Основные схемы приобретения будущей недвижимости

 

В настоящее время основным одобряемым законодательством способом приобретения жилья на первичном рынке является заключение договора участия в долевом строительстве. Для регулирования взаимоотношений участника долевого строительства (дольщика) и застройщика принят специальный Закон о долевом строительстве, предусматривающий множество требований к застройщику и гарантий, предоставляемых дольщику.

Требования Закона о долевом строительстве не распространяются на строительство тех объектов, разрешение на строительство которых было получено до вступления этого закона в силу, т.е. до 1 апреля 2005 г. Конечно, сегодня довольно сложно встретить объект, строительство которого началось более 12 лет назад и все еще не закончилось, но, тем не менее, иногда такие объекты встречаются. Привлекать деньги для их строительства застройщики могут и без заключения договоров участия в долевом строительстве, хотя желающему приобрести такой объект, наверное, стоит десять раз подумать, прежде чем вкладываться в строительство, которое не может завершиться столь долгое время.

Наличие жестких требований к застройщику и гарантий для дольщика вызывает у многих застройщиков вполне естественное желание обойти их, заключая с дольщиками соглашения, формально не подпадающие под действие этого закона, но также направленные на привлечение денег под строительство объектов, которые не существуют на момент уплаты денег. Между тем сам закон существенно ограничивает их в такой возможности.

Согласно ч. 2 ст. 1 Закона о долевом строительстве привлечение денежных средств граждан, связанное с приобретением ими жилых помещений в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств не введены в эксплуатацию, допускается только:

1) на основании договора участия в долевом строительстве;

2) путем выпуска облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение жилых помещений;

3) жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами.

При этом стоит заметить, что выпуск жилищных сертификатов распространен очень мало, так как требования к их эмитентам и контроль за ними еще более строгие. В связи с этим застройщики не особенно стремятся реализовывать строящиеся ими помещения таким образом.

Строительство с помощью жилищно-строительных или жилищных накопительных кооперативов тоже имеет свои особенности, порой не очень приятные для застройщиков (о них будет сказано чуть позже). Так что застройщики и хотели бы, но зачастую не могут предлагать жилье на первичном рынке иначе, чем по договорам участия в долевом строительстве.

К таким договорам относятся инвестиционные договоры, основанные на законодательстве об инвестициях и предполагающие вложение инвестором (дольщиком) денежных средств в строительство, осуществляемое застройщиком, с последующим получением инвестором в собственность той части построенного объекта, которая соответствует размеру его инвестиций.

Также это может быть предварительный договор купли-продажи, предусматривающий не возникновение у покупателя права собственности на объект непосредственно по завершении строительства, а заключение после такого завершения с ним основного договора купли-продажи либо договора продажи будущей недвижимости, согласно которому продавец (застройщик) получает денежные средства сейчас, а передать объект должен будет только лишь после его достройки.

При каких условиях заключение таких соглашений легально и каковы последствия их заключения в отсутствие таких условий?

Как видно из текста закона, ограничения по возможным способам привлечения денежных средств застройщиками действуют при наличии одновременно следующих условий:

- привлекаются средства физических лиц;

- целью является строительство жилых помещений в многоквартирных домах;

- средства привлекаются до ввода такого дома в эксплуатацию.

Таким образом, чтобы обойти требование заключения договора участия в долевом строительстве, застройщик может прибегнуть к исключению любого из этих условий.

Например, застройщики зачастую заключают первоначальный договор о приобретении строящегося жилого помещения не с гражданином-потребителем напрямую, а с организацией. В одних случаях эти организации связаны с застройщиком и выступают, по сути, в роли его торгового дома. В других случаях эти организации - подрядчики, выполняющие работы на строящемся объекте, и такие договоры с ними заключаются в целях расчетов за выполненные ими работы. Впоследствии же такие организации уступают свои права на получение в будущем (когда дом будет достроен) жилых помещений гражданам и получают от таких граждан плату за эти уступаемые права. После уступки такой гражданин становится обладателем права на получение в будущем объекта.

Само по себе приобретение жилья через уступку права на получение его по договору абсолютно правомерно. Но порой застройщик начинает рассуждать следующим образом. Если первичный договор заключается не с гражданином, а с организацией, то установленные в ч. 2 ст. 1 Закона о долевом строительстве ограничения не применяются. Значит, можно заключать не договор участия в долевом строительстве, а какой-нибудь иной договор: инвестиционный или предварительный, или договор продажи будущей недвижимости - называться они могут по-разному. При этом застройщик может не соответствовать тем требованиям, которые необходимы для правомерного заключения договора участия в долевом строительстве.

Однако при уступке действует общее правило о том, что нельзя передать больше прав, чем уступавший имел сам.

В результате уступка прав по таким договорам от организации или индивидуального предпринимателя к гражданину-потребителю может выглядеть как явный обход закона: застройщик, чтобы не выполнять требования Закона о долевом строительстве, просто использует промежуточное звено в виде организации и тем самым лишает потребителя его законных прав.

Борьба с таким обходом закона ведется в двух направлениях.

Во-первых, в силу ч. 3 ст. 1 Закона о долевом строительстве запрещается уступка гражданам-потребителям прав по договорам о приобретении недвижимости в будущем, если такие договоры заключены не в соответствии с Законом о долевом строительстве. Но такой запрет оказался не слишком действенным. Люди настолько стремятся приобрести жилье, что готовы заключать договоры и не соответствующие закону. Лишать таких людей, особенно уже заплативших деньги за уступку, любых прав и признавать недействительными их договоры было бы слишком жестоко и несправедливо.

Поэтому в судебной практике выработалось второе направление борьбы с обходом застройщиками требований Закона о долевом строительстве: суды, обнаружив, что заключенное сторонами соглашение предполагает получение денег застройщиком за еще находящийся в процессе строительства объект, констатируют, что фактически между сторонами сложились отношения из договора об участии в долевом строительстве, и предоставляют гражданину ту же защиту, которую он имел бы, если бы договор был заключен в полном соответствии с требованиями Закона о долевом строительстве.

Другой способ избежать применения Закона о долевом строительстве - предлагать помещения не в многоквартирных жилых домах. Конечно, если человек строит для себя индивидуальный жилой дом, то никакое долевое строительство ему не нужно: доли в застройке делить не с кем. В этом случае вполне достаточно заключения договора строительного подряда на возведение такого дома. Но как только появляется необходимость построить нечто большее, чем индивидуальный дом, этот закон уже должен применяться.

Так, например, несмотря на то что по своим потребительским качествам таунхаусы очень близки к индивидуальным жилым домам, на их строительство распространяется действие Закона о долевом строительстве. Это связано с тем, что в ч. 2.3 ст. 1 Закона о долевом строительстве прямо указано, что он применяется к строительству жилых домов блокированной застройки, состоящих из трех или более блоков.

Чтобы избежать применения Закона о долевом строительстве, застройщики в некоторых случаях начинают строить апартаменты, т.е. формально - нежилые помещения, которые по своему функционалу полностью соответствуют жилью. Но и эта калитка тоже захлопнута судебной практикой: при возникновении споров суды, увидев, что речь идет о привлечении денег под строительство фактически жилых помещений, без сомнений начинают применять Закон о долевом строительстве и к таким отношениям.

Наконец, избежать применения этого закона можно, если денежные средства привлекаются после ввода дома в эксплуатацию. Другое дело, что застройщику деньги нужны непосредственно во время стройки и ждать окончания строительства экономически невыгодно.

Чтобы совместить и нежелание руководствоваться Законом о долевом строительстве, и желание получить деньги за еще не построенный объект, некоторые застройщики заключают предварительные договоры, договоры о резервировании, в которых заранее определяют, какой объект должен быть построен, а денежные средства от гражданина принимают на основании другого договора - как правило, заемного типа. Здесь, правда, такие застройщики рискуют еще и привлечением их к ответственности за незаконную банковскую деятельность, поскольку систематическое привлечение взаймы денежных средств граждан - это именно банковская деятельность, но дольщику это мало интересно. Для него намного важнее, как он сможет защитить свои права на получение недвижимости. В этом случае на защиту граждан также встает судебная практика. При рассмотрении судом спора, связанного с заключением и нарушением таких соглашений, при условии, что в суде будет доказана взаимная связь предварительного договора и договора займа, будут применены правила Закона о долевом строительстве, несмотря на то что формально договор об участии в долевом строительстве не заключался.

Таким образом, если застройщик предлагает вместо договора об участии в долевом строительстве заключить инвестиционный договор, договор о продаже будущей недвижимости, предварительный договор купли-продажи, договор о резервировании или какое-либо другое соглашение - фантазия по наименованию таких соглашений очень богата - и при этом утверждает, что на это соглашение не будут распространяться правила о долевом строительстве, а договор, соответственно, не будет зарегистрирован, гражданину, намеревающемуся приобрести жилье таким способом, нужно оценить для себя, при этом не по формальным признакам, а по сути, соответствует ли такой договор долевому строительству, и если да, то следует понимать, что к такому договору - если дело дойдет до суда - все равно будут применяться нормы Закона о долевом строительстве.

Вспомним условия, при наличии которых к отношениям будет применяться Закон о долевом строительстве.

Во-первых, привлечение средств физических лиц. То есть получение денег не только от организаций или индивидуальных предпринимателей, но и от обычных людей. При этом большую гарантию признания отношений подпадающими под действие Закона о долевом строительстве даст систематичность такого привлечения. Ее можно доказать, например, рекламными материалами, предлагающими к покупке жилье в конкретном доме, самим фактом заключения договоров с разными людьми (если, конечно, удастся достоверно узнать, что такие договоры заключаются). О том, что первичная продажа, предположим, осуществляется юридическому лицу с последующей уступкой гражданам исключительно в целях обхода требований Закона о долевом строительстве, может свидетельствовать также взаимная связь между застройщиком и таким юридическим лицом - первичным приобретателем: например, совпадение учредителей организаций или их руководителей (выяснить это можно с помощью информации из ЕГРЮЛ на сайте ФНС России (https://egrul.nalog.ru/)).

Во-вторых, строительство жилья в многоквартирном доме. Здесь не должно смущать формальное описание приобретаемых помещений и дома как нежилых. Если по всем своим признакам здание предназначено для проживания (в отдельных номерах-апартаментах присутствуют не только санузлы, но и места для размещения кухни; отсутствие обычных для гостиниц услуг прачечной, уборки номера; продажа отдельных апартаментов в собственность; использование проектно-планировочных решений жилых домов), то оно в случае возникновения спора будет признано жилым.

В-третьих, это привлечение денежных средств в обмен на помещения, которые будут построены позднее. Имеет значение не столько формальный момент заключения договора и перечисления по нему денег, сколько сущностный: когда именно - вне зависимости от юридического оформления - деньги были уплачены дольщиком застройщику. Если это произошло до того, как объект был достроен (а факт завершения строительства определяется выдачей разрешения на ввод здания в эксплуатацию), то мы имеем дело с долевым строительством. А то, что с точки зрения оформления деньги были первоначально переданы, например, по договору займа, и лишь потом - после ввода здания в эксплуатацию вместо возврата займа застройщик зачел их в счет стоимости жилья - уже не столь важно.

Если все эти признаки есть в наличии, то дольщик может, конечно, согласиться с заключением договора, не являющегося договором участия в долевом строительстве, - Закон о долевом строительстве защитит его. Но надо понимать, что добиваться такой защиты, возможно, придется в суде, - добровольно застройщик с ней вряд ли согласится, иначе зачем же ему было прибегать к обходным схемам. Кроме этого, отсутствие государственной регистрации договора создает возможность для "двойных продаж" - во многом для борьбы с ними в 2004 году был принят Закон о долевом строительстве, и нежелание застройщика следовать его правилам может означать, что он намерен прибегнуть к таким "двойным продажам".

Как видим, защита дольщиков при заключении договоров о приобретении строящегося жилья, не соответствующих Закону о долевом строительстве, строится в основном путем признания за ними тех же прав, которые дает закон дольщику, заключившему договор в соответствии с его требованиями.

Впрочем, на основании ч. 2.1 ст. 1 Закона о долевом строительстве у дольщика есть еще один способ защиты: по его заявлению заключенный в обход закона договор в судебном порядке может быть признан недействительным. В случае такого признания застройщик обязан возвратить дольщику все полученные от него деньги и возместить все убытки. Однако этот способ защиты применяется крайне редко, так как предполагает утрату дольщиком всех прав на строящийся объект в обмен на право получения денег. Но сам по себе вопрос об оспаривании договора и возврате хоть чего-нибудь встает обычно тогда, когда денег у застройщика уже нет и взять с него нечего. Именно по этой причине дольщики предпочитают попытать счастья в борьбе хотя бы за ту часть объекта, которая была построена, чем признавать недействительным договор и получать эфемерное денежное требование.

Мы рассмотрели случаи, в которых застройщики в обход закона не заключают договор участия в долевом строительстве, а заключают другие договоры. В то же время не стоит забывать, что договор участия в долевом строительстве - это хотя и самый распространенный, но далеко не единственный легальный способ приобретения жилья на первичном рынке. Далее разберем другие способы.

Строительство жилья на основании договора подряда может осуществляться, если речь идет о строительстве индивидуального жилого дома либо жилого дома блокированной застройки не более чем на два блока. Еще одним обязательным условием, необходимым для того, чтобы получить жилье таким образом, является наличие у гражданина прав на земельный участок, на котором будет осуществляться строительство. Это может быть либо право собственности, либо аренда, в условиях которой предусмотрено право на строительство дома. Если права на земельный участок принадлежат застройщику, то первичное право собственности на построенный дом также будет получено именно им. Последующая передача дома в этом случае осуществляется на основании договора купли-продажи и с юридической точки зрения будет уже вторичным приобретением, а не первичным.

Чтобы правомерно построить дом, необходимо получить разрешение на строительство, а значит - подготовить предварительно проект дома. Такая работа поручается специальным архитектурным бюро, на которые возлагается ответственность за соответствие их проекта не только пожеланиям клиента, но и строительным правилам. Заключая договор на проектирование с ними, нужно указывать, что архитектор отвечает за такое соответствие, и по возможности увязывать полную оплату с получением разрешения на строительство. Как вариант - поручать получение такого разрешения той же фирме, которая разрабатывала проект. При заключении договора подряда на строительство дома необходимо предусмотреть сроки начала и завершения строительства, а также меры ответственности за их нарушение. Объем работ должен определяться проектной документацией. По завершении строительства необходимо получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, на основании которого будет зарегистрировано право собственности на дом.

Возвращаясь к многоквартирным домам, отметим, что приобретение жилья посредством жилищных сертификатов, допускаемое Законом о долевом строительстве, распространено очень слабо, а сами такие сертификаты выдаются крайне редко и в особых случаях, связанных обычно с предоставлением жилья государством. По этой причине не будем отдельно рассматривать этот способ.

Гораздо более распространены жилищно-строительные кооперативы. В Законе о долевом строительстве упоминаются еще и жилищные накопительные кооперативы, но они распространены крайне мало. По данным сайта ФНС России, на всю страну зарегистрировано менее 200 жилищных накопительных кооперативов, при том что жилищно-строительных - более 23 тыс., поэтому в дальнейшем будем рассматривать только особенности приобретения жилья в жилищно-строительных кооперативах, тем более что их отличия от накопительных кооперативов совершенно несущественны.

Приобретение квартиры в ЖСК - один из немногих случаев в нашем современном законодательстве, когда право собственности возникает независимо от его регистрации в ЕГРН. Согласно п. 4 ст. 218 ГК РФ член ЖСК становится собственником помещения с момента полной выплаты своего паевого взноса - при условии, конечно, что такая квартира к этому моменту уже существует: невозможно стать собственником того, чего нет. Поскольку в наше время паевой взнос обычно выплачивается задолго до окончания строительства дома, член ЖСК в большинстве случаев становится собственником с момента ввода этого дома в эксплуатацию. В дальнейшем регистрация его права производится на основании предоставленных кооперативом документов о полной выплате паевого взноса.

Документальное оформление вступления в ЖСК, в отличие от заключения договора участия в долевом строительстве, не предполагает государственной регистрации. На ЖСК не распространяются применяемые к застройщикам требования о размере минимального уставного капитала, предоставлении обеспечения своих обязательств, подготовке проекта будущего дома, составлении и публикации проектной декларации. Если по договорам участия в долевом строительстве застройщик может привлекать денежные средства только после получения разрешения на строительство, то ЖСК может быть создан и начать собирать деньги задолго и до получения разрешения, и до приобретения прав на земельный участок, на котором будет осуществляться строительство. Это все предопределяет большую популярность ЖСК среди застройщиков.

Но у всякой медали есть оборотная сторона, есть она и у ЖСК.

Во-первых, если гражданин заключает договор участия в долевом строительстве, то его взаимоотношения с застройщиком строятся как отношения контрагентов: один платит деньги, другой - осуществляет строительство в установленные сроки и с установленными требованиями по качеству получаемого объекта. Если застройщик ненадлежащим образом исполняет свои обязательства перед дольщиком, он несет предусмотренную законом ответственность. Возникающие у застройщика сложности с исполнением обязательств, в принципе, безразличны для дольщика: как застройщик сможет исполнить свои обязательства - его личное дело. Зачастую, вступая в ЖСК, люди ожидают того же: что они будут платить деньги, а за них им построят жилье и передадут его в собственность. Но принципиальное отличие ЖСК от долевого строительства в том, что ЖСК - это корпорация, вступая в которую, пайщик приобретает не право на получение жилья, а права участника этой корпорации (право на участие в голосовании, избрании правления, проверку финансово-хозяйственной деятельности кооператива). И в том случае, если кооператив не завершает строительство в срок или осуществляет его некачественно, пайщик не может предъявить к нему претензии и потребовать уплаты неустойки. В ответ на такое желание ему будет сказано, что это его собственная организация, он является ее участником, и если ему что-то не нравится в деятельности этой организации, он имеет полное право проголосовать за смену правления, в том числе предложить свою кандидатуру в качестве председателя правления. Разумеется, в реальности мало кто из пайщиков кооператива в состоянии быть председателем правления ЖСК, да и вообще хоть сколько-нибудь активно участвовать в деятельности кооператива. Застройщики, создающие ЖСК для привлечения денежных средств, также даже не предполагают, что пайщики захотят воспользоваться своими правами по управлению кооперативом, и даже порой заключают с пайщиками отдельные соглашения о том, что голосование на общих собраниях пайщиков будут от их имени осуществлять сотрудники застройщика. Тем самым в действительности ни застройщик, ни пайщик не строят свои отношения в ЖСК как отношения организации и ее участника, они точно также строятся по принципу контрагентов: один платит деньги, другой - строит. Но эта система работает только до первого сбоя. Как только при строительстве начинаются проблемы, любые претензии пайщиков могут быть парированы ссылкой на то, что они сами являются членами кооператива, и все финансово-хозяйственные операции, которые были совершены - это результат их голосования на собрании пайщиков. Получается, что пайщики ЖСК несравнимо хуже защищены от нарушения условий строительства, чем дольщики. И это лишь первая из проблем.

Во-вторых, закон предусматривает, что прием в члены кооператива производится на основании утверждения решения о таком приеме общим собранием или конференцией членов кооператива. Правление ЖСК производит только предварительную проверку заявления лица, желающего вступить в кооператив. Однако в действительности в ЖСК, созданных застройщиками, практически никогда не проводятся ни собрания, ни конференции членов кооператива, да пайщики и не стремятся в них участвовать, ведь обычное восприятие ситуации строится по той же модели: "Я заплатил деньги - мне за них строят жилье", больше ни на что пайщик не рассчитывает. В результате многие пайщики ЖСК не имеют надлежаще оформленных (т.е. утвержденных общим собранием) документов об их принятии в члены кооператива, а значит, могут столкнуться с проблемами при защите своих прав. Вместо этого с пайщиками ЖСК зачастую заключаются договоры о порядке внесения паевых взносов, которые многие считают эквивалентом договора участия в долевом строительстве. Однако законом для пайщиков ЖСК вообще никаких договоров не предусмотрено: их права на пай подтверждаются решением об их принятии в члены кооператива, а взаимоотношения между пайщиком и кооперативом регламентируются не договором, а уставом ЖСК.

Отсюда происходит и ненадлежащее оформление уступки прав пайщиков. Не секрет, что существует целый рынок прав на получение жилья в будущем. Свои права уступают за деньги дольщики по договорам участия в долевом строительстве, покупатели по договорам купли-продажи, так же - и пайщики ЖСК. Необходимость уступки может быть связана с желанием не дожидаться окончания строительства, а получить деньги непосредственно сейчас, отпадением необходимости в объекте, много еще чем. При этом мало кто знает, что законом вообще не предусмотрена уступка пая в ЖСК. С юридической точки зрения такая уступка будет выглядеть как выход из ЖСК прежнего пайщика и вступление нового. Но при этом нет никакой гарантии, что новый пайщик получит те же самые права, которые были у прежнего. Более того, и выход прежнего, и вступление нового пайщика может оказаться совершенным ненадлежащим образом, в итоге в будущем породить споры о том, правильно ли был осуществлен выход и правомерно ли вступил в кооператив новый пайщик.

Наконец, учет прав пайщиков на жилые помещения осуществляется самим кооперативом. Вследствие этого правление ЖСК всегда имеет возможность убрать из документов информацию о чем-либо не угодившем ему пайщике, например, о том, который слишком активно интересовался делами кооператива и пытался реализовать на практике свои права по участию в управлении им. Конечно, впоследствии - если у него сохранились документы о вступлении в кооператив и, самое главное, о внесенных им платежах - он может защищать свои права в суде, но за это время его (точнее - подлежавшее передаче ему) помещение может оказаться переданным уже совершенно другому лицу, которое окажется добросовестным приобретателем. В этом плане регистрация договоров участия в долевом строительстве государственными органами в ЕГРН выглядит намного надежнее.

Третья беда ЖСК - неопределенность прав и обязанностей пайщика. В отличие от долевого строительства, где практически все вопросы прописаны в законе, в ЖСК многие важные вопросы отданы на откуп регулированию внутренними актами кооператива, в первую очередь - его уставом. Но многие ли, вступая в ЖСК, утруждают себя ознакомлением с ним и, тем более, в дальнейшем следят за тем, чтобы положения устава не нарушались ни при приеме в члены ЖСК, ни в ходе дальнейшей его деятельности? Практически никто. Между тем в уставе, который составляется в момент создания ЖСК (а значит, если кооператив был создан застройщиком, содержание устава было полностью определено им), могут содержаться положения, накладывающие на пайщика множество дополнительных обязанностей и предоставляющие кооперативу дополнительные права, позволяющие, в частности, исключить неугодного пайщика из кооператива, не предоставив ему помещения и даже возвратив ему значительно меньше того, чем было им внесено.

Так, уставами ЖСК нередко предусматриваются, наряду с паевыми взносами, разные платежи - периодические, вступительный и т.д. Вся совокупность этих платежей формирует общую стоимость приобретаемого объекта, однако в случае выхода пайщика из ЖСК возврату ему будет подлежать лишь паевой взнос, который может оказаться лишь меньшей частью от всей этой суммы.

Возможно, что приобретение жилья через ЖСК сейчас было обрисовано слишком мрачными красками. Действительно, имеется множество примеров успешного решения людьми своего жилищного вопроса с помощью ЖСК, однако надо понимать, что здесь огромное значение приобретают такие тяжело оцениваемые факторы, как порядочность правления ЖСК, личные взаимоотношения между пайщиком и членами правления, готовность или неготовность совместно решать возникающие в ходе строительства проблемы. С учетом того, что строительство всегда отнимает немало времени, даже если в начале отношений все было хорошо, они вполне могут испортиться со временем, и тогда все те неприятные особенности такого способа приобретения жилья могут отразиться на человеке в полной мере. В целом ЖСК, являясь действительно работающим инструментом решения жилищной проблемы, мало приспособлен к индустриальному строительству, при котором пайщик только лишь платит, а застройщик - только лишь строит. Участие в ЖСК предполагает намного большую вовлеченность пайщика в сам процесс строительства, его сотрудничество - кооперацию с застройщиком. При строительстве современных многоквартирных домов, комплексов с сотнями, а то и тысячами квартир, с полным отчуждением пайщика от процесса строительства, добиться такого взаимодействия между сторонами оказывается практически невозможно, ЖСК перестает соответствовать своей природе. В то же время при строительстве домов с небольшим количеством квартир вполне возможно достижение необходимой степени взаимодействия, при которой ЖСК будет работать именно так, как он должен работать.