Предложения Ассоциации «НП «ОКЮР» по совершенствованию антимонопольного регулирования и защиты конкуренции

1. Основные направления совершенствования антимонопольного регулирования и защиты конкуренции:

· Полагаем важным обратить внимание на необходимость более гибкого подхода к установлению сроков предоставления запрашиваемой ФАС России или ее территориальными органами информации. Такие сроки должны зависеть от объема и типа запрашиваемой информации, например, при направлении запроса в крупные организации, имеющие холдинговую структуру, когда требуется предоставить консолидированную информацию/статистические данные, которые в организации отсутствуют, поскольку они не включаются в официальную отчетность для надзорных органов. Считаем, что, при направлении запросов, антимонопольный орган должен учитывать необходимость значительных временных затрат на их получение от дочерних обществ и обработку поступившей информации.

· Считаем необходимым обратить внимание на случаи обращения в антимонопольный орган субъектов с жалобами на действия заказчиков, организаторов торгов, хозяйствующих субъектов-конкурентов, действия которых впоследствии признаются соответствующими действующему законодательству. Полагаем, что такие действия субъектов – заявителей являются недобросовестными (злоупотребление правом). В качестве барьера для недобросовестных заявителей предлагаем рассмотреть вопрос о введении государственной пошлины за принятие и рассмотрение жалобы (заявления) аналогично порядку принятия и рассмотрения жалобы (заявления) в судебном порядке.

· Необходимо совершенствование инструментария экономического анализа, который применяется для установления состояния конкуренции на цифровых рынках. Такой анализ должен учитывать существование многосторонних рынков, характеризующихся сетевыми эффектами, а также другие особенности, характеризующие данные рынки. Важно отметить, что сетевые эффекты сами по себе оказывают значительное положительное воздействие на активность участников рынка и стимулируют расширение объема, качества и доступности предоставляемых услуг. Необходим учет их эффективности в рамках экономического анализа. Также нужно улучшить подходы к анализу антиконкурентных эффектов в случае воздействия на несколько связанных или смежных рынков.

· Требуется определение общих подходов к оценке допустимости практик, применяющихся хозяйствующими субъектами при реализации товаров посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет или с использованием технологических решений.

· Важным направлением совершенствования антимонопольного регулирования является развитие института «антимонопольного комплаенса» и его законодательное закрепление. В этой связи, требуется (1) разработка критериев и требований к «антимонопольному комплаенсу», а также (2) законодательное закрепление смягчения административной ответственности хозяйствующим субъектам, внедривших комплаенс.

2. Совершенствование Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

· Целесообразно сократитьсрок рассмотрения и принятия антимонопольным органом решения по результатам рассмотрения ходатайства лица, представившего уведомление об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю, предусмотренный ст.33 Закона о защите конкуренции.

· Требует решения проблема, связанная с недостаточностью информации при заполнении формпри подаче документов в ФАС России на предварительное согласование соглашения о совместной деятельности на территории Российской Федерации в рамках п. 8 ст. 27 Закона о защите конкуренции.

Пример. Субъекты – конкуренты (далее «Стороны»/«Участники») планируют заключить соглашение об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью (далее – «ООО»), предусмотренное ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», при этом стороны являются участниками действующего ООО. Предметом Соглашения будут являться обязательства участников ООО осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, а также согласованно осуществлять иные действия, связанные с управлением ООО. Суммарная стоимость активов Сторон Соглашения (активов их групп лиц) по последним балансам превышает семь миллиардов рублей.

П. 8 ст. 27 Закона о защите конкуренции устанавливает, что заключение между хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения о совместной деятельности на территории Российской Федерации, если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по последним балансам превышает семь миллиардов рублей, осуществляется только с предварительного согласия ФАС России. В соответствии со ст. 32 Закона о защите конкуренции, одновременно с ходатайством, которое подается в порядке ст. 27 указанного Закона, должна быть заполнена и предоставлена Форма предоставления сведений (далее – «Форма»). Приказом ФАС России от 17.04.2008 № 129 утверждена Форма, которая должна быть подана с ходатайством в рамках ст. 27 Закона о защите конкуренции, включающая в себя раздел 2, который предусматривает указание Заявителем сведений, определяющих предмет и содержание сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, но данный раздел Формы не предусматривает такое основание, как п. 8 ст. 27 ФЗ о защите конкуренции, а именно: заключение между хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения о совместной деятельности.

В связи с этим не совсем понятно, какое основание раздела 2 вышеуказанной Формы Заявитель должен указывать, когда ходатайство подается в рамках п. 8 ст. 27 Закона о защите конкуренции. Целесообразно раздел 2 указанной Формы после пункта 2.7 дополнить пунктом 2.8 «заключение между хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения о совместной деятельности», т.е. привести утвержденные Формы в соответствии с Законом о защите конкуренции. Также необходимо детально конкретизировать список документов, который подается в рамках согласования именно соглашения об осуществлении прав участников, так как правовая природа последнего значительно отличается от предварительного согласования, например, сделки по приобретению долей ООО.

· В связи с неоднозначным толкованием ч. 2 ст. 28 Закона о защите конкуренции, многочисленными запросами в ФАС России с просьбой разъяснить данную норму, а также судебными спорами, считаем целесообразным уточнить данную норму права, а именно указать, что она распространяется не только на общества с прямым участием («мама и дочка»), но и на все общества, которые входят в данную группу.

 Предлагаемая новая редакция п.2 ст.28 Закона о защите конкуренции:

«2. Предусмотренное частью 1 настоящей статьи требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление сделок не применяется, если указанные в части 1 настоящей статьи сделки осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктом 1 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона, в том числе, входящих в группу материнской компании не напрямую, а опосредованно через лиц, объединенных между собой в одну группу по основанию предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона, или если указанные в части 1 настоящей статьи сделки осуществляются с соблюдением условий, предусмотренных статьей 31 настоящего Федерального закона, либо если их осуществление предусмотрено актами Президента Российской Федерации или актами Правительства Российской Федерации либо если сделки осуществляются в отношении акций (долей) финансовой организации».

· В действующей редакции Закона о защите конкуренции не установлено специальных норм о запрете недобросовестной конкуренции, учитывающих особенности деятельности финансовых организаций. Необходимо законодательно установить критерии для признания случаев манипулирования информацией на финансовом рынке Российской Федерации недобросовестной конкуренцией. В частности, установить, что о недобросовестной конкуренции могут свидетельствовать факты распространения недостоверной информации о финансовых организациях, и иной информации, если она может создавать впечатление о неспособности финансовых организаций исполнять принятые на себя обязательства. Кроме того, предлагаем установить в Кодексе об административных правонарушениях ответственность за недобросовестную конкуренцию посредством манипулирования информацией на финансовом рынке Российской Федерации[50].

3. Совершенствование Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - № 223-ФЗ) и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – № 44- ФЗ)

· Необходимо серьезное реформирование законодательства о закупках (Федеральных законов 44-ФЗ и 223-ФЗ) таким образом, чтобы закупки у единственного поставщика (закупки иными способами, приводящие к тому же эффекту) были исключением, система закупок госкомпаний должна быть прозрачной и осуществляться на конкурентной основе. 

· В Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ существуют неопределенные формулировки, которые не позволяют хозяйствующим субъектам спрогнозировать возможные претензии со стороны ФАС России. Так, пункт 3 части 1 статьи 32 данного закона устанавливает, что при проведении конкурсов могут применяться неценовые критерии оценки, такие как: «качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки». Порядок оценки заявок на участие в конкурсе, установленный постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085, предусматривает возможность применения субъективных критериев оценки заявок со значимостью от 30% до 100%. На сегодняшний день в действующих нормативных правовых актах отсутствует раскрытие непосредственно предмета оценки по субъективным критериям и порядка оценки, что приводит к тому, что указанные данные определяются заказчиками самостоятельно.

· В целях снижения рисков сговора между участниками закупок видим необходимость постепенного перевода большей части торгов, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ и № 223-ФЗ, в электронную форму, что позволит повысить анонимность подачи заявок участниками закупок и их рассмотрения заказчиками, и в итоге приведет к увеличению эффективности осуществляемых закупок.

· Хотелось бы отметить эффективность работы ФАС России по регулированию сферы закупок лекарственных препаратов. Вместе с тем, видим необходимость в дальнейшем наблюдении ФАС России за закупками в данном сегменте рынка, в том числе, за формированием заказчиками закупочной документации и установлением ими критериев отбора потенциальных победителей.