Часть I. Общее учение об обязательстве 41 страница

С утверждением процесса per formulas, когда само определение предмета судебного разбирательства требовало дать денежное выра­жение объема ответственности (condemnatio pecuniaria), а личная расправа в исполнительном производстве была практически вытес­нена экспроприацией неоплатного должника с последующей распро­дажей всего его имущества с аукциона (bonorum proscriptio и vendi-

² Ливии (Liv., 8,28) относит событие к 326 г.

Глава 4. Предоставление

435

tio), имущественное содержание предмета обязательства (solvere ali-quam rem) становится нормой. Если интерес кредитора не имел имущественного характера, для юридизации отношения прибегали к stipulatio poenae — особому соглашению о денежном штрафе (иму­щественный характер которого был in re ipsa) на случай неиспол­нения (см. цит. ниже: D.45,1,38,17, где интерес кредитора противопо­ставляется необходимости сведения юридически значимого содер­жания предоставления к количественно определенному объекту — certa quantitas). Объектом предоставления становилась сумма штра­фа, тогда как ожидаемое от должника поведение оказывалось отла­гательным потестативным (зависимым от воли должника) условием наступления штрафной ответственности (poena committi), то есть становилось фактом, введенным в условие (in condicione), а не объ­ектом обязательства (in obligatione). Должник обязывался к испол­нению косвенным образом³.

Римская юридическая наука в зависимости от содержания пре­доставления различает следующие предметы обязательства:

— перевести собственность (dare),

— совершить определенные действия (facere),

— обеспечить, гарантировать (praestare).

Триада "dare — facere — praestare" имеет традиционный, а не научный смысл. Самое раннее ее употребление — в lex Rubria de Gallia Cisalpina (1.22) — соответствует ее лапидарному характе­ру, удержавшемуся и в преторском эдикте (например: D. 38,1,37 рг), и в классических текстах, где она призвана выразить все воз­можное разнообразие предоставлений (Gai., 4,2; D. 44,7,3 рг).

"Praestare" не является самостоятельной фигурой: иска с тре­бованием praestare в римском праве нет. Это понятие связано с идеей гарантии обязательства (от "praes stare" — "быть гарантом, praes") и относится к контрактной ответственности. "Praestare dolum (culpam)" означает отвечать в том случае, если причиной неисполнения станет умысел (или вина) должника; для указания на гарантию качества товара также используется "praestare" (D.21,2,31). Но нередко этот глагол получает обобщающий смысл, близкий к "предоставить", и указывает на предоставление вообще (D.39,2,7 рг; 40,7,9,2; 42,5,9 рг). Ответственность должника всякий раз наступает в случае отсутствия исполнения, то есть ненаступ­ления гарантированного события или деяния, и сводится к возме­щению убытков кредитору в объеме его интереса получить предо­ставление (id quod interest, — D.21,3,31).

³ Впрочем, обусловливать штрафом заключение брака все же счита­лось в классическую эпоху недопустимым (D.45,1,134 рг).

436

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

"Dare" относится к результату переноса собственности или установления специального вещного права. Если объектом dare был, например, раб (res mancipi), то dare oportere предполагало соверше­ние манципации или уступки вещи перед магистратом. Такое обяза­тельство становилось невыполнимым, в случае если до исполнения раб погибал или становился свободным. Если объектом dare является вещь, которая не принадлежит должнику, то он сможет исполнить обязательство, только предварительно приобретя ее в собственность (полную или бонитарную). Обязательство dare, объектом которого является вещь кредитора, ничтожно, так как собственник не может получить в собственность свою вещь (Gai., 3,99).

Формулы исков, которыми защищались требования по обя­зательствам dare из договора, имели intentio certa, так что даже манципация покалеченного или ослабленного раба приводила к исполнению обязательства. Таким образом, по actio certi кредитор не может рассчитывать даже на удовлетворение своего негатив­ного интереса (как если бы обязательства вообще не было).

"Facere" означает любое предоставление (включая dare: D.50,16,218), но собственно относится к совершению определенных действий (или к воздержанию от действий — поп facere) в пользу кредитора независимо от вещноправового эффекта акта. Если должник обязан совершить манципацию вообще, то содержанием предоставления является facere, а не dare, хотя результатом манци­пации может стать перенос собственности (если должник был собственником данной вещи).

Формулы исков, посредством которых защищались требова­ния из обязательств facere, имели intentio incerta и давали возможность истребовать положительный интерес кредитора. Глагол "inter-esse" (быть между, составлять разницу) указывает на различие между имущественным положением кредитора, ожидавшимся в случае своевременного и полного исполнения, и тем, в котором он оказался в результате неисполнения. Эта раз­ница допускает денежное выражение, определение которого отдается на усмотрение судьи в преторских исках непосред­ственно в condemnatio: "id quod interest" ("насколько он был заинтересован"), а в цивильных — в intentio incerta: "quidquid ob earn rem dare facere oportet (ex fide bona)" — "все, что по это­му делу следует дать, сделать" ("в соответствии с принципом bona fides" — добавление для исков bonae fidei). При расчете учитывались не только имущественные потери кредитора (damnum emergens, в средневековой терминологии), но и упу­щенная выгода (lucrum cessans)⁴.

⁴ Оппозиция " damnum — lucrum " известна классикам (D.13,4,2,8).

Глава 4. Предоставление

437

В отличие от положительного интереса, негативный (отрица­тельный) интерес кредитора рассчитывается из сопоставления его актуального имущественного положения и того, в каком он нахо­дился бы, если бы сделка вообще не была заключена. Этот подход также выработался в iudicia bonae fidei и применялся в случае взыскания ответственности за dolus in contrahendo посредством иска из данного контракта (например, за продажу res extra com-mercium). Неимущественный интерес (моральный ущерб и т. п.) правовыми формами не учитывался.

Личный характер предоставления должен соблюдаться на обеих сторонах обязательственного отношения: невозможно при­нять на себя ответственность за поведение третьих лиц, так же как невозможно установить обязательстэо в пользу лица, отлич­ного от кредитора.

" Alteri stipulari nemo potest " ("Никто не может стипулиро-ватъ в пользу третьего лица"), — установил в конце II в. до н. э. Квинт Муций, подчеркивая необходимость совпадения сторон в обязательстве со сторонами в сделке (ср. Q.Mucius in D.50,17,73,4). В противном случае выгодополучатель должен иметь и требова­ние к должнику, то есть возникнет отношение прямого представи­тельства между стипулятором и выгодополучателем.

Ulp., 49 ad Sab., D. 45,1,38,17:

Alteri stipulari nemo potest, praeterquam si serous domi ­ no, filius patri stipuletur: inventae sunt enim huius - modi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest: ceterum ut alii detur, nihil interest mea. plane si velim hoc facere, poenam stipulari conveniet, ut, si ita factum поп sit, ut comprehensum est, commit - tetur stipulatio etiam ei, cuius nihil interest: poenam enim cum stipulatur quis, поп illud inspicitur, quid intersit, sed quae sit quantitas quaeque condicio stipulationis.

Никто не может стипулироватъ в пользу третьего лица, разве что если раб заключит стипуляцию в пользу господина, сын — в пользу домовладыки: ибо обязательства такого рода созданы для того, чтобы всякий мог приобре­тать то, что ему выгодно, тогда как в мой интерес не входит, чтобы было да­но другому. Конечно, если я захочу это сделать, следует заключить штраф­ную стипуляцию, чтобы, если не будет сделано так, как было уговорено, штраф­ная ответственность наступала даже в пользу того, чей интерес ничтожен: ведь когда с кем-нибудь заключается штрафная стипуляция, имеет значение не его интерес, а чтобы предметом стипуляции было какое-либо количе­ство.

438

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

Stipulatio poenae позволяет также установить ответствен­ность за поведение третьих лиц (1.3,19,21), тогда как стипуляция, предмет которой непосредственно составляет factum alienum, ни­чтожна (D.45,1,38,2). Наконец, возможна интерпретация ответст­венности за объективный факт как за неисполнение, если интерес кредитора в его наступлении (или ненаступлении) был обеспечен обязательством должника, например, при гарантии качества това­ра (D.21,3,31) или при гарантии покупателю спокойного владения товаром (stipulatio habere licere)⁵.

Классическая юриспруденция, однако, допускает обязатель­ство, при котором предоставление должно быть осуществлено в пользу третьего лица, хотя оно при этом лишено возможности по­требовать исполнения. Пандектисты усматривали в соглашениях такого рода контракты, заключенные как бы в пользу третьих лиц, так как юридически обязательство существует только меж­ду сторонами в сделке. Признание такого обязательства основано на предположении заинтересованности кредитора в выгоде третье­го лица (если оно, например, по отношению к нему само высту­пает кредитором). Intentio incerta при обязанности in faciendo по­зволяла защитить кредитора, заинтересованного в исполнении, независимо от того, кто выступал в роли выгодополучателя по та­кому обязательству: "quidquid dare facere oportere". В эпоху поздней классики признавалась действительной даже стипуляция dare в пользу третьего лица, лишь бы наличествовал интерес са­мого кредитора. В соответствии с этим, предметом такой стипу-ляции не считалась certa pecunia (определенная сумма денег) или certa res (определенная вещь) и требование кредитора защища­лось посредством actio incerti ex stipulatu.

С требованием личного характера обязательства связано правило: "АЪ heredis persona obligatio incipere поп potest " — "Обязательство не может брать начало от лица наследника" (Gai., 3,158). Сделка, нацеленная на установление обязательства, одной из сторон в кото­ром должен был быть не сам участник, а только его наследник, являлась ничтожной. В соответствии с этим правилом считалась ни­чтожной стипуляция dare после смерти стороны в сделке, но была действительна стипуляция dare в момент смерти (например, должни­ка: "Cum morieris dari spondes?" — "Обещаешь дать, когда будешь умирать?"): считалось, что она получает силу в самом конце жизни

⁵ В последнем случае Ульпиан считает, что должник обеспечивает владение покупателя, гарантируя отсутствие притязаний лишь со своей стороны и со стороны своих наследников (D.45,1,38 pr). Такая интер­претация продиктована именно правилом: " Nemo... alienum factum promittendo obligatur " ("Никто... не заключает обязательства, давая обещание о поведении третьего лица").

Глава 4. Предоставление

439

участника сделки ("in novissimum vitae tempus", — GaL, 3,100). Не­удачная формулировка в первом случае исключала такое толкование и лишала стипуляцию силы из-за ее несоответствия логике правовой конструкции ("inelegans esse visum est" — "стала считаться неадек­ватной", — говорит Гай о подмене лица в обязательстве наслед­ником стороны в сделке).

Правило имело формальное значение, не создавая практи­ческих препятствий для установления начального срока сделки посредством ссылки на смерть одной из сторон. Юстиниан отме­нил его, признавая примат воли контрагентов над формой (С.8,37,11; 1.3,19,13).

Принцип формального равенства сторон в обязательстве не допускает, чтобы определение содержания предоставления было оставлено на произвольное усмотрение одной из них. Для установления обязательства необходима фиксация его предмета и соответственно — объективность в определении содержания тре­буемого от должника поведения. Требование определенности предоставления выразилось в решении отдельных казусов. Рги-dentes обсуждают, считается ли содержание обязательства опре­деленным, если размер предоставления указан опосредованно — per relationem. Например, цена за товар — объем обязанности dare, возлагаемой на покупателя, — может быть установлена в размере цены, в свое время уплаченной за этот товар продавцом (D. 18,1,7,1). Объем товара может быть выражен через указание на содержимое склада или сундука и т. д. Некоторые юристы (уже Офилий для определения цены, — GaL, 3,140) допускали об­ращение к суждению третьего лица, чья справедливость не вызы­вает сомнения у сторон, — arbitrium boni viri ⁶. Характеристика vir bonus (добрый муж) выражает нормативный характер поведе­ния лица, способный обеспечить объективность ожидаемого реше­ния. В отличие от этого arbitrium merum — произвольное суждение (выражение средневековых интерпретаторов) субъек­тивно и потому недопустимо. При условии соразмерности (спра­ведливости) суждения определение содержания предоставления может быть оставлено на усмотрение заинтересованной (даже пассивной) стороны: например, размер алиментов для вольноот­пущенников наследодателя, отказанных им по завещанию, могут определять наследники, но по справедливости ("arbitrio boni viri", — Mod. D.34,1,5). В таком случае одно лицо выступает в разных ро­лях: как сторона в отношении и как третейский судья, формально признанный незаинтересованным лицом. Сходная проблема встает и

⁶ Сомнения классических юристов в возможности определения цены arbitrio boni viri разрешает в позитивном смысле Юстиниан (С.4,38,15).

440

Раздел VIII. Обязательственное право (часть 1)

в отношении третьего лица, приглашенного для определения обя­занностей сторон, например долей в товариществе (D. 17,2,6; 76; 80).

Если для arbitrium выбрано третье лицо, то оно не может быть заменено в рамках данного соглашения, например стипуля-ции (D.45,1,43), так что его отказ от вынесения суждения сделает стипуляцию ничтожной (D. 45,1,44). Зависимость сторон от арбит­ра как от объективного фактора — один из критериев определе­ния содержания предоставления per relationem. В противном случае имеет место суждение самих сторон, договаривающихся о содержании предоставления. Так, формула договора подряда, представленная у Катона (Cato, agr., 149), оставляет определение объема работ на усмотрение подрядчика, но с условием утвер­ждения его решения заказчиком в форме одобрения результата труда — opus locatum.

Предоставление должно быть возможным: " Impossibilium nul ­ la obligatio est " ("Обязательство с невозможным предметом ни­чтожно"). В этом определении Цельса (D.50,17,185), данном в контексте купли-продажи, отмечено необходимое качество пред­мета обязательства как такового. Правило относится к изначаль­ной невозможности исполнения. Ничтожно обязательство, если объект обещанного предоставления не существует в природе, на­пример гиппоцентавр (hyppocentauros, — D.45,1,97 pr) или унич­тоженное пожаром здание (D.18,1,57 pr); если обещано физически невозможное, например построить многоэтажный дом за один день (insulam aedificare) или (что в наше время уже не кажется невозможным) дать в тот же день в Карфагене то, что стипули-ровано в Риме (D.13,4,2,6). Стипуляция facere такого рода естест­венным образом предполагает начальный срок (D.45,1,14; 73 pr).

Ничтожно обязательство, если предоставление невозможно юридически (Gai., 3,97):

Si quod dari stipulamur tale                Если то, что мы стипулируем

sit, ut dari поп possit, inutilis             дать в собственность, таково, что

est stipulatio, velut si quis               ^не может быть дано в собствен-

hominem liherum quern ser -                     ^ность > ^ипуляция ничтожна; на-

j г,.  .                    пример, если кто-то стипулиру-

vum esse credebat, aut mor-                    ^{r   r} _{a        a}  -,       I- я ~

.                          em, чтобы ему был дан свободный

tuum quern vivum esse                       _{человек> которого он} считал рабом,

credebat, aut locum sacrum                _или мертвый, которого он считал

vel religiosum quern putabat               живым, или священное или религи-

humani iuris esse, dari < sti -              озное место, которое он считал ве-

puletur >.                                                     щъю человеческого права.

В случае обмана контрагента (dolus in contrahendo) взыскание по торжественным сделкам, как стипуляция, невозможно, так как

Глава 4. Предоставление

441

они ничтожны, но (помимо ответственности по actio doli) допу­скается по сделкам bonae fidei в объеме положительного интереса по иску из контракта, хотя ожидаемого эффекта сделка не произ­водит. Например, если объектом купли-продажи стала res sacra, religiosa или publica (D. 18,1,6 pr). Mod., 5 reg., D. 18,1,62,1:

Qui nesciens loca sacra vel Тот, кто по незнанию купил свя- religiosa vel publica pro pri - щечный, или религиозный, или об- vatis comparavit, licet emptio щественный участок как частный, поп teneat, ex empto tamen хотя сделка не имеет эффекта, од- adversus venditorem experie - нако он успегино вчиняет иск из tur, ut consequatur quod in - купли против продавца с тем, terfuit eius, ne deciperetur. чтобы истребовать то, что со­ставляло его интерес не быть об­манутым.

Предоставление должно быть дозволенным: если исполнение обязательства противоречит праву или добрым нравам (contra ius vel bonos mores), сделка изначально ничтожна в плане ius civile.

§2. Обязательства альтернативные и родовые

Специфика объекта предоставления может сказываться на субъективной юридической ситуации сторон в обязательстве. Сторо­ны могут предусмотреть возможность гибели вещи — объекта пре­доставления или сомневаться в возможности совершения определен­ных действий. Тогда предметом обязательства становятся несколько альтернативных предоставлений, например: дать раба Стиха или Памфила, сделать что-либо или уплатить определенную сумму. Сущность альтернативного обязательства в том, что его предметом являются оба возможных предоставления, но оно прекращается исполнением одного из них. Если впоследствии выявляется невоз­можность исполнения одного из предоставлений, обязательство тем не менее сохраняется, но его предметом остается только возможное предоставление: обязательство как бы концентрируется на одном из предоставлений.

От альтернативного обязательства следует отличать обяза­тельство с возможной заменой исполнения (cum facultate solu­tionis): здесь должник управомочен предложить взамен установ­ленного предоставления другое. Предметом факультативного обязательства является только одно предоставление, и привходя­щая невозможность его исполнения прекращает обязательство. Например, при ноксальной ответственности предметом обязатель­ства домовладыки является выдача подвластного потерпевшему, тогда как возмещение ущерба представляет собой лишь факуль­тативную замену исполнения: гибель подвластного или его осво-

442

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

бождение из-под власти будет означать наступление невоз­можности исполнения и прекращение обязательства. Учение о факультативных обязательствах разработано в средние века: prudentes не прибегали к этой конструкции для описания инсти­тутов римского права, таких, как упомянутая ответственность По actio noxalis; специфика alternatio (термин римский: D.13,4,2,3) была для них ясна и без этого противопоставления.

Соглашение о непредъявлении требования (pactum de non petendo) в отношении одного из альтернативных предоставлений не распространяется на обязательство в целом, и иск по поводу другого предоставления не может быть опровергнут исковым возражением о состоявшемся соглашении (exceptio pacti conventi). Но новация или acceptilatio одного из альтернативных предоставлений прекращает обязательство в целом.

Если в соглашении не было указано обратное, право выбора при­надлежало должнику⁷, и его выбор (electio) не определял объект предоставления окончательно: должник сохранял право изменить ре­шение вплоть до исполнения (ius variandi). Определенность могла быть усилена установлением срока выбора (D.31,11,1). Если выбор отдавался на усмотрение третьего лица, кредитор получал право на иск не ранее, чем объект предоставления становился определенным (D.45,1,141,1). Если выбор принадлежал кредитору, то определение предоставления происходило вместе с предъявлением искового тре­бования (Pomp., 15 ad Q.Muc, D. 45,1,112 pr):

Si quis stipulatus sit Stichum     Если кому-то был обещан по сти-

aut Pamphilum, utrum ipse   пуляции Стих или Памфил, кого из

vellet: quern elegerit, petet et is них он захочет сам, то, кого он вы-

erit solus in obligatione. an берет, того и требует по иску и

autem mutare voluntatem   только тот станет предметом

possit et ad alterius petitionem обязательства. Но [чтобы выяс-

transire, quaerentibus respici - нить], можно ли изменить волю и

endus exit sermo stipulationis,   перейти к требованию другого, во-

utrumne talis sit, ' quern vo - прощающим следует изучить слова

luerd an ' quern volam: nam si   стипуляции, были ли они таковы:

talis fuerit ' quern voluerd, cum "кого захочу" или "кого хочу"; ибо

semel elegerit, mutare volun -   если они были: "кого захочу", то, од-

tatem поп poterit: si vero нажды выбрав, он не может менять

tractum habeat sermo illius et   волю; если же его слова содержали

sit talis ' quern volam ', donee протяженность и были таковы:

iudicium dictet, mutandi pote -   "кого хочу", то он, пока не устано-

statem habebit.                       вит процесс, имеет право менять

свой выбор.

⁷ Необходимое исключение относится к legatum per vindicationem, когда легатарий сразу становится собственником отказанной по завеща­нию вещи: альтернативный выбор вещи принадлежит ему.

Глава 4. Предоставление

443

Если невозможность исполнения одного из альтернативных предоставлений наступила по вине должника, то ius variandi (potestas mutandi) кредитора сводится к возможности выбора ме­жду истребованием предоставления, оставшегося возможным, и aestimatio — оценкой своего интереса (положительного или отри­цательного — в зависимости от иска) в получении другого. Если выбор принадлежал должнику, то привходящая невозможность исполнения одного из предоставлений по его вине просто приво­дит к концентрации предмета обязательства, как если бы это от него не зависело, так что, если в дальнейшем под действием не­преодолимой силы исполнение оставшегося предоставления ста­нет невозможным, обязательство прекратится и должник будет свободен.

Если объектом предоставления являются родовые вещи (genus), то существенно определение их количества и качества: тогда должник может по своему выбору осуществить замену и выдать кредитору указанное количество таких вещей (например, двоих фракийских рабов, десять мер сицилийской пшеницы и т. д.). При родовом обязательстве наступление невозможности исполнения исключено: genus nusquam perit {родовые вещи нико­гда не гибнут).

Если родовая вещь такова, что ее замена невозможна (например, весь урожай вина такой-то местности такого-то года) — genus limitatum, то возможность предоставления будет проблематична и обязательство родовым не считается (хотя может считаться неопре­деленным — obligatio incerti, например, если объектом является уро­жай будущего года).

Для выполнения требования определенности предоставления необходима надлежащая конкретизация объекта родового обя­зательства. Так, объектом обязательства не может быть дом вооб­ще, но может быть любой дом, принадлежащий данному лицу (D.30,71 pr).

Ulp., 22 ad ed., D. 45,1,75 pr-1:

Ubi autem поп apparet, quid Там же, где неясно, что, какого ка -
quale quantumque est in чества, сколько является объектом
stipulatione, incertam esse sti- стипуляции, следует сказать, что
pulatione dicendum est.            стипуляция неопределенна.

1. Ergo si qui fundum sine Итак, если кто - либо стипулирует,
propria appellatione vel komi- что ему следует дать поле, не добав -
пет generaliter sine proprio ляя его названия, или раба вообще, без
nomine aut vinum frumen- его имени, или вино или продоволъ -
tumve sine qualitate dari sibi ствие без указания качества, то он
stipulatur, incertum deducit in заключает стипуляцию с неопреде -
obligationem.                          ленным предметом.

444

Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)

Указание имени раба или названия имения лишит обяза­тельство родового характера. Однако обязательство останется ро­довым, если его предметом является заменимая вещь, несмотря на строгое указание количества и качества предоставления. Когда содержание предоставления определено таким образом, что возможность замены теряет экономическое значение, требование кредитора защищается посредством иска с intentio certa (condictio или actio certi ex testamento при legatum per vindicationem). Если возможность замены создает содержательную неопределенность предоставления (когда должник вплоть до исполнения сохраняет ius variandi), интерес кредитора преследуется по actio incerti.

§3. Обязательства неделимые и солидарные

Если сторона в обязательственном отношении представлена несколькими лицами, получает значение принципиальная дели­мость предоставления, чтобы каждый из кредиторов мог истре­бовать свою долю, а каждый из должников — исполнить свою часть обязанности. Обязательства dare обычно делимы, за исключением тех случаев, когда объектом является сервитут или право пользования (usus). Обязательства facere неделимы⁸.

Неделимое предоставление не может быть ни исполнено, ни истребовано по частям (per partes), поэтому отношение конст­руируется в соответствии с принципом избирательной солидар­ности: активной (при множестве кредиторов, когда каждый из них одинаково управомочен потребовать у должника исполнения в свою пользу) или пассивной (при множестве должников, когда с каждого из них может быть истребовано исполнение по обяза­тельству). Исполнение в пользу одного из кредиторов (при актив­ной солидарности) или со стороны одного из должников (при пас­сивной) прекращает солидарное обязательство полностью. Этим избирательная солидарность отличается от кумулятивной (воз­можной только на пассивной стороне отношения), когда должники ex delicto отвечают каждый сполна (in solidum) и исполнение со стороны одного из них не освобождает остальных.

Режим солидарности действует только в отношении первона­чальных участников отношения: среди наследников должников или кредиторов обязательство делится ipso iure в соответствии с их долями (по закону XII таблиц 5,9). Уже Марк Порций Катон (в 15-й книге "De iure civili") отмечал, что разделения обязательства

⁸ Возможно, делимо обязательство, предметом которого являются орегае — регулярное исполнение в пользу другого лица определенных услуг, объем которых исчисляется рабочим временем. Однако оно считалось обязательством in dando.

Глава 4. Предоставление

445

между наследниками не происходит только в том случае, если оно неделимо (individuus), например, заключается в том, чтобы установить сервитут (D.45,1,4,1).

Солидарное обязательство может возникнуть помимо воли сторон и определяться самой природой их положения в граж­данском обороте: например, среди нескольких опекунов или среди домовладыки и подвластных в отношении какого-либо требова­ния, защищенного иском из категории actiones adiecticiae quali-tatis. Солидарность устанавливается намеренно в результате со­глашения сторон при контрактах bonae fidei, по воле насле­додателя при legatum per damnationem, когда он обременял обязанностью dare нескольких наследников (пассивная соли­дарность) или одного в пользу нескольких легатариев (активная), а также из корреальной стипуляции, когда ее текст (conceptio verborum) составлен так, чтобы обеспечить участие нескольких лиц (reus) на пассивной (reus promittendi) или на активной (reus stipulandi) стороне отношения. Для создания солидарности на пассивной стороне кредитор обращался с одинаковым запросом к нескольким будущим должникам (D.45,2,4); установление актив­ной солидарности достигалось добавлением к стипуляции первого кредитора идентичных запросов других кредиторов к тому же должнику. Существенным для солидарного обязательства явля­ется идентичность предоставления (idem debitum), хотя возмож­ны вариации в отношении условий, гарантий, срока и места исполнения.