, так как соглашение было безвозмездным.

В дальнейшем на основе учения Лабеона о синаллагматиче-ских соглашениях (synallagma) те нестандартные договоры, кото­рые предполагали взаимность предоставлений, стали считать кон­трактами, усматривая особую causa obligationis в намерении каж­дой из сторон получить встречное предоставление от другой. Этот прогрессивный подход защищал юрист II в. Аристон, логика кото­рого повлияла на мнение Цельса⁵⁸.

Ulp., 4 ad ed., D. 2,14,7,2:

Sed et si in alium contractum Но и если дело не подходит под
res поп transeat, subsit tamen какой-либо контракт, но присут-
causa, eleganter Aristo Celso ствует основание соглашения,
respondit esse obligationem. Аристон изящно ответил Цельсу,
ut puta dedi tibi rem ut mihi £^mo обязательство существует.
,. ^r,          ,,. ^..., Например, я дал вещь тебе в соб-

aham dares, dedi ut aliquid _ств %_НН0<Г_{ть с тем>} Ц_тобы ты дал
facias: hoc cwvaUayna esse et _{мне друг}у_Ю [щщ] _я дал с тем, что-
hinc nasci civilem obligatio - бы ты что-либо сделал: это явля-
пет.                                       ется синаллагматическим догово-

ром и здесь возникает цивильное

обязательство.

Необходимым элементом типизации остается формальное раз­личение предоставлений dare и facere, так что возможные соглашения о взаимных предоставлениях сводятся к четырем ва­риантам, названным в тексте Павла (D.19,5,5 pr):

Многие тексты Дигест Юстиниана позволяют предполагать, что уже сам Лабеон считал обязательства из таких договоров цивильными и допускал исковую защиту посредством actiones civiles.

Глава 6. Безымянные контракты (contractus innominati)

535

— do ut des — я даю с тем, чтобы ты дал;

— do ut facias — я даю с тем, чтобы ты сделал;

— facio ut des — я делаю с тем, чтобы ты дал;

— facio ut facias — я делаю с тем, чтобы ты сделал. Поскольку юридические ситуации из таких контрактов не имели

общепризнанных названий, формула цивильного иска содержала особое описание состава дела, но не в demonstratio, как при стан­дартных actiones civiles, а в praescriptio, определявшей предмет су­дебного спора (содержание litis contestatio): "ea res agatur, quod..." ("пусть предметом дела будет то, что..."). Отсюда устойчивое выраже­ние для указания на исковое требование из таких соглашений: "ргае- scriptis verbis agere " (искать посредством предписанных слов), вместо "per concepta verba agere", обычного для указания на процесс per formulas (GaL, 4,30). Возникло странное явление — actiones civiles in factum ⁵⁹. Специальный титул Дигест Юстиниана, посвященный это­му вопросу (D.19,5: 'De praescriptis verbis et in factum actionibus'), начинается с цепи фрагментов, объединяющих с мнением Папиниана суждения последних глав прокулианской (Ювенция Цельса) и саби-нианской (Сальвия Юлиана) школ. Такое единство указывает на сформировавшийся цивильный институт: interpretio iuris включила нестандартные синаллагматические соглашения в ius civile. Pap., 8 quaest, D. 19,5,1 pr-2:

Nonnumquam evenit, ut ces -    Нередко происходит, что в случае

santibus iudiciis proditis et vul - неприменимости установленных и

garibus actionibus, cum prop -   распространенных исков, когда мы

rium nomen invenire поп pos -   не можем найти собственного имени

sumus, facile descendemus ad    [данного отношения], мы легко при-

eas, quae in factum appellan -    бегаем к тем [искам], которые назы-

tur. sed ne res exemplis egeat,    ваются фактическими. Однако,

paucis адат.                          чтобы дело не осталось без приме-

1. Domino mercium in magist -   ров, я приведу немного.

rum navis, si sit incertum, ut - Лабеон пишет, что собственнику
rum navem conduxerit an тег- товара против командира корабля,
ces vehendas locaverit, civilem когда неясно, нанял ли он корабль или
actionem in factum esse dan - сдал товар для перевозки, следует
dam Labeo scribit.                   дать цивильный иск по факту.

2. Item si quis pretii explorandi Также если кто-либо передаст вещь
gratia rem tradat, neque depo - ради получения цены, то не будет
situm neque commodatum erit, ни поклажи, ни ссуды, но при нару-
sed поп exhibita fide in factum шении fides дается цивильный иск
civilis subicitur actio                no факту

⁵⁹ Современные исследователи уже не считают это противоречивое сочетание результатом позднейших интерполяций, как это делали в кон­це XIX — первой половине XX в. (например, И. А. Покровский).

536

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

Cels., 8 dig, D. 19,5,2:

(nam cum deficiant vulgaria     (ибо когда отсутствуют обычные

atque usitata actionum nomi -    и распространенные названия ис-

na, praescriptis verbis agen -     кое, следует вчинить иск посредст-

dum est),                                вом предписанных слов),

Iul, 14 dig, D. 19,5,3:

in quam necesse est confugere, к которому необходимо прибегнуть,

quotiens contractus existunt, поскольку существуют контракты,

quorum appellationes nullae для которых цивильным правом не

iure civili proditae sunt.           создано никаких названий.

Только в VI в. один из византийских профессоров права Сте­фаний (Bas, 11,1,7) назвал эти договоры безымянными контракта­ми ('аиоуица covakk ' ay \ iaxa); латинский термин "contractus innomi-nati" появился только в средние века.

Особенностью этих контрактов является то, что исполнение одного из предоставлений предшествует другому и, можно ска­зать, выступает в функции формы заключения сделки (оферты)⁶⁰. При этом контрактный характер возникающей на стороне выгодо-получателя обязанности сказывается в том, что при неисполне­нии в ответ на полученное предоставление возникнет ответст­венность в объеме положительного интереса кредитора. До при­знания такого соглашения контрактом в подобных случаях креди­тор мог защищаться либо посредством кондикционного иска об об­ратном истребовании предоставленной вещи, когда не последо­вало ожидаемого предоставления с другой стороны (condictio ob rem dati re non secuta), — при исполнении in dando, либо по­средством actio de dolo — при исполнении in faciendo. С появле­нием actio praescriptis verbis применение actio doli стало невоз­можным, так как этот иск субсидиарный, но оставалась альтерна­тива в виде кондикционного иска об истребовании предоставления в расчете на получение ответного, когда ответное не последова­ло — condictio causa data causa non secuta (D.12,4). В некоторых случаях альтернативным средством защиты мог выступать иск из соответствующего контракта, если интерпретатору удавалось согласовать состав дела с одним из признанных типов договоров.

⁶⁰ Только при Юстиниане стороне, которая первой исполнила собст­венное предоставление, дозволяется отойти от сделки и истребовать пре­доставленное обратно посредством condictio ex poenitentia ("poenitentia" — "раскаяние"), пока другая сторона не исполнила свое обязательство (см. интерполяции в текстах Ульпиана: D.12,4,3,2; 5 рг-2).

Глава 6. Безымянные контракты (contractus innominati)

537

Ulp., 11 aded, D. 18,1, 50:

Labeo scribit, si mihi biblio -      Лабеон пишет, что если ты мне

thecam ita vendideris, si    продашь библиотеку под условием,

decuriones Campani locum   что кампанские декурионы прода-

mihi vendidissent, in quo eam    дут мне участок, на котором я ее

ponerem, et per me stet, quo      расположу, и от меня зависит, что

minus id a Campanis impet -      я не потребовал этого от кампан-

гет, поп esse dubitandum,   цев, то не подлеокит сомнению, что

quin praescriptis verbis agi можно вчинить иск посредством

possit. ego etiam ex vendito      предписанных слов. Я же полагаю,

agi posse puto quasi impleta     что также можно вчинить иск из

condicione, cum per empto -     купли, как если бы условие осущест-

rem stet, quo minus implea -       вилось, если от покупателя зависит,

tur.                                       чтобы оно не исполнилось.

Если Лабеон усматривал в описанном случае контракт facio ut facias, то Ульпиан, следуя правилу о том, чтобы считать поте-стативное или смешанное условие осуществившимся, как только заинтересованная сторона воспрепятствует его наступлению, мо­жет говорить в даном случае о causa empti — составе договора купли.

Аналогия с реальными и консенсуальными контрактами при трактовке contractus innominati сказалась в том, что они также считались основанными на fides и по actio praescriptis verbis должник отвечал не только за dolus, но и за culpa (D.19,5,17,1—2; 20,2), и даже за custodia (D.13,6,10,1).

Некоторые из безымянных контрактов получили вместе с исковой защитой и признанием в плане ius civile собственные на­именования.

§1. Мена (permutatio)

Договор мены — это контракт do ut des. Сторона, испол­нившая свою обязанность по передаче вещи в собственность контрагента, в случае отсутствия ожидаемого предоставления от другой стороны истребует по actio praescriptis verbis удовлетворе­ния своего интереса в получении вещи (D.19,5,5,1); в этом его по­ложение подобно покупателю, уплатившему цену (D.19,1,1 pr; 19,1,21,3). Различие заключается в том, что предоставления при этом симметричны (Paul., 5 quaest, D. 19,5,5,1):

538

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

Et si quidem pecuniam dem, И если же я дам деньги, с тем
ut rem accipiam, emptio et чтобы получить вещь, то это
venditio est: sin autem rem купля-продажа, если же я дам
do, ut rem accipiam, quia поп вещь, с тем чтобы получить вещь,
placet permutationem rerum поскольку не считается, что мена
emjitionem esse, dubium поп является куплей, то нет сом-
est nasci civilem obligatio - нения, что возникает цивильное
пет, in qua actione id veniet, обязательство, и по этому иску
поп ut reddas quod acceperis, требуется не то, чтобы ты вер-
sed ut damneris mihi, quanti пул то, что получил, но чтобы
interest mea illud de quo ты был присужден в мою пользу к
convenit accipere...                  тому, каким был мой интерес по-

лучить то, о чем был уговор...

Если реальная оферта не привела к переходу собственности, другая сторона сможет потребовать исполнения обязанности dare, осуществив свое предоставление, или безнаказанно отказаться от исполнения. Сходным образом, если встречное предоставление не приведет к переносу собственности, кредитор может не только требовать свой интерес, но и добиваться возвращения полученно­го по condictio ob rem dati re non secuta. В случае невозможности встречного исполнения сторона, осуществившая предоставление первой, может лишь истребовать его обратно.

Cels., 3 dig., D. 12,4,16:

Dedi tibi pecuniam, ut mihi       Я дал тебе деньги, чтобы ты дал

Stichum dares: utrum id     мне Стиха: подходит ли этот

contractus genus pro portio -     контракт под тип купли-продажи

пе emptionis et venditionis   или здесь нет иного обязательст-

est, an nulla hie alia obligatio   ва, как из неисполнения в ответ

est quam ob rem dati re поп       на предоставление вещи? Я склоня-

secuta? in quod procluvior   юсь к последнему: и поэтому если

sum: et ideo, si mortuus est        Стих умрет, я смогу истребовать

Stichus, repetere possum     обратно то, что я тебе дал с тем,

quod ideo tibi dedi, ut mihi       чтобы ты дал мне Стиха. Пред-

Stichum dares, finge alienum     ставь, что Стих чужой, но ты его

esse Stichum, sed te tamen      тем не менее передал: я смогу

еит tradidisse: repetere a te      истребовать у тебя деньги, так

pecuniam potero, quia homi -     как ты не сделаешь этого человека

пет accipientis поп feceris...     собственностью принимающего...

Глава 6. Безымянные контракты (contractus innominati)

539

§2. Комиссия (aestimatum)

По договору комиссии одна сторона предоставляет другой свою вещь в собственность с тем, чтобы та продала ее за назна­ченную цену и вернула выручку. Контракт строится по схеме do ut facias. Отношение включает элементы контрактов emptio ven-ditio, locatio conductio operis и mandatum. Если продать вещь не удается, возврату подлежит полученное или его оценка (aestima­tum). Права кредитора защищает actio de aestimato, преду­смотренная в преторском эдикте (Ulp., 32 ad ed., D. 19,3,1 pr):

Actio de aestimato proponi -    Иск об оцененном предоставля-

tur tollendae dubitationis gra - ется ради преодоления сомнений:

tia: fuit enim magis dubita -       ибо существовало сильное сомне-

tum, cum res aestimata ven -       ние, когда оцененная вещь дается с

denda datur, utrum ex vendi -     тем, чтобы она была продана, воз-

to sit actio propter aestima -      никает ли иск из продажи из-за

tionem, an ex locato, quasi    оценки, или из заказа, как если бы

rem vendendam locasse vi -   считалось, что я сдал вещь под-

deor, an ex conducto, quasi     рядчику на продажу, или из найма,

operis conduxissem, an man -     как если бы я нанял услуги, или из

dati. melius itaque visum est      поручения. Итак, решено, что луч-

hanc actionem proponi...          ше предоставить этот иск...

Иск считался actio bonae fidei, как и все те, которые прежде предлагались для защиты этого отношения. В соответствии с эти­ми аналогиями понималась и ответственность комиссионера.

§3. Инспекция (datio ad inspiciendum)

По этому договору собственник передает свою вещь оценщи­ку (inspector) с тем, чтобы тот, установив цену вещи, вернул ее. Контракт строится по схеме facio ut facias: собственность на вещь не переходит и сделка обсуждается в оппозиции к договорам ссуды и поклажи (Pap. D.19,5,1,2). Первая гипотеза связана с тем, что оценщик может попросить вещь в собственных интересах (как в ситуации с кольцом, описанной Алфеном Варом: D.19,5,23), на­пример ради повышения или утверждения собственной квалифи­кации. Инспектор мог передать оцененную вещь третьему лицу как по приказу собственника, так и в своих интересах. В послед­нем случае отношение переходит в договор комиссии. В соот­ветствии с таким функциональным разнообразием сделки варь­ируется и ответственность инспектора, степень которой определя-

540

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

ется по принципу заинтересованности сторон — utilitas contra-hentium (Ulp., 29 ad Sab., D. 13,6,10,1):

Si rem inspectori dedi, an si -     Если я дал вещь оценщику, спра-

milis sit ei cui commodata res    шивается: подобно ли его положе-

est, quaeritur. et si quidem   *^ue ссудопринимателю. И если я

' ^ч                  о _ч»     Q_Qji [ _веи,_ъ] _{g моем} интересе, пока я

теа causa dedi, dum volo   _{хочу выяснитъ иену> он} будет от-

pretium exquirere, dolum mi -     вечатъ передо мной только за

hi tantum praestabit: si sui,      умысел; если же в его интересе, то

et custodiam: et ideo furti    и за сохранность вещи, и поэтому

habebit actonem.                    ^ем У ^бУ^дет принадлежать иск из

воровства.

В конце классической эпохи сфера применения actiones praescriptis verbis значительно расширилась. Так, мировая сделка (transactio) стала трактоваться как контракт. Сходным образом прекарное отношение (precarium) — предоставление вещи в пользование до востребования, которое отличалось от договора ссуды тем, что пользователь (прекариста) осуществлял владение и был управомочен на посессорные интердикты против третьих лиц, — не признавалось контрактом в классическую эпоху и уподоблялось дарению (D.43,26,14). Концессионер (precario dans) был защищен посредством специального interdictum de precario и не располагал исками (D.43,26,1,1—3). Когда при Юстиниане ему предоставляют actio praescriptis verbis, классические тексты соответствующим образом исправляют, квалифицируя прекарий как контракт (D.43,26,2,2; 19,2; 50,17,23).

Глава 7 Пакты (pacta)

Формальные требования к сделкам и строгая типизация кон­трактов в римском праве приводили к тому, что простое согла­шение сторон производило обязательственный эффект только в том случае, если causa obligationis соответствовала одному из консенсуальных контрактов. Только претор наделил соглашение в свободной форме — pactum — юридическим признанием в спе­циальном эдикте 'De pactis et conventionibus' (D.2,14,7,7): " Pacta conventa, quae neque dolo malo, neque adversus leges plebis scita senatus consulta edicta decreta principum neque quo fraus cui eorum fiat facta erunt, servabo " ("Я дам защиту пактам, заключенным не по злому умыслу, и не вопреки законам, плебисцитам, поста­новлениям сената, эдиктам и декретам принцепсов, и не во вред какому-либо из этих [нормативных актов]'). Защита частных соглашений, заключенных в свободной форме, осуществлялась в

Глава 7. Пакты (pacta)

541

форме искового возражения — exceptio pacti conventi, то есть была негативной, так как отсутствие causa obligationis не созда­вало почвы для иска (Ulp., 4 ad ed., D. 2,14,7,4):

Sed cum nulla subest causa, propter conventionem hie ⁶¹ constat поп posse constitui obligationem: igitur nuda pactio obligationem поп parit, sed parit exceptionem.