Физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. 21 страница

Из приведенной нормы ГК РФ следует, что для выявления недобросовестной конкуренции необходимо доказать наличие конкурентных отношений между заявителем и ответчиком, а также факт преждепользования обозначением со стороны заявителя <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление ФАС ЦО от 3 июня 2013 г. по делу N А09-7629/2012.

 

5. Под использованием для целей установления акта недобросовестной конкуренции в соответствии с комментируемой статьей также понимаются действия правообладателя товарного знака, прямо направленные на причинение убытков или нанесение ущерба деловой репутации конкурента, использующего данный знак задолго до подачи заявки на его регистрацию для целей индивидуализации товаров или услуг, однородных товарам или услугам, на которые распространяется правовая охрана данного товарного знака.

То есть речь идет о препятствовании со стороны правообладателя в использовании конкурентом такого обозначения.

Данное препятствование может быть выражено в направлении писем, претензий, требований заключить лицензионный договор на право использования данного товарного знака, подаче искового заявления в арбитражный суд о прекращении незаконного использования товарного знака и выплате компенсации, направлении обращений в правоохранительные органы, осуществлении действий по включению данного товарного знака в Таможенный реестр прав на интеллектуальную собственность, а также направлении заявлений о недобросовестной конкуренции в антимонопольный орган.

Аналогичное толкование дано в Справке Президиума СИП, в которой указывается на следующее.

Если до даты приоритета товарного знака спорное обозначение широко использовалось третьими лицами (например, конкурентами, в том числе наравне с последующим правообладателем), регистрация товарного знака одним из конкурентов могла быть произведена исключительно с целью устранения присутствия третьих лиц на рынке определенного товара. Такая регистрация не соответствует основной функции товарного знака по индивидуализации товаров правообладателя.

При рассмотрении судом вопроса о том, является ли регистрация обозначения в качестве товарного знака актом недобросовестной конкуренции, в качестве критерия недобросовестного поведения может быть принято во внимание последующее (после регистрации) поведение правообладателя.

Такое последующее поведение лица, зарегистрировавшего в качестве товарного знака обозначение, ранее использовавшееся им наравне с иными лицами, например, может состоять в действиях по вытеснению конкурентов с рынка путем предъявления в суд требований о пресечении использования спорного обозначения.

6. Толкование, изложенное в Справке, основывается на судебной практике, среди которой целесообразно выделить следующие примеры.

Так, ФАС России было вынесено решение от 21 ноября 2011 г. по делу N 1-14/152-11 о действиях ЗАО "Натур Продукт Интернэшнл", связанных с приобретением и использованием исключительных прав на словесный товарный знак "АнтиГриппин" по свидетельству от 20 апреля 2010 г. N 406816 (дата приоритета 3 июня 2009 г.) и комбинированные товарные знаки, содержащие охраняемый словесный элемент "АнтиГриппин" по свидетельствам от 20 марта 2009 г. N 375093, 375094 (дата приоритета 27 марта 2007 г.) <1>. Ранее ФАС России по заявлению ЗАО "Натур Продукт Интернэшнл" было возбуждено дело N 1-14/116-11 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "НПО "Антивирал" по признакам нарушения п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, выразившегося в реализации лекарственных препаратов, маркированных обозначением "Антигриппин-АНВИ" и "Антигриппин-Максимум", сходных до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N 375093, 375094, 406816.

--------------------------------

<1>Постановление ФАС МО от 18 октября 2012 г. по делу N А40-4504/2012.

 

Однако в ходе рассмотрения дела N 1-14/116-11 о нарушении антимонопольного законодательства ЗАО "НПО "Антивирал" в ФАС России были представлены материалы, доказывающие, что ЗАО "НПО "Антивирал" использовал наименование "Антигриппин" до даты регистрации ЗАО "Натур Продукт Интернэшнл" лекарственного средства под торговым наименованием "Антигриппин", до начала введения ответчиком зарегистрированного им препарата в гражданский оборот на территории РФ и вплоть до даты приоритета товарных знаков по свидетельствам N 375093, 375094, 406816. Указанные обстоятельства стали основанием для возбуждения дела N 1-14/152-11 и вынесения итогового решения <1>.

--------------------------------

<1> http://fas.gov.ru/solutions/solutions_33701.html

 

В случае осуществления правообладателем действий, направленных на препятствование тем или иным образом в использовании обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком, в случае его использования до даты приоритета товарного знака такие действия могут причинить убытки хозяйствующему субъекту (например, в случае осуществления таможенными органами действий по приостановлению выпуска товара данного хозяйствующего субъекта <1>, с размещением на них обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком, включенным в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности) или вред его деловой репутации (например, в случае возбуждения в отношении его дела об административном правонарушении, судебного разбирательства сведения об указанных фактах могут стать известными контрагентам и потребителям).

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление ФАС МО от 16 марта 2012 г. по делу N А40-54063/11-147-461.

 

При этом в качестве недобросовестной конкуренции антимонопольным органом были рассмотрены действия не по отношению к одному из конкурентов, а по отношению к нескольким компаниям одновременно, в виде действий одного из поставщиков (импортеров) товара иностранного производства, который умышленно приобрел исключительные права на товарный знак, индивидуализирующий поставляемые товары без разрешения правообладателя (производителя) и предъявил требования к иным поставщикам данного товара по прекращению его поставок в виду незаконного использования последними вновь зарегистрированного товарного знака <1>.

--------------------------------

<1>Постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2013 г. N 14186/12.

 

Таким образом, правовая конструкция комментируемой статьи в данной части является близкой правовой конструкции ст. 10 ГК РФ, установившей запрет на злоупотребление гражданскими правами, на их недобросовестное использование и использование в целях ограничения конкуренции.

Данный факт неоднократно подтвержден правоприменительной практикой и подчеркнут в том числе в п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации", в котором дается описание спора, связанного с приобретением Компанией "Акай Юниверсал Индастриз Лтд" (Гонконг) исключительных прав на товарный знак Akai.

7. Вместе с тем следует иметь в виду, что в качестве недобросовестной конкуренции в соответствии с комментируемой статьей не могут быть признаны действия хозяйствующего субъекта по приобретению исключительных прав на товарный знак, если спорное обозначение приобрело широкую известность благодаря хозяйственной деятельности и инвестициям такого правообладателя, имевшими место до регистрации товарного знака. Изложенное подтверждается Справкой Президиума СИП.

8. Отдельно следует рассмотреть правоприменительную практику, связанную с квалификацией в качестве недобросовестной конкуренции действий, связанных с приобретением и использованием исключительных прав на так называемые "советские бренды".

Недобросовестной конкуренцией ФАС России признаются действия по приобретению и использованию исключительных прав на "советский" товарный знак, которые совершены хозяйствующим субъектом, не являющимся правопреемником советского предприятия, которое разработало данное обозначение <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: дело о плавленых сырах "Омичка" - Постановление 9 ААС от 24 мая 2010 г. N 09АП-6100/2010-АК; дело о детских велосипедах "Конек-Горбунок" - Постановление ФАС МО от 10 декабря 2012 г. по делу N А40-16148/12-130-149).

 

Вместе с тем преимущественно в практике антимонопольного органа встречаются ситуации, когда правовой оценке на предмет соответствия требованиям Закона о защите конкуренции подлежат действия по недобросовестному приобретению и использованию "советского" товарного знака хозяйствующим субъектом, являющимся правопреемником советского предприятия, которое не разработало данное обозначение, а только лишь его использовало на основании распорядительных документов государственных органов СССР. То есть правообладатель "советского" товарного знака использовал данное обозначение наряду с другими советскими предприятиями, также получившими его в директивном порядке, но не имел отношения к разработке данного обозначения. Получив исключительные права на такой "советский" товарный знак, правообладатель зачастую предпринимает действия по недопущению использования тождественных или сходных до степени смешения обозначений для индивидуализации однородных товаров хозяйствующими субъектами - конкурентами, которые также являются правопреемниками соответствующего советского предприятия.

Важной для данной категории дел стала правовая позиция КС РФ, изложенная в его Определении от 1 апреля 2008 г. N 450-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества "Московский завод плавленых сыров "КАРАТ" на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 4 и пункта 2 статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", статьи 4 и части 2 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции", пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Следует отметить, что основанием для обращения ЗАО "Московский завод плавленых сыров "Карат" в КС РФ было решение Краснодарского УФАС России от 2 ноября 2005 г. N 124, в соответствии с которым действия данного хозяйствующего субъекта по приобретению и использованию комбинированных товарных знаков со словесными обозначениями "Дружба" и "Карат" были признаны актом недобросовестной конкуренции в соответствии с п. 2 ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г.

КС РФ указал, что как положения ранее действующего в данной части Закона о конкуренции 1991 г., так и положения ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции "как направленные на пресечение недобросовестной конкуренции, позволяющие признавать действия, в том числе связанные с регистрацией и (или) использованием известных советских товарных знаков, актом недобросовестной конкуренции с последующим рассмотрением федеральным патентным ведомством вопроса о полной или частичной недействительности регистрации средства индивидуализации продукции (выполнения работ, оказания услуг), не противоречат правовой природе товарного знака, не являются препятствием для реализации добросовестным правообладателем зарегистрированного товарного знака своего исключительного права использовать его любым не противоречащим закону способом, распоряжаться товарным знаком и разрешать или запрещать его использование другими лицами и ограничивают права хозяйствующих субъектов, закрепленные в статьях 17 (часть 3), 19 (часть 1) и 34 Конституции РФ, в той мере, в какой согласно статье 55 (часть 3) Конституции РФ это необходимо в целях защиты прав и законных интересов других лиц".

Данная правовая позиция получила свое широкое развитие в правоприменительной практике.

Так, например, в качестве недобросовестной конкуренции в соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции ФАС России были квалифицированы действия ОАО "Русский Продукт" (правопреемника Московского пищевого комбината - предприятия пищевой промышленности СССР), связанные с приобретением исключительных прав на словесный товарный знак "Летний" по свидетельству N 287331, представляющий собой словесное обозначение, широко используемое несколькими независимыми производственными предприятиями СССР в качестве средства индивидуализации производимых растворимых кофейных напитков, и использованием данных прав путем препятствования своему конкуренту ОАО "Комбинат детского питания и пищевых концентратов" (правопреемнику Ленинградского пищевого комбината - предприятия пищевой промышленности СССР) в использовании словесного обозначения "Летний" в качестве наименования кофейных напитков <1>.

--------------------------------

<1>Постановление ФАС МО от 15 октября 2012 г. по делу N А40-10944/12-119-111.

 

Вместе с тем в текущей правоприменительной практике встречаются и другие подходы, когда СИП не поддерживаются подходы антимонопольного органа к квалификации в качестве недобросовестной конкуренции действия, связанного с приобретением и использованием исключительных прав на "советские" товарные знаки.

Так, решением ФАС России от 14 мая 2014 г. по делу N 1-14-7/0008-14 действия ОАО "Жигулевское пиво", связанные с приобретением и использованием исключительных прав на комбинированный товарный знак по свидетельству N 142809 в части словесного элемента "Саяны" в отношении товаров 32-го класса МКТУ (безалкогольные напитки), признаны актом недобросовестной конкуренции.

Отменяя решение ФАС России, Президиум Суда по интеллектуальным правам указал на то, что антимонопольным органом не доказано, что приобретение исключительных прав на товарный знак "Саяны" не осуществлялось в целях недобросовестной конкуренции с учетом того, что товарный знак был зарегистрирован ОАО "Жигулевское пиво" в 1996 г. (в этот период иных хозяйствующих субъектов, производящих напиток "Саяны", антимонопольным органом не выявлено), а действия по направлению претензионных писем иным производителям были предприняты в 2013 г. В этой связи Президиумом Суда было отмечено, что в рамках рассмотрения дела о признании актом недобросовестной конкуренции действий правообладателя по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак с учетом совершенных позднее действий оценке подлежит цель именно приобретения права <1>.

--------------------------------

<1>Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 30 марта 2015 г. по делу N СИП-744/2014.

 

9. Если тождественный или сходный до степени смешения товарный знак зарегистрирован хотя и не в отношении однородных товаров, но при этом создается угроза возникновения заблуждения потребителя относительно товара или его изготовителя, то такие действия могут быть признаны недобросовестной конкуренцией. В данном случае необходимо исследовать известность товарного знака в определенных кругах и возможность отнесения потребителями товаров, маркированных сходными знаками, к одному месту происхождения и изготовителю.

Речь идет, в частности, о концепции запрета на "паразитарную" конкуренцию, а также о значимости правового запрета на недобросовестную конкуренцию, который подлежит применению в качестве правовой защиты известности товарного знака, его коммерческой ценности в силу приобретения таковой хозяйствующим субъектом - их обладателем вне зависимости от его государственной регистрации. Такая концепция уже была поддержана Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 24 апреля 2012 г. N 16912/11 по результатам пересмотра в порядке надзора дела о товарном знаке Vecheron Constantin.

Президиум ВАС РФ, отменяя судебные акты судов нижестоящих инстанций, признал актом недобросовестной конкуренции в соответствии со ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности приобретение ответчиком исключительных прав на словесный товарный знак Vecheron Constantin по свидетельству N 278829 для товаров 25-го класса МКТУ - одежда, обувь, головные уборы. Охраняемое данным товарным знаком словесное обозначение являлось сходным до степени смешения с имеющим мировую известность наименованием наручных часов премиум класса, производимых истцом на территории Швейцарии и поставляемых в том числе на территорию РФ. С учетом данных обстоятельств Президиум ВАС РФ указал, что действия ответчика по регистрации данного товарного знака не соответствовали требованиям должной осмотрительности и недопущения недобросовестного использования экономических преимуществ, полученных истцом в результате длительности реализации своего товара с наименованием Vecheron Constantin и полученной известности у потребителей.

Аналогичное дело было рассмотрено позднее ФАС России и поддержано Судом по интеллектуальным правам <1>.

--------------------------------

<1>Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 4 июля 2014 г. N СИП-363/2013.

 

10. В правоприменительной практике также неоднократно рассматривался вопрос о том, возможно ли квалифицировать в качестве недобросовестной конкуренции действия хозяйствующего субъекта по направлению заявки на регистрацию товарного знака, т.е. направленные на приобретение исключительных прав на товарный знак. На наш взгляд, такие действия действительно могут быть частью недобросовестной конкурентной тактики, однако будут квалифицированы как таковые не сами по себе, а исключительно в рамках правовой оценки совокупности действий, противоречащих "честным обычаям в промышленных и торговых делах". Представляется, что квалификация таких действий должна быть осуществлена в соответствии с общим запретом на недобросовестную конкуренцию, установленным в настоящий момент в ст. 14.8 Закона о защите конкуренции и в ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Так, решением ФАС России по делу N 1-14-123/00-08-12 в качестве недобросовестной конкуренции была квалифицирована совокупность действий ответчика, выраженных в использовании деловой репутации Акционерного дружества "Булгартабак Холдинг", а именно широкой известности сигарет Opal, "Родопи" (Rodopi), BT ("БТ"), "Интер", TU-134, "Стюардесса" (Stewardess), производимых и реализуемых заявителем, путем предложений к продаже и введения ответчиком в гражданский оборот на территории РФ сигарет Opal, "Родопи" (Rodopi), BT ("БТ"), "Интер", TU-134, "Стюардесса" (Stewardess) с копированием дизайна упаковок сигарет "Opal", "Родопи" (Rodopi), "BT" ("БТ"), "Интер", "TU-134", "Стюардесса" (Stewardess), производимых Акционерным дружеством "Булгартабак Холдинг", а также путем совершения действий, направленных на прекращение правовой охраны товарных знаков, принадлежащих Акционерному дружеству "Булгартабак Холдинг", используемых им в качестве средств индивидуализации производимых и реализуемых сигарет Opal, "Родопи" (Rodopi), BT ("БТ"), "Интер", "TU-134", "Стюардесса" (Stewardess), а также направленных на приобретение ответчиком исключительных прав на данные товарные знаки на территории РФ <1>.

--------------------------------

<1> http://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-kontrolya-rekIamy-i-nedobrosovestnoy-konkurentsii/1-14-123-00-08-12

 

11. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает, что решение антимонопольного органа о нарушении положений ч. 2 данной статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.

Данная норма корреспондирует с подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ, который в качестве основания для частичного или полного прекращения правовой охраны товарного знака предусматривает признание действий по его государственной регистрации в установленном порядке злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией.

При этом соответствующие решения могут быть приняты как Федеральной антимонопольной службой, так и ее территориальными органами. В этом состоит единственное редакционное отличие новой нормы от ранее действовавшей ч. 3 ст. 14 Закона о защите конкуренции. Последней указывалось на то, что основанием для обращения являлось решение лишь федерального антимонопольного органа, что не соответствовало правоприменительной практике.

Необходимо отметить, что прекращение правовой охраны товарного знака является соразмерной мерой гражданско-правовой ответственности хозяйствующего субъекта, совершившего такой акт недобросовестной конкуренции наряду с применением мер административной ответственности за совершение таких действий, предусмотренных ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Под заинтересованным лицом в данном случае следует понимать хозяйствующего субъекта, товарный знак которого был недобросовестно зарегистрирован и которому предоставлена легальная возможность восстановить свое нарушенное право путем обращения в Федеральную службу по интеллектуальной собственности с заявлением о прекращении правовой охраны товарного знака в установленном ГК РФ порядке и дальнейшей подачи собственной заявки для приобретения на него исключительных прав.

Прекращение правовой охраны товарного знака и привлечение ответчика к административной ответственности не лишает права заинтересованного лица также обратиться в арбитражный суд с иском о взыскании убытков, включая упущенную выгоду, возникших в связи с совершением недобросовестной конкуренции.

В качестве примера одного из успешно разрешенных дел данной категории следует привести дело по иску ООО "АнвиЛаб" к ЗАО "Натур Продукт Интернэшнл" <1>, который был подан в АС г. Санкт-Петербурга и ЛО на основании вступившего ранее в законную силу решения ФАС России.

--------------------------------

<1> См.: судебные решения по делу N А56-23056/2013.

 

Удовлетворяя исковые требования, суд отметил, что причинно-следственная связь между поведением ответчика и убытками истца является прямой и заключается в том, что под воздействием акта недобросовестной конкуренции, совершенного ответчиком, истец прекратил продажу препаратов "Антигриппин-АНВИ" и "Антигриппин-максимум", несмотря на устойчивые хозяйственные связи с потенциальными покупателями. Причем истец не мог продолжать продавать эти препараты, пока поведение ответчика не было квалифицировано как акт недобросовестной конкуренции и злоупотребление правом в административном и судебном порядке соответственно. При этом причинно-следственный ряд не нарушается правомерным поведением истца, соблюдающего запрет на использование чужих интеллектуальных прав без разрешения правообладателя.

 

Статья 14.5. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с использованием результатов интеллектуальной деятельности

 

Комментарий к статье 14.5

 

1. Новеллой четвертого антимонопольного пакета является разделение норм о недобросовестной конкуренции, связанной с незаконным использованием прав на объекты интеллектуальной собственности, на две самостоятельные формы недобросовестной конкуренции.

Комментируемой статьей установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, выраженную во введении в оборот товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности. К таким результатам ст. 1225 ГК РФ относит значительное количество объектов, имеющих общий со средствами индивидуализации механизм правовой охраны - режим интеллектуальной собственности. К результатам интеллектуальной деятельности, в частности, относятся:

- произведения науки, литературы и искусства;

- программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ);

- базы данных;

- изобретения;

- полезные модели;

- промышленные образцы;

- селекционные достижения;

- топологии интегральных микросхем;

- секреты производства (ноу-хау).

Запрет рассматриваемой формы недобросовестной конкуренции направлен прежде всего на предотвращение неправомерного использования хозяйствующим субъектом промышленных достижений другого хозяйствующего субъекта - конкурента, охраняемых, в частности, в качестве объектов патентного права (промышленной собственности) <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление ФАС УО от 2 сентября 2010 г. N Ф09-6809/10-С1 по делу N А50-38336/2009.

 

Следует сделать оговорку для информации, составляющей коммерческую тайну. Если она относится к секретам производства (ноу-хау) по смыслу ст. 1465 ГК РФ, то правовая защита правообладателя осуществляется в соответствии с комментируемой статьей. Если информация составляет коммерческую тайну в соответствии с Законом о коммерческой тайне, но не относится к секретам производства, правовая защита может быть предоставлена в соответствии со ст. 14.7 настоящего Закона.

2. Перечень действий, которые признаются использованием соответствующего результата интеллектуальной деятельности, определяется индивидуально для каждого объекта.

Так, ст. 1270 ГК РФ признает использованием произведения, охраняемого авторским правом, воспроизведение произведения, т.е. изготовление одного и более экземпляров произведения, публичный показ произведения, прокат оригинала или экземпляра произведения, перевод или другую переработку произведения, и др.

Статья 1358 признает использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца такие действия, как ввоз на территорию РФ, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец.

При этом в силу п. 3 ст. 1358 ГК РФ изобретение признается использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения.

Полезная модель признается использованной в продукте, если продукт содержит каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели.

Промышленный образец признается использованным в изделии, если это изделие содержит все существенные признаки промышленного образца или совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии что изделия имеют сходное назначение.

Вместе с тем для целей применения комментируемой статьи имеет значение факт незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, под которым понимается использование такого результата третьими лицами без согласия правообладателя, если в соответствии с законом такое согласие необходимо.

Соответственно, использование результатов интеллектуальной деятельности третьими лицами является законным только в двух случаях:

1) когда на такое использование прямо получено соответствующее разрешение правообладателя в установленной законом форме (такое разрешение осуществляется в форме лицензионного договора);

2) когда такое использование возможно осуществлять без согласия правообладателя в силу закона.

Например, ст. 1272 ГК РФ допускает распространение правомерно введенных в гражданский оборот на территории РФ оригиналов или экземпляров произведений науки, литературы и искусства без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения; в ст. 1280 ГК РФ приведены действия владельца программы для ЭВМ, которые он может осуществлять без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения; в п. 1 ст. 1361 ГК РФ установлено право преждепользования, предоставляющее лицу, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца добросовестно использовало на территории РФ созданное независимо от автора тождественное решение или решение, отличающееся от изобретения только эквивалентными признаками, либо сделало необходимые к этому приготовления, право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования.

3. Необходимо принимать во внимание то, что не любое из указанных нарушений исключительного права на результат интеллектуальной деятельности может быть признано недобросовестной конкуренцией. Комментируемая статья рассматривает в качестве таковой только действия, выражающиеся в продаже, обмене и ином введении в оборот товара. Соответственно, если лицо произвело товар с использованием чужого результата интеллектуальной деятельности, но не ввело его в оборот, действия хозяйствующего субъекта не могут считаться недобросовестной конкуренцией.

4. Следует также учитывать, что для целей применения комментируемой статьи действия хозяйствующего субъекта должны не только противоречить положениям ГК РФ, но и содержать остальные признаки недобросовестной конкуренции, установленные в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции <1>. В частности, в результате незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности хозяйствующий субъект должен иметь возможность получить преимущества в предпринимательской деятельности, а само нарушение должно причинить или быть способным причинить ущерб другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести или быть способным нанести вред его деловой репутации.