Рационализация традиции, присвоение ей юридического смысла (высшим выражением чего следует, видимо, считать германский вещный договор), конечно, практически неизбежны, если утрачивается смысл самого ритуала, что создает большие практические неудобства и внешне выражается в крайнем формализме. Т. Моммзен указывает, например, что с возникновением "неверия" появилась и удручающая практика, когда авгуры повторяли жертву иногда до 30 раз <1>. Известны также ситуации многократного повторения юридической клятвы, если допускались оговорки и т.п. Но такое изживание ритуала, когда он сначала утрачивает буквальный смысл, а затем сохраняет лишь формальное значение, не означает, что какой-то другой, ранее неизвестный смысл может быть затем обнаружен вовне и присвоен формальному ритуалу для оправдания его действия. Поэтому отождествление ритуала с каким-то иным актом, имеющим иное содержание и смысл, не может не быть в значительной степени произвольным; и это понимание условности не должно утрачиваться теорией.
--------------------------------
<1> Моммзен Т. История Рима. Т. 1. Кн. 3. М., 2001. С. 436. В другом месте автор, обсуждая эту проблему, пишет, что "хотя и сохранилось обыкновение передавать имущество в руки нового собственника, дергать за ухо приглашенного в свидетели, покрывать голову новобрачной и вводить ее с торжественной процессией в дом мужа", но даже по старым римским законам считалось, что соответствующие акты совершены, "как только обе стороны ясно выразили свою волю" (Моммзен Т. История Рима. Т. 1. Кн. 1, 2. М., 2001. С. 170).
Обсуждая "вступление во владение посредством обозначения" <1>, Гегель заметил, что хотя "это вступление во владение очень неопределенно по предметному объему и значению" <2>, оно "есть наиболее совершенное из всех, ибо и другие виды вступления во владение содержат в себе в большей или меньшей степени действие знака" <3>.
--------------------------------
<1> Эта форма, несомненно, достаточно древняя, так как личные печати, накладывавшиеся на имущество, находятся при раскопках в значительных количествах и относятся к глубокой древности. Как отмечает Л. Вулли, печати для обозначения собственности появились раньше письменности (см.: Вулли Л. Забытое царство. М., 1986. С. 23). Трудно не заметить связь таких печатей (клейм) с еще более древним обычаем татуировки как способом обозначения принадлежности человека к определенной общности.
Интересно, что по вавилонским, сравнительно более поздним, правилам клеймение раба влекло за собой запрет на его последующее отчуждение. Если эта норма имеет рациональное объяснение, оно, видимо, состоит в том, что наличие более чем одной печати (клейма) не укрепляет, а запутывает вопрос о принадлежности.
Этот обычай хорошо прослеживался еще в начале XX в. у русских поморов. Различались клейма семейные, деревенские, артельные. "Клеймение вещей и продуктов промысла было в Поморье чрезвычайно развито: не клейменная вещь - все равно, что не твоя". При этом самая богатая добыча, брошенная где-нибудь на берегу или в промысловой избушке, если только она имела метку, знак собственности, была "более безопасна от вора, чем за десятью замками" (Бернштам Т.А. Русская народная культура Поморья в XIX - начале XX в. Л.: Наука, 1983. С. 83).
<2> Это действительно так, потому что вступление во владение посредством обозначения - иное, чем получение владения чисто физическими действиями, самим содержанием которых даются физические пределы владения, описывается тем самым материальная сторона владения. Собственно говоря, владение, лишенное значения, и сводится только к физическому, материальному отношению к вещи.
<3> Гегель Г.В.Ф. Философия права. С. 115.
Понимание традиции в качестве знака <1> позволяет увязать ее действие с основанием (предшествующим или предполагаемым): такое основание тогда выступает в значении контекста, который, как известно, и придает смысл знаку; отсутствие контекста лишает и знак всякой силы (не будем здесь касаться любимой культурологами темы инверсии), тем самым вполне объясняется и утрата эффекта "голой" традицией. Вне контекста знаку нет места, ему нечего обозначать.
--------------------------------
<1> Нужно отметить, что качество знака традиции может быть придано только всем юридическим укладом, правопорядком, но никак не волей сторон. Это обстоятельство является постоянным источником сопротивления идеям, рассматривающим традицию только как частный акт договаривающихся сторон.
То, что содержание традиции всегда одно и то же, позволяет задаться вопросом, получается ли оно из самой системы права, и в частности из системы традиции, или из конкретного основания традиции (договора об отчуждении вещи), поскольку оно всегда затрагивает переход собственности. В ответе на этот вопрос не исключены колебания, поэтому не исключены колебания в оценке силы "голой" традиции, как это будет видно.
В рамках германского права сформировался подход, согласно которому передача требует следующего: правомочие передающего (традента) на перенесение права собственности; совпадение воли традента и получателя относительно перехода господства над вещью; перенос владения <1>. "Под именем передачи понимается вручение одним лицом другому вещи с намерением перенести право собственности" <2>. Указание на намерение передать право собственности обнаруживает связь взглядов Г. Шершеневича с идеологией вещного договора. Если же придерживаться представлений о каузальности традиции, то это намерение принадлежит договору об отчуждении (каузе традиции) и в самой традиции не повторяется.
--------------------------------
<1> Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2: Вещное право. СПб., 1905. С. 111.
<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 183.
Поэтому, если корректировать это положение применительно к каузальной традиции, то можно сказать, что под передачей понимается вручение одним лицом другому лицу вещи во исполнение договора об отчуждении вещи. Вещный эффект в этом случае возникает постольку, поскольку традент имеет право (полномочие) на исполнение договора.
Лицо, не имеющее такого права (полномочия), не может передать собственность; самое большее, что от него может приобрести получатель, - это фактическую позицию владения для давности (незаконное владение с доброй совестью), как минимум - просто незаконное владение. Впрочем, в силу § 932 ГГУ добросовестный приобретатель движимого имущества становится собственником, даже получив вещь от несобственника (неуправомоченного лица). (Как известно, в ст. 183 ГК РСФСР 1922 г. имелся аналог этой нормы.)
В отличие от германского права, установленный п. 3 ст. 302 ГК РФ запрет на виндикацию от добросовестного приобретателя денег и ценных бумаг на предъявителя не может быть в буквальном смысле истолкован как возникновение собственности на эти вещи у приобретателя, хотя существует тенденция сближения позиции приобретателя с положением собственника <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее этот вопрос рассматривается в главе о приобретательной давности.
В отношении традиции можно сказать то же, что часто говорят и о владении, обсуждая, является ли оно правом: в традиции воля выражена, но в незначительной мере.
Передача сначала считалась односторонней (для передающего). Затем германские юристы сконструировали наряду с фактической передачей двустороннюю сделку, вещный договор, однако "спорно, зависит ли переход собственности через передачу от действительности вызвавшего эту передачу основания, например, от действительности купли, или же достаточно воли контрагентов перенести право собственности, хотя бы основание ее было недостаточно или просто в действительности не существовало, - другими словами, спорно, должно ли основание передачи обладать объективной реальностью (действительно существовать) или достаточно субъективного мнения, что оно существует. Сторонники последнего взгляда называют традицию абстрактным вещным договором" <1>. Абстрактности не мешает то, что традиция имеет в виду определенные условия, поскольку эти условия относятся к будущему. В то же время "большие трудности" представляет вопрос: "...достаточно ли для перехода права собственности по традиции, чтобы стороны согласились с тем, что путем передачи владения вещью переносится именно право собственности на нее, или же следует требовать еще, чтобы были согласны относительно той causa, той цели, для которой право собственности переносится?"
--------------------------------
<1> Дернбург Г. Указ. соч. С. 112 - 114.
Юлиан приводит знаменитый пример, давший затем почву для построения теории вещного договора, когда вещь передается с целью дарения, а принимающий считает, получая деньги, что устанавливается заем (намерения сторон можно, конечно, перевернуть). Поскольку в этом случае собственность переходит в любом случае - и при дарении, и при займе - независимо от разногласий по causa, традиция приобретает силу абстрактного договора: получатель становится собственником, а защита прежнего собственника вещи осуществляется обязательственными средствами (кондикцией). Правда, в любом случае цель должна быть законной (iusta causa traditionis), иначе собственность не возникает <1>.
--------------------------------
<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 240 - 241.
Впрочем, классики в основном разделяли позицию Ульпиана: "Никогда голая передача не переносит собственности, но только в тех случаях, когда ей предшествует продажа или иное какое-либо основание, в силу которого последовала передача" <1>. При таком подходе, приемлемом и современным отечественным правом <2>, традиция утрачивает качества абстрактной сделки.
--------------------------------
<1> Римское частное право. М., 1948. С. 204.
<2> Так, Б. Хаскельберг пишет, что требуется "согласованное волеизъявление сторон. Следовательно, если одна из сторон передает вещь взаймы, а другая принимает ее в качестве дара, то, несмотря на обоюдное намерение сторон перенести право собственности, желаемый эффект (результат) не наступит, ибо отсутствует согласованное (разрядка автора. - К.С.) волеизъявление об основании (каузе) передачи вещи (iusta causa traditionis)" (Хаскельберг Б.Л. К вопросу о правовой природе традиции: Сб. ст. к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 131). На мой взгляд, это совершенно корректное изложение отношения к действию традиции, установленное ГК РФ.
На почве этой коллизии глоссаторы, а вслед за ними юристы Нового времени разработали три возможных подхода к передаче собственности: каузальный (присущий и нашему праву), абстрактный (сформулированный Савиньи и затем воспринятый германским правом в фикции вещного договора) и концепцию "воли на передачу собственности" даже при путативном (воображаемом) основании <1>.
--------------------------------
<1> Проблема подробно изложена в книге Л. ван Влита.
Дернбург, как и большинство немецких цивилистов, полагает, что передача "считается абстрактной тогда, когда она совершается во исполнение сделки, заключенной в прошлом или относимой к прошедшему. Вследствие этого ошибочная уплата несуществующего долга не дает права на виндикацию, которую можно было бы предъявить и против третьих приобретателей, а только на кондикцию, по которой отвечает лишь получатель" <1>. Утрата виндикации означает то, что собственность на переданное имущество перешла, хотя основания в действительности и не было. Именно этот аргумент пандектистов о переходе собственности в результате ошибочного исполнения был одним из ключевых при выработке Савиньи теории абстрактного (т.е. независимого от действительности основания) перехода собственности.
--------------------------------
<1> Дернбург Г. Указ. соч. С. 114.
Мы можем видеть, что трудность связана с отпадением или просто сомнительностью основания, в котором на самом деле и коренится источник собственности. Но в этом случае после весьма характерных колебаний германскими юристами был сделан вывод (впрочем, не ставший общепринятым) в пользу перехода собственности и по голой традиции (nuda traditio, по выражению Ульпиана), лишенный, конечно, универсальности и объясняемый практическими удобствами.
Взятая сама по себе передача вещи "как фактическое действие", как "непосредственный физический захват" <1> (по выражению Гегеля) без соглашения о собственности <2> не порождает никакого юридического эффекта, в том числе и возникновения эффекта на стороне получателя владения в том смысле, в каком с ним связываются какие бы то ни было юридические последствия.
--------------------------------
<1> Захват (или завладение) в некоторых случаях имеет технический смысл и отождествляется с оккупацией. В то же время в любом акте получения владения вещи нередко приходится выделять активные действия владельца по установлению господства над вещью без участия или без учета воли предшественника, которые также обозначаются как завладение. Но в этом, обычно теоретическом, контексте это выражение, конечно, не приобретает технического характера.
<2> Для каузальной традиции таким соглашением является договор об отчуждении. Тогда передача должна быть надлежащим исполнением. Это значит, что любое иное получение вещи, которое не охватывается надлежащим исполнением, не порождает права собственности у приобретателя.
Традиция, стало быть, является сделкой постольку, поскольку она направлена на исполнение договора об отчуждении вещи, условия которого определяются за пределами традиции и всегда предполагаются, раз традиция состоялась: ведь не может иметь юридических последствий передача вещи "просто так" - такую ситуацию нужно еще измыслить. На этой почве возникла имеющая сильный казуистический оттенок тема передачи без вещного эффекта, находящая свое оправдание в том, что возвращает нас к происхождению традиции и особенно к тому обстоятельству, что свое волевое содержание, пусть незначительное и всегда одно и то же, традиция получает извне - из иных отношений сторон, обычно предваряющих ее, иногда следующих или предполагаемых (в этом случае предполагаемого основания больше причин считать внешним источником содержания традиции саму систему права).
Известна классическая задача, когда собственник кольца передал его другу, но не для оценки (оценка или осмотр имели юридическое содержание) или иного юридически значимого действия и без намерения передать в собственность, а друг уронил кольцо в реку. Возникает вопрос о последствиях, который в то же время есть вопрос о вещном результате такой передачи, ведь риск случайной гибели вещи следует за правом на вещь.
На современном материале можно привести такой пример. Владелец автомашины, припарковав ее перед складом, передает ключи (а значит, и саму автомашину) хозяину склада с тем, чтобы он мог при необходимости въезда и выезда отогнать автомобиль и затем снова вернуть его на место стоянки. При этом на хозяина склада не возлагается обязанность охранять автомашину. Понятно, что несмотря на передачу автомобиля, у хозяина склада никаких прав на эту вещь из такой передачи не возникнет. Если же машина окажется поврежденной в результате его действий, то возникнет не вещное правоотношение, а обязательственное - из причинения вреда, суть которого не изменится, причинен ли вред во время управления автомобилем или иным способом.
Такая передача без договора о вещи традицией, конечно, не является. Не является традицией и передача вещи по иному договору, кроме договора о приобретении/отчуждении вещи. Передача вещи на время (аренда, хранение и пр.) не влечет вещного эффекта, а создает лишь условное, обязательственное право на вещь, т.е. право к лицу. Это ясно изложено в п. 4 ст. 84 кн. 3 ГК Нидерландов: "Если происходит фактическая передача имущества для исполнения условного обязательства, то приобретается только право, которое попадает под то же условие, что и обязательство". Именно так возникает законное владение, которое вещным правом, конечно, не является.
Голой традицией можно считать только такую передачу, которая в отсутствие договора выступает все же именно как исполнение договора об отчуждении. Практически можно говорить, пожалуй, лишь об ошибочном исполнении (например, продавец, заключивший договор с наследодателем, передает вещь сыну умершего, ошибочно полагая его наследником, хотя на самом деле имеется завещание не в пользу сына и он не является правопреемником покупателя), а также об исполнении незаключенного договора. На базе п. 2 ст. 218 ГК РФ эти ситуации имеют очевидное решение - право собственности у получателя не возникнет. Ведь закон прямо указывает на договор как на основание возникновения собственности. Если договора нет, то одна передача создать собственность не может. В этом и состоит каузальность традиции в российском праве (напомню, так считал и Ульпиан).
Поскольку право собственности из голой традиции не возникает, в российском праве традент имеет возможность предъявить виндикационный иск к получателю, причем последний не имеет возможности сослаться на добрую совесть, так как добросовестность - качество стороны (приобретателя) недействительного договора, а в данном случае договора нет вообще <1>. Недействительный договор, как мы уже говорили, - это юридический факт, имеющий ряд следствий, в том числе добросовестное владение приобретателя.
--------------------------------
<1> Интересно заметить, что известная формулировка ст. 60 ГК РСФСР 1922 г., описывающая ответчика по виндикационному иску как "лицо, которое добросовестно приобрело имущество не непосредственно у собственника", указывает именно на наличие договора, хотя бы и недействительного. Статья 66 того же Кодекса говорит, что "право собственности на вещь переходит на основании договора, заключаемого между отчуждателем и приобретателем". Иными словами, приобретатель - это сторона договора, а не получатель вещи в порядке исполнения договора (модель перехода собственности в силу договора, принятая ГК РСФСР 1922 г., эти понятия не затрагивает).
Возможен и кондикционный иск традента, если были получены, скажем, родовые вещи либо полученное использовано получателем.
Нужно отметить, что в любом случае признание традиции сделкой не означает, что передаваемое по традиции владение вещью тем самым становится правом, раз любая сделка направлена на возникновение (прекращение) права. С. Шевцов рассуждает от обратного и пишет, что традиция не может быть сделкой, поскольку независимо от действительности или недействительности традиции всегда наступает ее эффект: вручение вещи приобретателю <1>. Именно потому, что владение - это не право, возникновение владения нельзя считать юридическим эффектом: факт (т.е. владение) юридическим результатом не является.
--------------------------------
<1> Шевцов С.Г. Передача имущества: проблемы теории и практики // Юридический мир. 2003. N 10. С. 65.
Заметим также, что получение приобретателем незаконного владения не влечет возникновения у него права на вещь; не прекращается в этом случае, как правило, и обязательство из купли-продажи (например, передано арестованное имущество). Вытекающая отсюда возможность ничтожности традиции, однако, также не предрешает еще того, что традиция - сделка.
Выше мы пытались показать, что реституция, как она описана в п. 2 ст. 167 ГК, не применима в качестве последствия порочности исполнения (кроме уже приведенных в связи с неприменением правила п. 2 ст. 167 ГК к исполнению соображений, я бы здесь указал также на то, что исполнение каждого отдельного обязательства всегда отделено от иных актов исполнения иных обязательств по тому же договору и, стало быть, исключает возможность двусторонней реституции в принципе). Но возможны аннулирование действия передачи, лишение этого действия юридического эффекта. Возможность аннулирования, отсутствие юридического эффекта факта не являются свойствами только сделки; нужно иметь в виду, что не всегда требуется признание недействительности действия; во многих случаях отсутствие у действия юридического эффекта доказывается в споре о праве путем указания на порочность действия, без специального судебного признания <1> его недействительности.
--------------------------------
<1> Признание в материальном праве - компетенция суда.
В любом случае традиция является юридическим фактом (природа которого, однако, может быть предметом дискуссии), даже если она совершена во исполнение недействительной купли-продажи (так обычно и бывает): именно факт традиции порождает тогда права и обязанности, предусмотренные п. 2 ст. 167 ГК; если передачи вещи не было, то недействительность сделки влечет совсем иные юридические последствия: прежде всего отпадение прав и обязанностей, того обязательства, на которое была направлена сделка.
Кстати, совершение традиции обнаруживает интересное обстоятельство, важное в сфере действия ст. 302 ГК: традиция как способ утраты владения собственником или законным владельцем не имеет вообще качеств действительности или недействительности, а только различается в том отношении, имелась ли воля на утрату (передачу) владения <1>. Впрочем, имеется в виду не только традиция; передача вещи в аренду или на хранение будет по смыслу ст. 302 ГК утратой владения по воле владельца, однако традицией такое действие, естественно, не будет. Можно заметить, что здесь юридическое значение имеет не направленность воли владельца на юридический результат, а только наличие воли на утрату владения, или, еще точнее, отсутствие внешних действий третьих лиц по получению владения вещью, совершенных помимо воли владельца (хищение, самоуправство), либо потеря вещи. Иными словами, мы вновь обнаруживаем мотив наличия в традиции воли владельца, но в самой малой степени, пожалуй, в меньшей, чем это требуется для сделки. Потому и лишена смысла квалификация этого действия как действительного (недействительного), и закон (ст. 302 ГК) таким образом его не описывает.
--------------------------------
<1> Подробнее этот вопрос рассматривается в главе о владении.
Ничтожная традиция сама по себе, т.е. при действительном договоре об отчуждении, также является, как говорилось, юридическим фактом.
Практически важным остается вопрос: допустимо ли оспаривание передачи как сделки? С. Шевцов, в частности, ссылается на колебания судов в вопросе о возможности оспаривания передачи имущества, совершенной во исполнение действительного договора в то время, когда отчуждение имущества уже было юридически недопустимым, запрещенным либо требовало соблюдения известных условий, например, вследствие введения процедур, предусмотренных законодательством о несостоятельности <1>.
--------------------------------
<1> Шевцов С.Г. Указ. соч. С. 67 - 70.
Для того чтобы разобраться в этом вопросе, нужно все же определить, на что направлена традиция, если считать ее сделкой. Очевидно, что передача во всяком случае направлена на прекращение обязанности должника по передаче вещи. Понятно, что воля должника выражает его интерес, а его интерес состоит не в том, чтобы наделить приобретателя правом собственности, а в том, чтобы освободиться от пут обязательства, исполнив его. Гай, обсуждая действие традиции, точно указывает, что "тот, кто дает в намерении заплатить, скорее хочет прекратить обязательственное отношение, чем заключить" <1>. Хотя имеется в виду обязательственный эффект традиции (его нет), важно, что воля должника на прекращение обязательства оказывается определяющей. Именно эта воля на прекращение обязательства путем исполнения и встречная воля кредитора на принятие исполнения и составляют суть традиции как сделки.
--------------------------------
<1> Гай. Институции. 3, 91. С. 207.
При этом передача выступает и как факт, с которым увязывается возникновение права собственности у приобретателя. Между этими двумя следствиями нет коллизий, и потому возникает соблазн рассматривать их в одной плоскости, как волеизъявление. Однако нетрудно убедиться, что если прекращение обязательства должника отвечает признакам сделки, как они сформулированы в ст. 153 ГК <1>, то возникновение права собственности у приобретателя связано с традицией, которая выступает не столько как волевое действие, сколько как знак, важный в сфере вещных прав, как последний юридический факт в составе, знаменующем (означающем) возникновение права собственности. При этом такое качество знака может иметь не только традиция, но и иной юридический факт.
--------------------------------
<1> Повторю: тогда, когда мы обсуждаем применение реституции, мы видим, что квалификация традиции как сделки вызывает сомнения.
Сопряжение обязательственных и вещных прав, как мы могли уже убедиться, всегда требует осмотрительности. Значение традиции в сфере вещных прав имеет силу не только для участников договора об отчуждении вещи, но и для третьих лиц, у которых никаких новых прав и обязанностей при этом не возникает; для них традиция не имеет значения сделки. Понятно, что это наделение традиции функциями знака в каждом конкретном договоре случайно. Поэтому возможны и иные частные решения, подчеркивающие, что для возникновения права собственности важен только договор об отчуждении, а иной факт, имеющий роль знака, фиксирующего момент перехода собственности, может и не носить природы волеизъявления, сделки (скажем, истечение срока). Следовательно, традиция имеет качество знака перехода собственности не потому, что она является сделкой, но потому, что является фактом, как об этом подробно говорилось в предыдущих главах, лишь в силу сложившегося в данном правопорядке юридического механизма, не зависящего от воли сторон, которые сами лишь подчинены этим механизмом, играют в нем отведенные им роли.
Возникновение права собственности у приобретателя увязывается не с волей отдающего, а с тем значением, которое правопорядок придает акту передачи. В этом плане следует отметить, что стороны могут передвинуть значение передачи на другой факт, хотя лишены возможности вовсе отменить механизм перехода права собственности, который состоит в придании соответствующего значения тому или иному юридическому факту. Собственно говоря, сам этот механизм и состоит в том, что известному факту придается сторонами или законом качество знака перехода права собственности и в силу этого он становится соответствующим юридическим фактом. Уже только то, что знаками перехода права собственности могут быть самые разные факты, не дает возможности рассматривать традицию как акт, которому имманентно свойство передачи собственности по ГК РФ, и тем более как акт, всегда достаточный для отчуждения вещи.
Изложенное позволяет прийти к выводу, что в качестве сделки традиция может выступать лишь как действие, направленное на прекращение обязательства по передаче вещи, с теми сомнениями, которые связаны с последствиями ее недействительности.
В то же время передача имущества не может быть отождествлена с договором об отчуждении вещи. Следовательно, традиция не может быть аннулирована по тем основаниям, которые затрагивают договоры об отчуждении вещи. Однако в том случае, когда соответствующими нормами или судебными актами установлены запреты на совершение определенных действий: передачу имущества, совершение платежей, регистрацию перехода прав и т.д., - то именно эти запреты и являются надлежащими основаниями для аннулирования действия актов, совершенных в их нарушение. Технически такие запреты могут выступать как запреты на исполнение договора, на принятие исполнения либо как запреты на определенные действия (прием-передачу имущества, выселение и др.) без указания на их место и роль в обязательстве.
Б.Л. Хаскельберг справедливо замечает, что "возможность признания передачи недействительной может показаться нереальной, поскольку подобные случаи встречаются на практике весьма редко" <1>. С этим автором можно согласиться и в том, что традиция имеет вспомогательное значение <2>, а из этого вытекает, что она будет оспариваться вместе с основным договором, как обычно и происходит. Поэтому следует поговорить лишь о тех ситуациях, когда недействительность традиции не вытекает из недействительности каузы, т.е. традиция порочна при действительном договоре об отчуждении.
--------------------------------
<1> Хаскельберг Б.Л. К вопросу о правовой природе традиции. С. 122 - 123.
<2> Там же. С. 133 - 134. Автор ссылается на взгляды М.М. Агаркова и Е.А. Флейшиц об основной и вспомогательной сделках.
Попробуем представить, как может оспариваться традиция сама по себе. Если считать ее сделкой, то мы должны вспомнить, что не может быть интереса в оспаривании ничтожной сделки самой по себе (а недействительная традиция могла бы быть лишь сделкой ничтожной).
Интерес может состоять только в применении последствий недействительности (ст. 166 ГК). Мы должны прийти к выводу, что оспаривание традиции не может преследовать цели возврата переданного имущества отчуждателем. Реституция, как она описана в п. 2 ст. 167 ГК, не допускает возврата имущества от одной из сторон без обсуждения исполнения того же договора другой стороной. Но тогда предметом спора будет не традиция, т.е. исполнение договора только отчуждателем, а исполнение в целом, обеими сторонами. Однако мы ведь рассматриваем гипотезу действительного договора, когда реституция не допускается.
