--------------------------------
<1> Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе. С. 26.
Дернбург, считающий владение фактом <1>, подчеркивал именно этот момент: если полагать правом "участие в житейских благах", то владение, не являясь само по себе таковым, правом не становится <2>.
--------------------------------
<1> Бартошек, также определяя владение как факт, не отмечает даже дискуссионности вопроса. При этом он ссылается на то, что владение не наследуется и не восстанавливается после возвращения из плена (см.: Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. С. 252).
<2> Дернбург Г. Указ. соч. С. 2.
Если бы владение было вещным правом, то оно было бы всегда одинаковым, так как все вещные права одного названия имеют одинаковое содержание, тождественны. Но владельцами по ГК РФ выступают настолько различающиеся по отношению к собственнику лица, что никак невозможно обнаружить у них не только тождества в имущественных правах, но и даже приблизительного сходства; более того, часто они вообще никаких прав не имеют.
Впрочем, когда говорится о владении, то речь идет прежде всего о незаконном владении, по терминологии ГК РФ, а законное владение вовсе не относится к собственно владельческой проблематике.
В. Хвостов с его счастливой способностью находить примирительные решения полагает, что "юридическое владение, т.е. владение, защищаемое владельческими интердиктами, есть право, но право с довольно скудным содержанием" <1>. Такая дефиниция не только не отличается определенностью, но и довольно явственно обнаруживает заключенную в ней тенденцию сравнения с правом "нескудного" содержания, поэтому она тяготеет к парному анализу. Впрочем, из данного В. Хвостовым определения вытекает и другое: владение, не защищаемое интердиктами, правом не является.
--------------------------------
<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 273.
Заметим также, что В.М. Хвостов, следуя рекомендации Д.И. Мейера, заменяет термин "незаконное" владение термином "юридическое".
Г.Ф. Шершеневич вопреки Д.И. Мейеру, уверенно полагавшему, что нет "никакой надобности отступать от воззрения на владение как на факт" <1>, считал, что "владение охраняется против всех сограждан, потому что нарушителем его может быть каждый; владение возникает независимо от воли пассивных субъектов; владение имеет своим объектом вещь, а потому оно имеет полное основание занять место среди вещных прав", это "существенная часть права собственности", "владение есть право, как по приведенным общим соображениям, так и по наименованию его "правом владения" (т. X, ч. I, кн. II отд. V - заглавие)" <2>.
--------------------------------
<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 9.
<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 142, 152 - 153. Сама ссылка автора вместо нормы на ее название не может не вызвать сомнений, конечно.
Критикуя подход Шершеневича к понятию владения в русском праве, И.Н. Трепицын отмечал, что Шершеневич ошибочно увязывает владение с непременным отношением к вещи как к своей (cum animo domini). Между тем русское право (и именно т. X Свода законов) в ряде норм прямо относило к владельцам и тех лиц, которые владеют для другого (в понятиях классического права это держание): нанимателей, хранителей и т.д. <1>. Это суждение И.Н. Трепицына справедливо и для действующего российского законодательства, не требующего от владельцев отношения к вещи как к своей и вообще не обращающего внимания на наличие или отсутствие интереса в вещи. В законе остается одно только физическое господство как достаточный признак владения.
--------------------------------
<1> Трепицын И.Н. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих права на их отчуждение. С. 428 - 429.
Отсюда следует, что без отношения к вещи как к своей права владения возникнуть не может (что было вполне очевидно для Шершеневича, но что упускается из виду современными сторонниками "права владения"). Может возникнуть вопрос: отношение к вещи как к чужой характерно для вещного права, но не будет ли тогда владение вещным правом? Заметим, что вещные права элементарны, они не включают в себя иные вещные права. Для собственника вещные права, кроме того, невозможны, так как он вообще не может относиться к своей вещи как к чужой, не может иметь права на чужую вещь, если эта вещь его. Отсюда ясно, что владение как вещное право не входит в состав иных вещных, а тем более обязательственных прав (впрочем, подобных невозможных взглядов ни один культурный цивилист прошлого никогда не высказывал).
Вопрос приобретает дополнительный интерес в связи с тем, что в судебной практике мы весьма часто сталкиваемся с формулировками "право владения", "право законного владения" <1>. Поскольку эти понятия составляют нередко предмет судебного спора, их едва ли можно считать не имеющими юридического значения. Впрочем, во многих случаях употребление таких терминов объясняется нежеланием суда предрешать вопрос о титуле, поскольку споры разворачиваются на почве незавершенной или оспоренной приватизации (таким образом мы неожиданно получаем известную из интердиктов защиту временного состояния).
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1996. N 10. С. 63; 1997. N 2. С. 51, и др.
Например, был заявлен иск о признании права на владение зданием. Суд в иске отказал, указав, что истцы занимали помещения на основании договоров аренды, заключенных с жилищно-коммунальной конторой, причем арендные отношения прекращены. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ решение отменил в связи с тем, что передача здания на баланс ЖКК не является основанием для признания балансодержателя единственным "законным владельцем помещений", которые ранее были предоставлены другим предприятиям в установленном порядке <1>.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1997. N 3. С. 38.
Очевидно, однако, что сформулированное истцом таким образом требование не означает, что и суд допускает существование владения как права, тем более что судом употреблен термин "законный владелец", подразумевающий наличие титула (договора). Но видно и то, что сами титулы, упоминаемые в деле (хозяйственное ведение, аренда, собственность), не являются предметом спора, хотя им и "должна быть дана оценка". Интерес этого дела состоит в том, что, подразумевая то или иное вещное или обязательственное право, обсуждают только владение зданием.
Аналогичный подход можно обнаружить и в деле по иску АО "Запсибтрубопроводстройсервис", созданного путем приватизации государственного объединения (ГПСМО "Запсибтрубопроводстрой"). Надзорная инстанция признала за истцом "право законного владения" частью спорного здания, учитывая, что оно было выстроено для правопредшественника - госпредприятия за счет централизованного финансирования.
В данном случае, если учесть, что ранее на спорную недвижимость существовало право хозяйственного ведения, а акционерное общество, являясь собственником, такого права иметь не может, употребление термина "право законного владения" становится, пожалуй, неизбежным, поскольку оно позволяет завершить доводы суда таким образом: "...истец является правопреемником всех прав и обязанностей" ГПСМО <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 12 ноября 1996 г. N 3218/96 // Закон. 1997. N 5. С. 92.
Понятно, что такого нельзя сказать о праве хозяйственного ведения, но, кажется, можно о "законном владении". Очевидно, что это не дает оснований усматривать возникновение владения как права из судебной практики. Ведь достаточно установить, что истец не имеет никакого права (титула), и его иск сразу же утратит основания. При этом суд не вправе отказаться обсуждать сделанное любой стороной заявление о таком праве (титуле) или о его отсутствии. Значит, даже если иск сформулирован и принят судом как иск о "признании права владения", процесс не становится посессорным, а владение не отделяется от того права, стороной которого оно является.
Можно заметить противоположную тенденцию: при обнаружении пригодного к защите добросовестного владения без титула суды стремятся развить такое владение до титульного. Так, при рассмотрении дела суд, установив начало владения на титуле хозяйственного ведения (который затем был утрачен) и проверив его правомерные передачи, признал возможность заявления петиторного иска владельцем к номинальному собственнику о лишении последнего права собственности <1>.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1997. N 5. С. 53.
На первый взгляд такой парадоксальный подход кажется обремененным некоторым излишеством защиты. Однако более внимательное рассмотрение позволяет обнаружить здесь уже отмеченную настороженность к неосновательному (незаконному) владению как таковому и стремление превратить защищаемое владение в собственность, поскольку иной основанный на договоре титул невозможен. Именно поэтому и допущен петиторный иск, вообще недоступный владельцу.
По другому делу в резолютивную часть решения включено обязательство ответчика "оформить" с определенными решением суда организациями, созданными на базе арендных предприятий, "право владения и пользования фактически занимаемыми ими помещениями на момент приватизации" <1>. Несмотря на столь определенные выражения, и здесь нет оснований полагать, что суд оперирует "правом владения" как отдельным правом. Сложившаяся ситуация позволяет "оформить" право как аренды, так и собственности путем выкупа ранее занимаемых помещений, причем выбор зависит от самих бывших арендных предприятий, а соответствующие требования в суде, как видно, не заявлялись. Соответственно и суд не может предопределить, какое именно право будет избрано, и ограничивается выделением общей этим правам стороны - владения помещениями. Надо, впрочем, отметить, что заложенная в решении вариативность, а значит, и неопределенность, ставит под вопрос его исполнимость. Видимо, в данном случае решение будет иметь ценность в качестве преюдиции. Но преюдиция, т.е. предустановление фактов (в том числе и фактического владения/пользования, которое упоминается законодательством о приватизации), подтверждает, что речь идет именно о факте, а не о праве.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1996. N 11. С. 43. Уже отмечалось, что законодательство о приватизации увязывает определенные юридические последствия с фактическим владением. Например, из п. 11 Указа Президента РФ от 14 октября 1992 г. N 1230 "О регулировании арендных отношений и приватизации имущества государственных и муниципальных предприятий, сданного в аренду" следует, что в известных случаях организации имеют преимущественное право приобретения в собственность наряду с арендованным имуществом также зданий и сооружений, "которыми они фактически владели, пользовались в процессе своей производственно-хозяйственной деятельности". Нетрудно заметить связь с формулировкой процитированного судебного решения. Но сходство здесь только внешнее. Норма п. 11 Указа, как и другие аналогичные нормы, не дает оснований сомневаться, что законодатель уверенно отделяет юридическую принадлежность от фактического пользования и тем самым устраняет возможность конструирования "права владения" из такого фактического пользования.
Вопрос о "праве владения" считался достаточно ясным и решался советскими цивилистами в том смысле, что "советское право не знает особого права владения, а знает лишь правомочие владения, входящее в содержание различных субъективных прав" <1>. Однако, учитывая упомянутые высказывания Г. Шершеневича, следует все же вернуться к ним уже на почве нового законодательства.
--------------------------------
<1> Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 181 - 182. Обнаруживаемая здесь приверженность концепции "триады" не меняет смысла высказывания даже для ее сторонников: отдельного права владения не существует.
Итак, мнение Г. Шершеневича в пользу права владения основано на том, что, во-первых, оно в таком качестве упомянуто законодателем (в названии нормы), и во-вторых, налицо посессорная защита (т.е. защита "независимо от вопроса о праве собственности") <1>. Даже при наличии этих обстоятельств Г. Шершеневич не свободен, кажется, от колебаний, а ряд авторов (он указывает Виндшейда) отвергают правовую суть владения.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 152.
Есть смысл сопроводить взгляды Г. Шершеневича изложением ситуации в германском правоведении, которую он, как и другие русские цивилисты, обычно учитывал.
Л. Эннекцерус отмечал, что несмотря на то, что Савиньи "резко оспаривал" положение, согласно которому "владение есть не только факт, но и право", после принятия ГГУ преобладающее большинство авторов признают владение правом, ибо, во-первых, владелец охраняется в случаях нарушения и лишения владения, во-вторых, владение переходит по наследству, причем без получения фактического господства, и в-третьих, владение может быть перенесено путем уступки притязания на выдачу вещи <1>.
--------------------------------
<1> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 271.
Я. Шапп, напротив, утверждает, что владение "является фактом, но не правом", уточняя при этом, что "различие между владением и собственностью, между фактом и правом... не обходится без особого оценочного процесса" <1>. Я. Шапп исходит из того, что владелец может иметь или не иметь право владения: "Наниматель, арендатор и узуфруктуарий обладают таким правом, вор - нет" <2>. Право владения обычно охватывается правом собственности, хотя в силу обязательственных или "ограниченных вещных прав" право владения и право собственности могут не принадлежать одному и тому же лицу <3>.
--------------------------------
<1> Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М.: БЕК, 1996. С. 61.
<2> Там же. С. 57. Высказывание весьма близко к описанию владения (в виде сейзины), данному некогда Альбрехтом.
<3> Там же. С. 58.
В таком изложении "право владения" <1> оказывается близким, если не совпадающим с известным российскому праву законным (титульным) <2> владением (ст. 305 ГК). При этом современное законодательство России дает куда больше оснований, препятствующих считать владение правом. Хотя ст. 209 ГК и говорит о "праве владения", но лишь применительно к содержанию права собственности, т.е. владение не может быть при этом извлечено из права собственности и ни противопоставлено, ни даже сопоставлено с ним как право; об этом говорит и оспариваемый Шершеневичем Виндшейд, подчеркивающий, что если владелец относится к вещи так, как имеет право относиться собственник <3>, то при противопоставлении владения праву собственности владение становится фактом, а не правом <4>.
--------------------------------
<1> Аналогично и понимание В. Хвостовым "права владения" (ius possidendi) как вопроса, подлежащего выяснению в споре о праве на вещь (Хвостов В.М. Указ. соч. С. 272).
<2> И. Фаршатов применяет термин "титульное владение" к "должнику", у которого имущество оставлено после отказа собственнику в иске. Если бы автор имел в виду случаи споров между собственником как кредитором и владельцем как должником, то такое употребление имело бы некоторые основания, хотя задавненное владение вещами, переданными по договору, никогда не являлось практической проблемой. Такой проблемой является задавненное имущество, находящееся у незаконных владельцев (ст. ст. 301, 234 ГК). Однако дальше автор рассуждает именно о норме ст. 234 ГК, полагая, что такие владельцы получают "фактическую" собственность (Фаршатов И. Последствия истечения срока исковой давности // Хозяйство и право. 2005. N 12. С. 79). Употребление автором кавычек наводит на мысль, что он не настаивает на точности своей терминологии. Эта осторожность весьма уместна: должник никогда не сможет быть владельцем по давности, так как владелец, получивший вещь по договору с собственником, никогда не имеет доброй совести. А титульный владелец, т.е. владелец, основывающий свое владение на действительном договоре (титуле), не является незаконным. Таким образом, оснований к изменению сложившейся терминологии и системы понятий все же не усматривается.
<3> "Юридический владелец есть лицо, которое желает господствовать над вещью, подобно собственнику", - цитирует В. Хвостов Кунце (Хвостов В.М. Указ. соч. С. 277).
<4> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 152.
Это верное и важное суждение. Если исходить из того, что "намерение господствовать над вещью подобно собственнику, т.е. не признавая никакой высшей власти над вещью, является необходимым условием юридического владения" <1>, то очевидно, что невозможно сосуществование двух равно исключительных прав, поэтому владение не может считаться правом: ведь в качестве права, подчиненного собственности, оно никогда и не рассматривалось, а двух собственников быть не может. Тогда в ходе рассмотрения спора о вещи выяснится то, что уже имело место ранее: одна из сторон (возможно, владелец) права на вещь не имеет.
--------------------------------
<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 277.
У этого рассуждения есть и другой аспект: отношение к вещи как к чужой вовсе исключает право на нее, кроме производного от права собственности. Но такое право - это обязательственное право (обязанность) к собственнику, а не право на чужую вещь, не вещное право. На основании такого права (обязанности) возникает только законное владение в понятиях российского права.
Вещные права на чужую вещь, соединенные с владением (право хозяйственного ведения, оперативного управления), как любые вещные права, элементарны, не расщепляются на несколько разных вещных прав и не могут включать в себя какое-либо скрытое или подразумеваемое право, в том числе право владения, да в этом и нет никакой практической нужды.
Можно напомнить достаточно часто приводимое соображение о том, что предмет субъективного права сам по себе не приобретает юридического качества права: например, право арендатора на отделение улучшений не превращает сам фактический процесс такого отделения в еще одно право (в известном смысле и при известных условиях он может стать не более чем юридическим фактом). Поэтому и конструкция "права на право" никогда не считалась адекватно отражающей действительность <1> (что не мешает успешному существованию соответствующей фикции, например, в германском праве); в отношении же владения она, насколько известно, не применялась.
--------------------------------
<1> Л. Василевская, как уже говорилось, отстаивает адекватность конструкции права на право, ссылаясь на то, что эта конструкция указывается в любом германском учебнике. Взгляды негерманских цивилистов о неадекватности конструкции права на право, хотя эти выводы высказываются в течение ряда столетий, автор расценивает все еще как "поспешные" (Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 62. Автор высказывала эту позицию и в других работах). Не вполне ясно, впрочем, как эти не лишенные категоричности суждения Л. Василевской сочетаются с разделяемым автором выводом германских юристов о том, что "адекватное отражение сути общественных явлений в понятии невозможно" в принципе (Василевская Л.Ю. Вещные сделки по германскому праву: методология гражданско-правового регулирования: Автореф. дис.... д.ю.н. М., 2004. С. 12).
Дело в том, что адекватность - это точное отражение реального явления в понятии. Вообще для юридических понятий это трудно достижимо, о чем и говорят немецкие авторы, на которых ссылается Л. Василевская. Можно говорить лишь об определенной степени точности, соответствия. Например, право - это власть (распространяемая на вещь или на лицо). А вот власть на власть - это уже нечто за рамками логики этого понятия (которая, видимо, и остается единственным критерием для выявления неадекватности).
Но адекватность, по-видимому, исключена для абстрактных моделей и фикций, которые по определению неадекватны и производятся путем логического допущения, т.е. сознательного нарушения логических связей. Между тем Л. Василевская говорит о праве на право именно как об абстрактной модели: "...требование в силу принципа абстракции может быть отделено от обязательственного отношения" (Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. С. 62). Это отделение производится вопреки логике понятия обязательственного права - требование от обязательства неотделимо. Тем самым адекватность исключается, остается лишь место для фикций и абстракций. И хотя эти фикции излагаются в учебниках, своих качеств они уже изменить не могут, если только не придерживаться счастливого убеждения, что все, что попало в немецкие учебники, тем самым навечно приобрело свойства адекватности и более не подвержено каким-либо логическим оценкам. Однако одним из следствий этого счастливого исхода окажется то, что в немецких учебниках никогда не излагаются фикции, а немецким юристам приходится изучать это популярное юридическое средство, прибегая к иным ненемецким учебникам.
Проблема владения в российском праве не может быть, конечно, сведена к возникшей достаточно случайно и находящейся вне системы юридических понятий "триады правомочий", хотя по необходимости понятие владения и увязывается обычно именно с ней, несмотря на то что при этом во многом утрачивается история и суть понятия, но ведь закон и не дает для этого другого повода.
Право существует, поскольку оно способно к защите (хотя право и не сводится к защите и не выводится из защиты, как об этом уже говорилось), что следует из ст. 11 ГК. Именно факт владельческой (посессорной) защиты был всегда главным внешним признаком, но не решающим доводом в пользу выделения самостоятельного права владения. Владельческая защита возможна постольку, поскольку истец не обязан доказывать свой титул, а лишь приводит основание получения владения, показывая, что в нем нет против другой стороны пороков (по римскому праву это была известная формула "ни силой, ни тайно, ни прекарно (до востребования")).
Если же основой искового требования становится титул (собственника, арендатора, залогодержателя и т.д.), то защита превращается из посессорной в петиторную (титульную), т.е. защищается не владение, а соответствующее право - вещное или обязательственное.
Д. Дождев, кроме того, полагает, что отсутствие посессорной защиты означает, что мы не можем найти у третьих лиц "определенных обязанностей, налагаемых" на них по отношению к владельцу в силу владения <1>. Это соображение не кажется мне верным: ни собственность, ни тем более владение не налагают на третьих лиц каких-либо обязанностей. Абсолютное право не доказывается наличием обязанностей у третьих лиц, равно как и отсутствие таких обязанностей не доказывает отсутствия права.
--------------------------------
<1> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 7. Автор указанием на эту обязанность возражает против понимания владения как факта. Далее он отмечает: "Управомочение владельца на восстановительные интердикты, применимые именно в случае утраты фактического обладания вещью (держания), выставляет владельца субъектом правового, а не просто фактического отношения" (Там же. С. 25). Д. Дождев приводит и другие доводы в поддержку своих взглядов, в частности, он подчеркивает, что именно держание воспринималось классиками как фактическая позиция; владение, стало быть, имело черты права.
Учитывая, что по поводу этой концепции Д. Дождева имеется полемика (см., например: Савельев В.А. Владение solo animo в римском классическом праве // Древнее право. 1999. N 2 (5); Кофанов Л.Л. Владение и собственность в Законах XII таблиц // Древнее право. 2000. N 1 (6); впрочем, Л. Кофанов по другим основаниям, в частности, предполагая, что имелась исковая защита владения, также считает владение правом), должен отметить, что я не склонен считать владение правом (не поддерживая в этом вопросе ни Д. Дождева, ни Л. Кофанова), как это видно из всего изложения, не претендуя, впрочем, на распространение своих суждений на римское право, как и вся моя книга ни в коей мере не претендует на вторжение в романистику.
Характер связи права и его защиты, кажется, недооценивает С.В. Моргунов, полагающий, что и титульная защита лица, владеющего в силу договора с собственником, является вещно-правовой, "ибо ответчик не может нарушить обязательственные права титульного владельца потому, что ответчик не является стороной в обязательственном правоотношении". Поэтому автор предлагает "ввести в гражданское законодательство право владения как отдельный вещно-правовой институт с присущими ему средствами защиты" <1>.
--------------------------------
<1> Моргунов С. Кого и что защищает виндикация // Хозяйство и право. 2000. N 11. С. 32. В целом автор повторяет ход рассуждений всех сторонников "вещного права владения", которые безосновательно делают далеко идущие выводы из такого случайного, по словам Савиньи, факта, как способ защиты, полагая, что тождественными средствами защищаются тождественные явления. А это не так.
Такое предложение означает, что законное владение будет представлять собой смешение вещного и обязательственного права, а ведь С. Моргунов, оспаривая неверное понимание владения, вытекающее из пресловутой теории "триады", справедливо замечает, что придание "триаде" правомочий того смысла, что право владения переходит от обладателя вещного права - собственника к обладателю обязательственного права - законному владельцу, глубоко ошибочно, "поскольку юридическая природа вещных и обязательственных прав различна" <1>. Кроме того, автор не обращает внимания на то, что защита титульного владельца против собственника в любом случае приобретает характер не вещной, а личной защиты: суд не сможет отвлечься от личных взаимоотношений законного владельца и собственника и будет обязательно их обсуждать. На этот очевидный факт обращал внимание Д.М. Генкин, и он, насколько известно, никем сколько-нибудь убедительно не был опровергнут. А из этого следует, что защита законного владельца, имея обязательственно-правовые черты, не может считаться безусловно вещной, причем некоторые вещные черты владельческой виндикации, направленной против третьих лиц, вполне могут выводиться из прав собственника, ведь иск законного владельца о возврате владения не может не иметь цели защиты не только прав владельца, но и прав собственника.
--------------------------------
<1> Там же. С. 31.
Вытекающая из предложения С. Моргунова считать право законного владельца и вещным, и обязательственным угроза системе частного права, строящейся именно на строгом делении всех прав на вещные и обязательственные, совершенно очевидна. Дело в том, что любое дополнение абсолютного права иными правами, зависимость его от действия (бездействия) иных лиц, кроме субъекта права, означает, что абсолютное право само по себе оказывается недостаточным для пользования вещью. Но тогда оно утрачивает свою абсолютность. Абсолютное право по определению не может дополняться и не может иметь смешанную природу. Поэтому любое смешение вещного права с иным невозможно.
Но дело даже не в этом. С. Моргунов оставляет без всякой оценки важнейшие суждения И. Покровского, которого он, впрочем, цитирует в своей статье; а эти суждения, в свою очередь, базирующиеся на прочном классическом фундаменте, приводят к известному выводу: защита владения от посягательств третьих лиц - это не защита частного права, а защита лица.
Нет никакой необходимости конструировать особое вещное право владения, чтобы обосновать право лица на защиту от внешнего, главным образом насильственного посягательства. Другое дело, что в отсутствие нормальной владельческой защиты эти функции частично возложены на виндикацию. В результате потерпевшему мало доказать, что у него силой или обманом забрали имущество (как будто этого мало для защиты), а еще и нужно доказывать, что имущество находилось у него на законном основании. Если бы именно на этом пункте С. Моргунов сосредоточил свою критику, его следовало бы всячески поддержать. Остается надеяться, что автор еще уточнит и углубит свои взгляды.
Гораздо более корректным представляется исследование того же вопроса Ю.А. Тарасенко, который показывает непригодность вещной защиты арендатора против собственника. Автор затрагивает и проблему отобрания вещи у арендатора собственником в течение договора аренды и, правильно полагая, что в этом случае арендатор лишен иска по ст. 398 ГК, приходит к выводу, что тем не менее защита арендатора остается не вещной, а основанной на договоре и является защитой от нарушения арендодателем его обязанностей <1>.
