Но еще важнее другое. Если традиция - действие по исполнению обязательства, то спор о недействительности традиции непременно будет спором об исполнении договора, о том, является ли исполнение надлежащим. В этом споре оценка традиции, конечно, будет вестись в рамках спора об исполнении договора, и отдельное оспаривание акта передачи не представляет интереса, подлежащего защите судом.
Если же традиция - действие по наделению правом другой стороны (хотя этот эффект присущ не только традиции, как уж говорилось <1>), то спор о недействительности традиции станет спором о праве. На самом деле этот спор также будет спором об исполнении: если обязательство о передаче вещи в собственность исполнено надлежаще тем имуществом, которое было предметом договора, то право у приобретателя возникло. Оно возникает даже и при известных отклонениях от модуса исполнения (скажем, при досрочном исполнении или исполнении не в том месте, где должно быть исполнено, когда исполнение принято кредитором, при исполнении третьим лицом без указания должника <2> и т.д.).
--------------------------------
<1> Если стороны, скажем, увязали переход права собственности с платежом, то спор о праве будет иметь своим предметом доказывание совершения платежа.
<2> Последний вариант обсуждается, в частности, С.В. Сарбашем (см.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 137 - 139).
Если традиция совершена во исполнение незаключенного договора либо ошибочного исполнения действительного договора, то ее ничтожность также не составляет самостоятельного интереса. Спор будет вестись об истребовании вещи, и традиции будет даваться оценка как одному из фактов, лежащих в основании иска, равно как и в основании возражений против иска. Основным вопросом будет, в силу п. 2 ст. 218 ГК, доказывание наличия или отсутствия договора об отчуждении вещи между традентом и получателем. Невозможно также истребовать вещь, чтобы сразу вернуть ее - такой интерес не подлежит защите.
Если же спор будет спором о кондикции (что нередко бывает по поводу имущества, полученного по незаключенной сделке или при ошибочном исполнении), то и вовсе отношения сторон выйдут за рамки одной только передачи. Будут обсуждаться все имущественные взаимоотношения сторон, чтобы выяснить, имело ли место обогащение и в чем оно состоит. Действительность, а равно и недействительность передачи в этом случае, как известно, значение утрачивает, и самостоятельного иска по этому поводу быть не может.
Итак, мы, кажется, не обнаруживаем ситуаций, когда интерес отчуждателя или приобретателя дает ему иск о признании традиции ничтожной самой по себе; мы не видим и того, что ничтожная традиция влечет какие-либо собственные имущественные последствия. В то же время доказывание порочности (в том числе фиктивности) традиции может иметь место в спорах о праве на имущество и об истребовании имущества. Главным образом будет доказываться ненадлежащее исполнение или неисполнение договора об отчуждении вещи. Это позволяет предположить, что спор о квалификации традиции в качестве сделки едва ли имеет практическое значение.
Известная сотворенность традиции, ее неравность самой себе, когда она выступает и как передача вещи в силу обязательства, и как знак перехода собственности, порождает ряд неразрешимых или трудноразрешимых вопросов, расположенных на ее периферии и нуждающихся в прямом указании закона. К таким, например, относится вопрос: почему право собственности на вещь, переданную комиссионеру, возникает непосредственно у комитента? Этот вопрос Г.Ф. Шершеневич считал не имеющим удовлетворительного решения <1>. Сюда же можно зачислить и трудности с передачей права на акции <2> или непосредственное возникновение права (общей) собственности у участников товарищества в силу одного только образования имущества в сфере действия этого договора.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 208. В предыдущих главах указывалось на связь этого суждения Г. Шершеневича с теорией вещного договора, в рамках которой на самом деле автоматическое возникновение собственности комитента на вещь, находящуюся во владении комиссионера, не получает решения. Попытки сконструировать некое правомочие, передаваемое комиссионеру комитентом, не оказались удачными, как я пытался показать. В то же время вне рамок теории вещного договора вопрос, кажется, может быть решен.
<2> Вестник ВАС РФ. 1994. N 11. С. 75.
Перечисленные случаи (а ими не исчерпываются возможные коллизии, возникающие при квалификации традиции как соглашения об отчуждении вещи) позволяют оценить преимущества юридического механизма, в центре которого помещен юридический факт как знак, с которым позитивный закон связывает переход права собственности, оставляя соглашению сторон исключительно обязательственное, а не вещное действие. В рамках этого механизма традиция, впрочем, не превращается в бесцветную фазу, а сохраняет, благодаря свойствам юридического факта, качество знака перехода собственности при умолчании закона или сторон договора.
Поскольку гражданский оборот спонтанно разлучает собственность и владение, то приходится признать, что собственность без владения столь же неизбежна, сколь неизбежно владение без титула.
Сама эта ситуация - плод не столько права естественного, которое, конечно, не может воспринимать собственность без владения вещью как норму, сколько права позитивного, которое признает ситуации владения без титула и собственности без владения во многих случаях. Иначе право могло бы разрушиться вследствие системных противоречий.
Но раз речь идет о праве позитивном, можно наблюдать национальные особенности в решении тех или иных специфических вопросов соотношения собственности и владения.
Среди них несомненный интерес представляет вопрос о праве собственника на отчуждение в тех случаях, когда он лишен владения и не может никаким образом его восстановить. Совершенно ясно, что интерес этот - преимущественно практический; теория вынуждена обсуждать данную проблему под явственным эмпирическим давлением.
Речь идет, конечно, главным образом о купле-продаже, но затрагивается также и право передачи в залог. Ведь залог, имея возможность следования, сохраняется и при передаче вещи третьим лицам. Здесь можно опереться на положение Дигест: "Что может быть предметом купли и продажи, то может быть и предметом залога" <1>, поскольку продажа - способ реализации залога. Это правило получило прямое подтверждение в Постановлении Президиума ВАС РФ, указавшего, что "одним из существенных признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога", которая "осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов" <2>.
--------------------------------
<1> Дигесты. 20.1.9. С. 329.
<2> Вестник ВАС РФ. 1996. N 10. С. 69. Впрочем, по мнению А. Рубанова, такое ограничение, как возможность реализации с публичных торгов, из закона не вытекает; предметом залога могут быть вещи (и не могут быть деньги в безналичной форме) или права (Рубанов А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. 1997. N 9. С. 117).
Если совершена купля-продажа без владения, то, кажется, прямых оснований считать ее ничтожной, как это допустимо, если у продавца нет собственности, не имеется (если продавцом скрыто отсутствие владения, то покупатель имеет соответствующий иск об обмане, а сделка только оспорима; здесь невозможно и условие о переходе собственности к покупателю до передачи вещи, так как это условие допустимо, лишь пока владение сохраняет продавец).
Однако, не получив владения, покупатель приобретает не собственность, а титул покупателя, обязательственное право, которое позволяет ему заявлять требования лишь к продавцу <1>. (Конечно, проблемы совсем не будет, если продажа совершена под отлагательным условием передачи утраченного владения.)
--------------------------------
<1> Рассматривая иск лица, купившего квартиру на торгах, о выселении лица, занимавшего купленную квартиру, суд обоснованно не признал покупателя собственником, поскольку после купли-продажи он не получил владения, "квартира никогда ему не передавалась" (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. N 6. С. 7 - 8).
Судебная практика дает характерный пример этому правилу.
АОЗТ "ТПК "Российское пиво" поставило ИЧП "Дорога в жизнь" оборудование мини-пивоварни стоимостью 30 млн. руб., а последнее приняло его; в дальнейшем стороны составили акт приема-передачи имущества. Не имея средств на оплату оборудования, покупатель заключил договор о сотрудничестве с ТОО "Геба". По условиям этого договора стороны договорились о создании товарищества с ограниченной ответственностью, причем ТОО "Геба" принимало на себя права и обязанности по договору поставки мини-пекарни, в том числе и по оплате, от ИЧП "Дорога в жизнь". ТОО "Геба" перечислило сумму поставщику, но убедившись, что оборудование не передано, предъявило иск об истребовании имущества.
Судом иск был удовлетворен. Решение было отменено, и Президиум ВАС РФ указал, что суд ошибочно посчитал собственником спорного имущества ТОО "Геба", которое уплатило за него обусловленную цену. Кроме того, следовало учесть, что в судебном заседании виндикационный иск был изменен на требование об определении доли в общей долевой собственности, возникшей в результате совместного приобретения спорного имущества <1>.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1998. N 5. С. 21 - 22.
Конечно, замена на стороне покупателя в договоре купли-продажи сама по себе никак не может повлечь возникновения собственности, если новый покупатель не получил имущества. Здесь - главный и наиболее практически существенный мотив отмены решения. Но сомнительно также, что возникла и общая долевая собственность. В товариществе с ограниченной ответственностью такого рода прав у учредителей, как известно, не возникает.
Общая собственность, впрочем, может возникнуть при солидарности на стороне покупателя, и тогда действительно получение имущества одним из соучастников на стороне покупателя порождает собственность у всех, но в данном случае действия сторон были направлены, как можно судить, не на установление такой солидарности, а именно на замену стороны в договоре; ведь если следовать буквальному смыслу заявленного истцом требования, то его доля должна быть определена пропорционально его имущественному участию, а оно составляло 100% покупной цены; в этом случае общая собственность никак не получается.
В другом случае собственник - предприниматель Ярков передал мукомольный комплекс акционерному обществу "Боровская птицефабрика". После этого предприниматель Фурманов, выступая как кредитор Яркова по договору займа, обеспеченному также залогом мукомольного комплекса, заявил виндикационный иск к АО "Боровская птицефабрика", сославшись на то, что заложенное имущество передано ему по акту передачи. ВАС РФ верно указал, что "не могло возникнуть право собственности у истца на основании акта приема-передачи имущества, поскольку фактически имущество не было ему передано и, следовательно, условие перехода права собственности, предусмотренное ст. 223 ГК, не выполнено" <1>. Этот пример позволяет убедиться также в том, что несовершение продавцом, отчуждателем традиции из-за того, что вещь находится у третьего лица, исключает виндикацию от имени кредитора не только потому, что он не смог стать собственником, но и потому, что третье лицо обычно, как и в данном случае, является законным владельцем.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 2000. N 5. С. 37. Конечно, суд указал также на то, что реализация залога не может осуществляться путем прямой передачи заложенного имущества кредитору.
Отчуждение увязывается с передачей вещи (традицией), которая с тех пор, как она была установлена в этом качестве римским правом, может считаться некоторым универсальным способом переноса собственности.
Это значение традиции как общего правила <1>, естественно, привело к тому, что переход собственности без передачи вещи должен быть специально оговорен. В этом смысле можно указать на constitutum possessorium (когда прежний собственник по соглашению продолжает держать вещь у себя), traditio brevi manu (когда приобретатель уже владеет вещью) <2>, а также на вручение документа. Влиянием традиции можно также объяснить выделение таких форм продажи, как удержание титула до оплаты (lex comissoria), залог неоплаченного товара и т.п. модусы, созданные для примирения обязательственного и вещного эффекта передачи.
--------------------------------
<1> Известные отклонения от правила традиции (имеется в виду прежде всего ФГК) возникли именно как отклонения от традиции. Л. ван Влит показывает, что именно практика постоянного применения модуса отсроченной передачи (constitutum possessorium) в сделках с недвижимостью во Франции в XVII - XVIII вв. привела в конечном счете к решению считать моментом перехода права собственности соглашение, а не передачу. Иными словами, постоянное исключение из правила привело к приданию исключению силы правила. Но такое развитие предполагает первоначальное правило.
<2> Г.Ф. Шершеневич объединяет эти формы тем общим, что здесь "передача представляется излишней" (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 184).
Владелец должен быть собственником (или иметь полномочия от собственника), чтобы совершить передачу любым образом.
Но способен ли невладеющий собственник к традиции? Дернбург пишет, что "отчуждение возможно только или если отчуждатель сам владеет, или если он может обязать третье лицо к совершению передачи. При отсутствии этих условий отчуждателю только остается уступить приобретателю свои иски, в частности, виндикацию. Если вследствие такой уступки исков цессионарий делается владельцем вещи, то это равносильно традиции" <1>.
--------------------------------
<1> Дернбург Г. Указ. соч. С. 115; ср. с § 931 ГГУ: "Если вещью владеет третье лицо, то ее передача может быть заменена соглашением, по которому собственник уступает приобретателю свое требование о выдаче вещи".
Этот механизм может иметь практическое значение и в нашем праве. Верховный Суд РФ разъяснил: "Если по закону иностранного государства, в котором осуществляет свою деятельность страховая компания, к страховщику перешло право собственности на автомобиль, в связи с хищением которого его собственнику выплачено страховое возмещение, страховщик вправе на основании ст. 302 ГК истребовать автомобиль от добросовестного приобретателя.
Переход к иностранному страховщику права собственности на застрахованное имущество и права истребования его от добросовестного приобретателя в названном случае соответствует и положениям ст. 965 ГК. В силу п. 1 ст. 965 ГК, если договором имущественного страхования не предусмотрено иное, к страховщику, выплатившему страховое возмещение, переходит в пределах выплаченной суммы право требования, которое страхователь (выгодоприобретатель) имеет к лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования. Как следует из названия ст. 965 ГК, такой переход происходит в виде суброгации, т.е. путем перемены лиц в обязательстве, в том числе в обязательстве о возврате первоначальному собственнику похищенного у него" (Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2000 года // Бюллетень ВС РФ. 2000. N 9).
Конечно, рассуждения ВС РФ в той части, в которой говорится, что право на виндикацию - это право требования, предусмотренное ст. 965 ГК, принять невозможно по очевидным причинам; тем не менее право на виндикацию в принципе может, видимо, стать предметом цессии при соответствующих изменениях в ГК РФ. Для этого вовсе не нужно делать фантастическое допущение, будто виндикационный иск - разновидность обязательственного права, а прямо допустить уступку этого иска в качестве вещного требования. Нужно подчеркнуть, что предметом цессии может быть именно право на виндикационный иск, но никак не право собственности.
Поскольку здесь затронут механизм § 931 ГГУ, имеет смысл уточнить, что в отличие от первоначального понимания, которое видно из буквального содержания этой нормы, право собственности переходит вместе, потому можно сказать - посредством уступки виндикации (уступка виндикации играет в этом случае роль традиции), тогда как в XIX в. считалось, что право на иск само по себе может быть предметом передачи. Впоследствии доктрина пришла к выводу, что право не может существовать без иска, равно как и иск без права. Поэтому оговорка, что право собственности возникает у приобретателя в момент получения вещи от (незаконного) владельца, а не в момент получения права на виндикацию, ныне не всеми считается корректной <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Van Vliet Lars Peter Wunibald. Transfer of Movables in German, French, English and Dutch Law. Ars Aequi Libri, 2000. P. 59.
Цессия права на виндикацию по ГК РФ, однако, невозможна, поскольку по смыслу ст. 382 Кодекса цессия ограничена сферой обязательств и, следовательно, неприменима к вещным правам <1>.
--------------------------------
<1> Даже в тех случаях, когда ответчик по виндикации известен, право требования вещи из чужого владения не становится обязательственным; тем меньше оснований считать его обязательством, когда неизвестно, у кого находится вещь в данный момент и у кого она будет в момент заявления иска. Незаконный владелец не имеет обязанности вернуть вещь собственнику, как об этом уже говорилось.
Несмотря на очевидность этих положений, в последнее время высказывается мысль, что раз право собственности может быть передано не в момент передачи, то оно может быть передано и при заведомой невозможности для собственника совершить традицию, передать вещь. Нередко предлагается передавать собственность на манер цессии в тех случаях, когда невозможно забрать вещь у покупателя. Мотивируется это свободой договора <1>.
--------------------------------
<1> Впрочем, насколько можно судить из примечания к норме п. 1 ст. 223 ГК, В.В. Бердников полагает, что применительно к имуществу, право собственности на которое возникает в момент регистрации, возможность сторон избрать иной, кроме традиции, способ перехода собственности исключена (см.: Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения лица // Законодательство. 2002. N 3. С. 34).
Можно указать также на предложение Н. Марьянковой допустить возможность "на основе системы договоров - инвестиционного (долевого участия) и последующих договоров цессии передачи не только обязательственного права - права требования (передачи квартиры, квадратных метров, доли), но и права собственности - вещного права на долю объекта строительства в натуре" <1>.
--------------------------------
<1> Марьянкова Н. Споры из договора долевого участия в строительстве // ЭЖ-Юрист. 2003. N 1. С. 7. В этом случае механизм цессии, видимо, объясняется тем, что обладатель права лишен не только владения, но и возможности владения до завершения строительства.
Прежде чем оценить эти предложения, следует отметить, что речь идет о вещах индивидуально-определенных. Родовые вещи до передачи вообще не могут оказаться в собственности третьего лица, так как сама передача - это и есть способ выделения и тем самым превращения вещей, определенных родовыми признаками, в вещи индивидуально-определенные. Другие способы выделения вещей, такие, например, как размещение на особое хранение, использование особой тары или упаковки, маркировка и т.п., предполагают наличие связи с владельцем, а именно эта связь в нашей гипотезе и исключается. Исследуемая задача, стало быть, ограничивается продажей недвижимости и некоторых иных столь же определенных вещей. Ценные бумаги, в том числе именные акции, далеко не всегда оказываются среди таких вещей <1>, поскольку достаточно легко смешиваются в обороте с акциями, имеющими те же реквизиты, и обезличиваются.
--------------------------------
<1> Нельзя здесь не заметить, что применительно к обороту акций мы в большинстве случаев лишены возможности говорить о раздельном бытии фактического владения акцией и права на акцию. Тот, кто является ответчиком по виндикационному иску акционера (при всей условности применимости виндикации, как и прочих вещно-правовых инструментов к ценным бумагам и особенно к акциям), на самом деле - лицо, указанное в реестре, т.е. предполагаемый обладатель права, а не фактический владелец. Те редкие случаи, в которых спор идет о бумагах, владелец которых никак не легитимирован, в том числе хотя бы и спорной записью, очевидно не представляют интереса для нашей проблемы (подробнее см.: Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. N 5. С. 79 - 80).
Именно то, что владение акциями - понятие вполне иллюзорное, и позволило законодателю применить к любому обладателю права на акцию термин "владелец", который здесь означает "имеющий титул", т.е. приобретает значение, буквально противоположное своему классическому смыслу.
На мой взгляд, все допущения передачи собственности без вещи не кажутся убедительными уже потому, что игнорируют разделение прав на вещные и обязательственные и соответственно невозможность путем договора изменить строй вещных прав. Как представляется, не отвечают они и точному смыслу п. 1 ст. 223 ГК, который предусматривает иные, кроме традиции, способы возникновения права собственности, не столько как альтернативные, сколько как усложняющие юридический состав для перехода собственности <1>. Более точной в этом смысле представляется норма ст. 30 Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров: "Продавец обязан поставить товар, передать относящиеся к нему документы и передать право собственности на товар в соответствии с требованиями договора и настоящей Конвенции". Видно, что обязанность передать право собственности существует наряду с традицией, а не вместо нее (аналогична и формулировка § 433 ГГУ) <2>.
--------------------------------
<1> Ср.: "Диспозитивность правил о переносе права собственности в правопорядках, где действует система передачи, заключается в возможности использования предусмотренных законом суррогатов традиции, а не в свободном отступлении от общего правила" (Церковников М.А. Приобретение права собственности на движимые вещи посредством соглашения: французский и российский опыт // Вестник гражданского права. 2009. N 3 (9). С. 112). В целом соглашаясь с этой позицией, я бы все же охарактеризовал ее как слишком жесткую (а эта жесткость - следствие преувеличения особенностей французского способа передачи права собственности). Полагаю, что нет препятствий для использования таких условий купли-продажи, как переход права собственности против платежа или на определенную дату (что не является суррогатом традиции), и в нашем праве, но при обязательном условии возможности передачи (или уже состоявшейся передачи покупателю, что то же самое). Это значит, что условие о передаче вещи, даже если момент перехода права собственности приурочен к иному факту, должно обязательно иметься в договоре купли-продажи и быть исполнимым.
Впрочем, далее М. Церковников высказывается в пользу достаточно широкой диспозитивности правила традиции (Указ. соч. С. 126 и сл.)
<2> К сожалению, ст. 456 ГК может быть истолкована в том смысле, что кроме традиции возможен и иной способ исполнения купли-продажи, в том числе - главной обязанности продавца по передаче вещи в собственность покупателю.
Хотя собственность и может в известных случаях отрываться от владения, эти случаи всегда расцениваются как исключительные. Но дело не только в этом. Отрыв собственности от владения выводит вещь за рамки товарного оборота. Это вполне понятно. Но следствием этого оказывается и другое обстоятельство - вещь выходит и за рамки гражданского оборота. Это означает, что собственник, потерявший владение, утрачивает и свои распорядительные возможности. Он еще может совершать сделки, обязываться, но уже не может передавать право <1>.
--------------------------------
<1> В одной из последних по времени европейских кодификаций гражданского права (1994 г.) предпринята попытка выразить значение передачи возможно более общим образом. Речь идет о разд. 4 кн. 3 ГК Нидерландов. Здесь, во-первых, избран термин "имущество", охватывающий любые права. Во-вторых, любая передача описана как "правопреемство" - универсальное, простое или особое (уступка, приобретательная давность, экспроприация).
По интересующему нас вопросу ГК Нидерландов указал в ст. 84 разд. 4 "Приобретение и потеря имущества" кн. 3: "1. Для передачи имущества требуется предоставление его в распоряжение на основании действительного порядка правопреемства, совершенного лицом, у кого есть право распоряжаться этим имуществом.
2. Имущество должно быть описано с достаточной определенностью в порядке правопреемства на право передачи.
3. Сделка, предметом которой является передача имущества с гарантией или которая не предусматривает владения имуществом после передачи его приобретателю, не является совершенной в действительном порядке правопреемства на право передачи этого имущества" (Гражданский кодекс Нидерландов. Кн. 2, 3, 5, 6 и 7 / Пер. М. Ферштман. 2-е изд. Лейден, 2000. С. 199 - 200).
При том что вещь и право здесь не противопоставляются, а, напротив, скорее объединяются в понятии "имущество", которое все же не остается всегда равным самому себе, можно заметить достаточно определенно выраженное отрицательное отношение к конструкции передачи права без передачи владения. На это именно и указывает то, что без передачи владения сделка не переносит права, "не является совершенной в действительном порядке правопреемства на право передачи имущества".
Л. ван Влит, обсуждая данную проблему, приводит такой казус.
Писатель Дилан Томас передал свое новое произведение издателю. Издатель принял произведение к печати и вернул рукопись автору. Спустя некоторое время Дилан Томас, уезжавший в США, позвонил издателю и сообщил, что он потерял рукопись. Издатель успокоил встревоженного автора и привез ему одну из снятых в издательстве копий рукописи прямо на вокзал. Писатель был так обрадован, что решил подарить рукопись издателю, о чем и объявил ему.
Издатель вспомнил, куда пошел автор со своей рукописью из издательства, и в одном из предполагаемых мест, которые тот мог посетить, рукопись была найдена. Издатель взял ее себе.
После смерти автора один из его наследников потребовал выдать ему рукопись и заявил, что дарение в сложившейся ситуации не могло считаться правомерным. Суд не согласился с истцом и решил, что дарение могло иметь место. Но право собственности у ответчика возникло лишь в тот момент, когда он нашел и взял в свое владение потерянную рукопись.
Это дело показывает, что хотя собственник и может обязаться, заключить договор без возможности передачи владения, собственность тем не менее передаваться таким образом не может.
Здесь, видимо, сказывается то, что передача собственности подчинена не только воле сторон, но и, как показано выше, правопорядку. Применительно к механизму правопреемства мы говорили, что стороны вправе выбрать тот или иной факт, обозначающий переход собственности, но не вправе вовсе не выбирать никакого факта. Но и эта свобода ограниченна. Оказывается, что правопорядок может вовсе лишить собственника права присваивать какому-либо факту значение передачи собственности, если среди этих фактов заведомо не может быть передачи. Рационально это объясняется тем, что само право создать собственность приобретателю дается правопорядком лишь тому лицу, которое может заключить и исполнить договор купли-продажи. Применительно к проблеме правомочия на отчуждение я сформулировал этот тезис как универсальный (для российского права, конечно).
Поскольку позитивное право, закон признает незаконное владение (а он его признает, что следует из ст. ст. 302, 234 ГК), отрыв владения от собственности приводит к тому, что физическое воздействие собственника на вещь оказывается за пределами позитивного права, т.е. считается неправомерным (самоуправным); напротив, физическая власть незаконного владельца юридически признается и защищается.
В этом решающем пункте ставится и разрешается вопрос: возможен ли оборот прав отдельно от оборота вещей?
Гражданский оборот направлен именно на владение вещами без отрыва от прав на эти вещи <1>. По-другому это формулируется как принципиальное совпадение товарного и гражданского оборота. Это легко понять. Нет никакой ценности <2> в отдельном обороте прав и вещей. Ничего, кроме хаоса, такая ситуация удвоения <3> не даст. Хозяйственный смысл имеет только такой оборот, когда владение не отрывается от прав на вещь, и наоборот. Если возникает их принципиальный, невосстановимый обычными юридическими средствами разрыв, то останавливается и обращение вещи, и обращение права: незаконный владелец ждет, пока не станет собственником (например, по приобретательной давности), а собственник ждет, пока не вернет владения или не утратит собственности <4>. Паралич оборота здесь безусловно предпочитается законом умножению раздельного бытия права и владения, т.е. умножению имущественного и экономического хаоса.
