Часть I. Общее учение об обязательстве 43 страница

457

Тексты классиков о защите от намеренных действий должни­ка во вред кредиторам подверглись существенной переработке при составлении Дигест: юстиниановские юристы объединили in integrum restitutio ob fraudem с interdictum fraudatorium в осо­бый иск, названный ими actio Pauliana (по имени позднего клас­сика Юлия Павла, — Paul. D.22,1,38,4).

Глава 7 Гарантии обязательства

Мы видели, что первичное исполнение невозможно без содействия должника кредитору; принудить к исполнению нельзя. Зависимость кредитора от произвола должника компенси­руется ответственностью последнего, которая представляет со­бой форму косвенного принуждения к исполнению. Интерес кредитора может быть обеспечен и в других формах. В древ­ности, когда долг и ответственность не лежали на одном лице, кредитор получал в свою личную власть близких должника (vades и praedes) и исполнение служило их освобождению от личной зависимости от кредитора. Vades предоставлялись в ходе судебного разбирательства с целью гарантии появления должника в суде (в функции позднейшей cautio vadimonium sisti), а также при публичных процессах, заменяя собой пред­варительное заключение. Praedes давались в ходе процесса посредством legis actio sacramento (praedes sacramenti, praedes litis et vindiciarum), а также при договорах частных откупщи­ков с гражданскими общинами (Varro, de 1. 1., 5,40; Pauli ex F., 249 L; lex municip. Malacit, 64)^u.

С установлением гомогенности обязательства (когда и долг и ответственность признаются за одним лицом) развиваются формы личной и реальной гарантии обязательств. При личной гарантии в обязательственное отношение вводится дополнительное ответст­венное лицо — гарант. При реальной — устанавливается власть кредитора над вещами должника под условием неисполнения им обязательства.

¹¹ Эта форма удержалась до I в. н. з., но уже в эпоху Республики на смену заложникам пришла практика предоставления в залог земельных участков (praedia, откуда название откупщиков — praediatores), которые, как и praedes, подлежали продаже в случае неисполнения обязательства должником (lex municip. Malacit., 65; Cic, Phil.,2,78; Gai., 2,61). Эта об­ласть права оформляется в особое ius praediatorium, по которому давал консультации уже Кв.Муций (Cic, pro Balb.,20,45).

458

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

§1. Личные гарантии обязательства (поручительство)

Личные гарантии обязательства устанавливаются в форме adpromissio — дополнительной стипуляции третьего лица, заклю­чаемой одновременно с установлением основного обязательства. В соответствии со словами, произносимыми при установлении обя­занности поручителя (conceptio verborum), различают три формы личной гарантии: sponsio, fidepromissio и fideiussio¹². Уже в постклассический период две первые формы отмерли, и в текстах юстиниановской компиляции все упоминания о sponsio и fidepro­missio были заменены на fideiussio. Наши представления о фор­мах поручительства опираются в основном на сведения, содержа­щиеся в "Институциях" Гая.

Предмет ответственности поручителя не может превышать объем основного обязательства: он может обязаться только in eadem или in leviorem causam (no тому же или по более легкому основанию), но не in duriorem (не по более обременительному), как в отношении размера предоставления, так и в отношении сроков и условий (Gai., 3,126). Обязанность поручителя зависит от самого существования основного обязательства: с его прекраще­нием (исполнением или с наступлением невозможности исполне­ния) ответственность с гаранта, как правило, снимается.

С другой стороны, исполнение основного обязательства пору­чителем не ведет автоматически к возникновению на его стороне регрессного требования к основному должнику. Для этого между ними должно существовать отношение поручения (mandatum), то­гда должник отвечает перед гарантом по actio mandati contraria (Gai., 3,127). Действия поручителя — при наличии необходимых реквизитов¹³ — могут трактоваться и как ведение чужих дел без поручения (negotiorum gestio), тогда должник отвечает перед га­рантом, исполнившим обязательство за него, по actio negotiorum gestorum contraria.

¹² Sponsio была доступна только римским гражданам, так как пере-
грин не мог заключить обязательство посредством слова "spondeo" ("тор­
жественно обещаю"), но мог сказать лишь "fidepromitto" ("обещаю по
совести") или "fideiubeo" ("ручаюсь").

¹³ Квалификация отношения по модели negotiorum gestio исключа­
лась в следующих ситуациях: pro invito domino (когда дело велось
вопреки воле основного должника), pro ignorante (ввиду его неосве­
домленности), donandi animo (с целью одарить его), negotium suum ge-
rens (в собственных интересах). Напротив, поручительство в связи с
отсутствием основного должника (pro absente) приравнивалось к nego­
tiorum gestio (D.17,1,6,2; 20,1, 53).

Глава 7. Гарантии обязательства

459

Исторически первой формой личной гарантии является sponsio, которая представляет собой дополнительную стипуляцию третьего лица на пассивной стороне отношения, принимающего на себя ответственность за факт неисполнения обязательства основ­ным должником¹⁴. Отличие этой формы от древнего гетерогенного обязательства состоит только в том, что теперь основной должник также несет ответственность. Гарантируя объективный факт — поведение третьего лица, sponsor отчасти принимает обязатель­ство и на себя. Так, ничтожность основного обязательства (напри­мер, из-за того, что стипуляция была заключена женщиной или малолетним без auctoritas опекуна или на случай смерти кредито­ра — post mortem stipulatoris, — Gai., 3,119) не влечет за собой ничтожность sponsio. Sponsio недопустима при обязательствах in faciendo, имеющих своим объектом незаменимые вещи, то есть когда sponsor не мог бы исполнить предоставление самостоя­тельно. При наступлении невозможности исполнения, sponsor остается ответственным, хотя основной должник освобождается. В отличие от солидарного должника, sponsor несет ответственность даже в том случае, если невозможность исполнения наступает по вине основного должника. Первоначально sponsor не имел регрессного требования против основного должника, за которого он исполнил обязательство. В конце IV в. до н. э. lex Publilia предусмотрел право гаранта, уплатившего долг за основного должника (depensio), на manus iniectio pro iudicato для взыскания расходов. В рамках процесса per formulas регрессное требование осуществлялось посредством actio depensi, при которой объем от­ветственности удваивался.

Наряду со sponsio, с III в. до н. э. появляется параллельная adpromissio (в отличие от sponsio, доступная перегринам) — fide - promissio, которая подобна sponsio в основных чертах. Сущест­венным отличием является то, что на нее не распространяется режим регрессного требования, предусмотренный по lex Publilia, так как в ту эпоху fidepromissio еще не существовала. Дальней­шее законодательство распространяется и на fidepromissio.

В середине III в. lex Appuleia предусматривает регрессное требование гаранта, исполнившего основное обязательство, против других согарантов в соответствии с их долей, устанавливая своего рода товарищество между ними ("quandam societatem", — Gai., 3,122). В конце II в. до н. э. lex Furia de sponsu ограничивает ответственность гарантов двумя годами, после чего они автомати­чески освобождались. Этот же закон устанавливает, чтобы при

¹⁴ Sponsio не новирует основное обязательство: sponsor обещает "idem" (то же самое), а не "id, quod Titius debet" (то, что должен Тиций), как при stipulatio novatoria.

460

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

наличии нескольких гарантов каждый мог отвечать только в доле (beneficium divisionis). Последовавший вскоре закон Цицерея (lex Cicereia) допускал установление дополнительных гарантов даже по истечении некоторого времени с момента заключения основной стипуляции — adpromissio ex intervallo. При этом, развивая поло­жение о долевой ответственности гарантов, закон обязывал кре­дитора прямо объявить (praedicere palam et declarare) размер долга и количество уже имеющихся гарантов. Права гарантов защищались посредством praeiudicium ex lege Cicereia — особого предварительного судебного разбирательства, в ходе которого га­рант, доказавший ложность или отсутствие такого объявления со стороны кредитора, освобождался от ответственности (Gai., 3,123).

Наконец, при Сулле был принят закон (lex Cornelia), который запрещал принимать на себя гарантии по обязательствам в поль­зу одного кредитора больше чем на 20 тыс. сестерциев в год, так что поручитель, обязавшийся на большую сумму, отвечал только в объеме 20 тыс. (Gai., 3,124).

Этот закон распространялся и на третий вид личной гарантии — fideiussio, видимо, уже известный в это время. В отличие от sponsio и fidepromissio, ответственность по fideiussio переходит по наследству (Gai., 3,121). Lex Furia de sponsu не распространялся на fideiussio, и ответственность гаранта не имела временных огра­ничений ("perpetuo tenentur", — Ibid.). Поручители этого типа всегда отвечают солидарно, только в первой половине II в. н. э. epistula Hadriani предусмотрела и в подобном случае beneficium divisionis (Ibid.). В связи с этим interpretatio iuris распространила и на fideiussio режим, предусмотренный по lex Cicereia (Gai., 3,123). Fideiussor мог потребовать, чтобы его ответственность по иску соответствовала его доле. При денежном долге, если поручи­тель был готов исполнить обязательство полностью, кредитор принуждался передать ему свои иски к остальным поручителям, назначив его заместителем в процессе (procurator in rem suam).

Iul., 89 dig., D. 46,1,17:

Fideiussoribus succurri solet, Принято содействовать поручи-
ut stipulator compellatur ei, телям, так чтобы тому [из них],
qui solidum solvere paratur кто готов уплатить долг в це-
est, vendere ceterorum no - лом, стипулятор принуждался
mina.                                     продать свои требования к ос-

тальным.

Юридические трудности, возникавшие при этом в связи с тем, что с исполнением основного обязательства иски кредитора пога­шались, преодолевались с помощью фикции, что поручитель лишь

Глава 7. Гарантии обязательства

461

выкупает требования у кредитора ("...поп enim solutum accepit, sed quodammodo nomen debitoris vendidit" — "...ведь [кредитор] не полу­чил в качестве исполнения, а как бы продал требование должни­ка", — D.46,1,36). Это право называется beneficium cedendarum ac ­ tionum — привилегия на уступку искового требования.

При Юстиниане, когда новирующий эффект litis contestatio был отменен (С.8,40,28 а.531), процесс против гаранта оставлял в силе требование к основному должнику. Beneficium cedendarum actionum стало нормальным правом любого поручителя (Nov.,4,1 а.535).

Fideiussio допускалась не только при вербальных, но и при любых обязательствах¹⁵, даже натуральных (obligatio naturalis, — Gai., 3,119а), недействительных ни по ius civile, ни по ius hono­rarium. Однако при ничтожности основного обязательства fidei-ussor освобождался от ответственности; здесь выдерживается требование функциональной дополнительности, свойственное поручительству ("...horum obligatio accessio est principalis obligatio-nis" — "...их [гарантов] обязательство является дополнением к основному обязательству", — Gai., 3,126).

При Юстиниане получает всеобщее распространение порядок, по которому поручитель отвечает лишь в пределах того, что кре­дитору не удалось взыскать с основного должника (beneficium excussionis, — Nov., 4,1): поручитель, привлеченный к ответствен­ности, мог потребовать, чтобы прежде кредитор установил и при­вел в исполнение ("excussio" — "вытряхивание") процесс против основного должника.

§2. Реальные гарантии обязательства

Залоговое право может рассматриваться как особая группа прав на чужие вещи (iura in re aliena), так как сущность реально­го обеспечения исполнения заключается в установлении опреде­ленного права кредитора на вещь должника (или третьего ли­ца — гаранта исполнения). Два аспекта этого права — ius se ­ quelae (в средневековой терминологии) и ius praelationis — относятся к возможности удовлетвориться за счет вещи должни­ка, независимо от того, осталась ли вещь в сфере контроля долж­ника, и к преимуществу прав залогового кредитора на удовлет­ворение своего интереса за счет данной вещи перед всеми други­ми кредиторами. Последний аспект залогового права выделяется в оппозиции к общему правовому ожиданию всякого кредитора в отношении доли имущества должника, которое реализуется в случае неисполнения в форме участия в конкурсе при распро-

¹⁵ Со временем — даже при обязательствах ex delicto (D.46,1,8,5; 70,5).

462

Раздел VIII. Обязательственное право (часть 1)

даже. В то же время реальная гарантия обязательства представ­ляет собой особое правоотношение, зависимое от основного обязательства, при котором кредитор по основному обязательству выступает должником, а залогодатель — кредитором под услови­ем исполнения долга (или прекращения основного обязательства иным способом). Как только основное обязательство прекращает­ся, залогодатель получает требование к залогопринимателю о восстановлении своего полного права на вещь.

Развитие форм реальной гарантии обязательств связано с достигнутым уровнем согласования интересов по поводу вещей. Эволюция залогового права отражает исторические перемены в римском вещном праве и научной разработке форм принад­лежности.

Древнейшей формой реальной гарантии обязательства является fiducia cum creditore — фидуциарная сделка с креди­тором, при которой вещь должника передавалась кредитору по­средством обряда per aes et libram или in iure cessio, с тем чтобы кредитор (фидуциарий) удержал вещь у себя в случае неис­полнения или вернул ее должнику (фидуцианту) в случае полу­чения ожидаемого предоставления. Сама эта форма является сур­рогатом древней nexi datio, сохранившимся после отмены личной расправы (и гарантии в форме потенциального личного подчине­ния должника кредитору) по lex Poetelia Papiria 313 г. до н. э. Nexum (nexi datio) — это институт периода перехода к гомогенно­му обязательству, когда установление долга сопровождалось при­нятием должником на себя личной ответственности в форме под­верженности manus iniectio с последующей редукцией статуса (личной расправой и продажей в рабство trans Tiberim). Обяза­тельство прекращалось посредством solutio per aes et libram (nexi liberatio) — actus contrarius к nexi datio. Сходным образом fiducia cum creditore расторгалась в форме remancipatio — обратного ак­та посредством меди и весов. Отличие этих двух форм nexi datio друг от друга состоит в том, что при fiducia cum creditore власть кредитора над вещью устанавливается сразу, так что исполнение предстает формой выкупа вещи должником, тогда как при nexum переход должника (как рабочей силы — орегае) во власть креди­тора откладывается до выявления неисполнения (Varro., de 1.1., 7,105), так как в противном случае исполнение стало бы невоз­можным.

Fiducia cum creditore сохраняется и в классическую зпоху, но исчезает в постклассическую эпоху вместе с mancipatio и с in iure cessio, так что в текстах юстиниановскои компиляции слово "fiducia" везде заменено на "pignus". Только в "Институциях" Гая, "Сентенциях" Павла и в "Collatio" сохранились прямые упо-

Глава 7. Гарантии обязательства

463

минания института¹⁶. В текстах Дигест Юстиниана интерполяции выявляются на основе анализа палингенезии классических сочи­нений: установив, в какой части своего труда классик рассмат­ривал фидуциарную сделку, можно реконструировать первона­чальное содержание фрагментов, включенных в Дигесты¹⁷.

Режим фидуциарного соглашения вызвал в науке дискуссию, продолжающуюся по сей день. Проблема заключается в согласо­вании реального эффекта манципации или in iure cessio с обязан­ностью фидуциария возвратить фидуцианту вещь, данную в обес­печение исполнения основного обязательства (res fiduciae data). Господствующий подход предполагает, что в древности обязан­ность фидуциария носила моральный характер (на основе fides, которой отказывают в юридическом значении), а в предклас-сическую эпоху стала основываться на дополнительном соглаше­нии сторон (pactum fiduciae). Между тем права фидуцианта из сделки защищались посредством цивильной actio fiduciae — одно­го из древнейших исков bonae fidei (с формулой in ius concepta). Представляется, что обязанность фидуциария основывалась на особом заявлении (nuncupatio)¹⁸, которое он совершал во время манципационного акта (в соответствии с законом XII таблиц 6,1). Эта nuncupatio должна была отличаться от "MEUM ESSE AIO" стандартной манципации (или in iure cessio), нацеленной на пере­нос собственности. В пользу такого взгляда говорят известные особенности вещноправового положения сторон в результате сделки.

Если фидуциант произвольно завладевает вещью, данной в обеспечение обязательства, то акт не квалифицируется как кра­жа (furtum), даже если такой захват совершен до уплаты долга (Gai., 3,201). Этот факт говорит об однотипности положения сторон во владении. О том, что фидуциант сохраняет определенную юридически значимую связь с вещью, свидетельствует также его управомочение на обратное приобретение res fiduciae data no давности — usureceptio ex causa fiduciae, при котором даже не­движимые вещи приобретаются в течение года, а не двух, как

¹⁶ Сохранились также документы фидуциарных сделок I в. н. э.: на
двух табличках, найденных в 1887 г. в Помпеях (так называемая
mancipatio Pompeiana), и на медной доске, найденной в Испании в 1867 г.
(так называемая formula Baetica). См.: FIRA, III, p.292—294; 296—297.

¹⁷ Например, в комментариях к эдикту Гая, Ульпиана и Павла фиду­
циарной сделке были посвящены 10-я, 30-я и 31-я книги соответственно.

¹⁸ Текст pactum conventum содержится в документах: в mancipatio
Pompeiana (p.III) и в formula Baetica (1. 6 sqq), но по сути это lex mancipi —
волеизъявление, сделанное в контексте ритуала с целью модифициро­
вать его эффект.

464

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

при обычной usucapio (Gai., 2,59). Наконец, некоторые полномочия, связанные с вещью, по-прежнему принадлежат фидуцианту. Так, фидуциарий обязывался засчитывать плоды, полученные от ве­щи, в счет погашения долга (Paul.,Sent., 2,13,2) и не имел права продавать res fiduciae data без согласия фидуцианта (Ibid., 2,13,4). Фидуциант же мог ее продавать, хотя и был обязан передать вы­рученную цену кредитору в уплату долга (Ibid., 2,13,3); мог обе­щать вещь в приданое (in dotem promittere), отказывать ее по за­вещанию (legatum per praeceptionem); был пассивно управомочен на ноксальные иски (actio noxalis), если объектом фидуциарной сделки был раб (D.9,4,22 pr; 13,7,31), а также активно управомо­чен на иск из воровства (actio furti).

Такая однотипность вещноправового положения сторон в ре­зультате сделки per aes et libram может быть результатом разде­ления собственности (как в институте доверительной собственно­сти — trust — англо-американского права¹⁹), но может указывать и на особый статусный эффект древнего ритуала, когда каждый из контрагентов отчасти утрачивал собственную автономию и оба они оказывались обладателями-распорядителями вещи, как это свойственно древнейшей форме коммерческого оборота (usus auctoritas). Таким образом, можно считать, что сделка имела специфический вещноправовой эффект, в соответствии с синкре­тизмом вещноправовых и обязательственных субъективных юри­дических ситуаций в древности. Так, в систематике Сабина fi-ducia рассматривалась среди способов приобретения вещных прав²⁰.

Уже в конце III в. до н. э. развивается другая форма реаль­ной гарантии — pignus datum (или datio pignoris), реальный контракт установления залога, при котором к кредитору по основному обязательству переходит владение (possessio ad interdicta) вещью должника. Первоначально datio pignoris име­ла своим объектом только движимые вещи (D.50,16,238,2), что указывает на применимость этой формы к res пес mancipi, то­гда как залог res mancipi осуществлялся в форме fiducia. При­знание владения на стороне залогового кредитора приводит к тому, что должник, произвольно овладевая данной в залог ве­щью до исполнения долга, совершает кражу собственной вещи (Gai., 3,204).

¹⁹ Аналогия привлекательна не только сходством названия институтов
("trust" — "fiducia"), но также тем, что по common law между собствен­
ником-учредителем (settlor) и доверительным собственником (trustee) не
возникает никакого обязательства и акт имеет только реальный эффект.

²⁰ См.: Pomp., 35 ad Sab., D. 13,7,6; 8; 18,3,2; 46,3,26; 20,4,4; 50,16,181.

Глава 7. Гарантии обязательства

465

Залоговый кредитор был обязан вернуть должнику res pignori data по исполнении долга. Ожидания должника защищались по­средством actio pigneraticia (in personam), которая, видимо, име­ла две формулы: in ius и in factum concepta. Располагая владени­ем, залоговый кредитор был лишен прав пользования; нарушение квалифицировалось как кража пользования (furtum usus, — D.47, 2,55 рг). Плоды, приобретенные от вещи, залоговый кредитор был обязан засчитывать в счет погашения долга (D.36,4,5,21) или — при наличии специального соглашения ('avxixpn°^is) — ^в счет пога­шения процентов по долгу (D.20,1,11,1).

Удовлетворение кредитора за счет залога предусматривалось в особом пакте, по которому кредитор имел право продать залог в случае неисполнения — ius vendendi (известно уже Сервию Суль-пицию, — D.47,10,15,32). Должник при этом освобождался. Если выручка превышала размер долга, кредитор был обязан вернуть излишек (superfluum, или hyperocha, — D.20,4,20) должнику. В конце классической эпохи такое соглашение уже подразумевается при установлении залога. В дальнейшем допускается, чтобы, если покупателей не находилось, кредитор сам приобретал залог в соб­ственность на основании решения императора — impetratio iure dominii (C.8,33,1 a.229).

Другим способом было приобретение кредитором права соб­ственности на залог (pleno iure на res пес mancipi, in bonis esse — на res mancipi) в случае неисполнения, которое предусматрива­лось в особом соглашении — lex commissoria, сформулированном как отлагательное условие²¹. При этом кредитор не был обязан возвращать должнику излишки. Эта несправедливость стала од­ним из мотивов запрета lex commissoria при Константине (C.Th. 3, 2,1; С.8,34,3 а.326).

Со II в. до н. э. получает развитие и форма установления залога без перехода владения к кредитору — pignus conven ­ tion (conventio pignoris) или hypotheca. Первоначально разли­чение pignus от hypotheca было чисто терминологическим (D.20,1,5,1)²², термин "ипотека" утвердился для обозначения конвенциональной формы реальной гарантии только в конце классического периода.

²¹ Lex commissoria применялся и при fiducia cum creditore, но в этом
случае соглашение составлялось как отменительное условие: кредитор
оставался доверительным собственником, пока должник не исполнял
долг. Эта практика также указывает на специфику вещного права фиду-
циария, так как перенос собственности под отменительным условием
невозможен.

²² В отличие от современного права, где ипотека обычно устанавли­
вается на недвижимости, а залог на движимые вещи, в римском праве
выбор реальной или ипотечной формы залога не зависел от вида вещи.

466

Раздел VIII. Обязательственное право (часть 1)

Шр., 28 ad ed., D. 13,7,9,2:

Proprie pignus dicimus, quod   Мы называем залогом в собственном

ad creditorem transit, hypo -    смысле то, что переходит к креди-

thecam, cum поп transit пес      тору, ипотекой то — когда к креди-

possessio ad creditorem.          тору не переходит даже владение.

Именно в отношении pignus conventum, когда к кредитору не переходило владение, получили развитие особые преторские средства защиты залогового кредитора, которые определили вещ-ноправовой характер залогового права (как ius in re aliena). Пер­вое вмешательство (с начала I в. до н. э.) связано с предоставлением interdictum Salvianum — интердикта для получения владения (interdictum adipiscendae possessionis) вещами арендатора земельного участка, задолжавшего с уплатой ренты. Кредитор-арендодатель мог захватить все внесенное и ввезенное арендатором (invecta et illata) в соответствии с конструкцией договора аренды, ставшей нормой уже во II в. до н. э. (Cato, de agr., 149; D.20,2,4 pr).

В середине I в. до н. э. Сервий Сульпиций в качестве претора ввел actio Serviana — петиторный иск для защиты кредитора, посредством которого он мог истребовать invecta et illata у третьих лиц (D.20,1,10; 43,33,1,1), а позже — любую вещь, объект conventio pignoris. Уже в конце I в. до н. э. actio Serviana стала применяться и при pignus datum. Благодаря этому иску вещноправовое положение залогового кредитора оказалось сильнее, чем у всех третьих лиц, включая залогодателя (поэтому иск называется также vindicatio pignoris или actio pigneraticia in rem²³). Бонитарная собственность на стороне кредитора возникала с момента установления залога (при условии, что залогодатель был собственником вещи, по меньшей ме­ре — бонитарным), так что только исполнение долга могло восста­новить вещное право залогодателя. Иск имел формулу in factum и содержал arbitrium de restituendo, как все вещные иски:

Si paret inter A^um А^ит et            Если выяснится, что А.Агерий и

Lucium Titium convenisse, ut    Луций Тиций заключили со-

еа res qua de agitur A ⁰ A °         глашение, чтобы эта вещь, о кото-

pignori esset propter pecu - рой идет спор, была заложена

niam debitam, eamque rem   А. Агерию в обеспечение долга, и

tunc, cum conveniebat, in эта вещь, когда заключалось

bonis Lucii Ticii fuisse    соглашение, принадлежала  Луцию

eamque pecuniam neque   Тицию in bonis, и этот долг не был

²³ В эпоху поздней классики получает преобладание термин formula (actio) hypothecaria.

Глава 7. Гарантии обязательства

467

solutam neque eo nomine   ни исполнен, ни дано satisfactio ²⁴ no

satisfactum esse neque per   этому делу, и от А.Агерия не за-

А^ит А^ит stare quo minus         висит отсутствие исполнения, и

solvatur, nisi ea res a № №       если эта вещь не будет возвращена

arbitrio iudicis restituatur, Н.Негидием по приказу судьи, то

quanti ea res erit, tantam   присуди Н.Негидия уплатить А.Аге-

pecuniam Л^⁷⁷¹ Л^⁷⁷¹ А⁰ А⁰        рию столько, сколько будет стоить

condemna, si поп paret ab -    эта вещь; если не выяснится, оправ-

solvito.                                  дай.

Несовпадение имени ответчика (Н.Негидий) с именем залого­дателя (Л.Тиций) в формуле иска демонстрирует вещный харак­тер actio Serviana. Иск мог быть с успехом предъявлен и против последующих залогопринимателей, если одна и та же вещь была дана в залог несколько раз последовательно в связи с тем, что ее ценность значительно превышала размер долга. Первый кредитор имел преимущество перед последующими (prior tempore, potior iure — предшествующий по времени сильнее по праву)²⁵, что выражало исковое возражение о том, что вещь была дана в залог раньше, чем противнику, — exceptio rei sibi ante pignorata (D.20,4,12 pr и 7). Это возражение строилось на том основании, что при установлении последующего залога залогодатель уже не имел вещь in bonis (D.20,4,9,3) и условие, поставленное в intentio иска, не выдерживалось. Таким образом, залоговое право после­дующих кредиторов, также располагавших actio Serviana против третьих лиц, вступало в силу только с отменой залогового права предшественника. Однако, если последующий кредитор предлагал предшествующему исполнить долг вместо основного должника, его право на залог становилось сильнее — так называемое ius offerendi (Gai., 1. sing, de formhyp., D. 20,4,11,4):

Si paratus est posterior ere -      Если последующий кредитор готов

ditor priori creditori solvere   уплатить предшествующему кре-

quod ei debetur, videndum   дитору то, что ему должны, по-

est, an competat ei hypot -   смотрим, получит ли он ипотечный