Правовое положение адвоката (защитника)

Выявление процессуально-правового положения защит­ника предполагает определение его взаимоотношений с дру­гими участниками уголовного судопроизводства исходя из прав, предоставленных защитнику. Рассмотрим отношения защит­ника с обвиняемым, отказ обвиняемого от защитника и вопрос о формировании процессуальной позиции защитника.

Концепция о защитнике — представителе обвиняемого правильно характеризует его отношение к подзащитному. Од­нако этого нельзя сказать о суждениях, по которым на пред­варительном следствии защитник помогает следователю, яв­ляется помощником суда, независимой от подсудимого сторо­ной и т. д. При всех отличиях этих характеристик их объеди­няет стремление отодвинуть на задний план связь защитника с обвиняемым.

Участники уголовного судопроизводства выступают как носители прав и обязанностей и являются субъектами уголов-но-процессуальных отношений. Возбуждение, расследование и разрешение уголовных дел в форме уголовно-процессуаль-ных отношений означает, что осуществление следователем, прокурором и судом властных полномочий соединяется с их обязанностями по отношению к лицам, вовлеченным в про­цесс.

Уголовно-процессуальные отношения возникают не толь­ко между гражданами и государственными органами, веду­щими процесс, но и между гражданами, в том числе между защитником и обвиняемым. Обвиняемый вправе требовать от своего защитника применения всех предусмотренных законом средств и способов защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих, исключающих или смягчающих ответствен­ность. Защитник несет обязанности перед обвиняемым, их свя­зывают уголовно-процессуальные отношения.

Защитник содействует осуществлению прав обвиняемого. В этих целях защитник наделен широкими правами и участву­ет в суде в качестве стороны.

Однако отношения между адвокатом и подзащитным су­щественно отличаются от отношений представителя и пред­ставляемого в гражданском праве и процессе. Эти отличия зак­лючаются в следующем.

В гражданском праве и процессе представитель может заменить представляемого.

§ 2 Адвокат в суде

В уголовном судопроизводстве защитник не заменяет об­виняемого, а действует наряду с ним Лишь сам обвиняемый может реализовать свое право давать показания При оконча­нии предварительного следствия следователь не вправе предъя­вить материалы дела защитнику вместо обвиняемого. Не заме­няя подсудимого, защитник не имеет права заявлять о своем согласии на заочное рассмотрение дела.

Если бы защитник действовал вместо обвиняемого, то следовало бы признать, что обвиняемый несет все неблаго­приятные последствия ненадлежащего отношения защитника к делу. Но это несовместимо с требованиями закона об уста­новлении в ходе судопроизводства истины и обеспечении об­виняемому права на защиту. Неправильное поведение защит­ника не должно влечь неблагоприятных процессуальных по­следствий для обвиняемого. Отказ защитнику, например, в ходатайстве о восстановлении пропущенного по его вине срока на подачу замечаний в протокол судебного заседания не озна­чает возможность отказа подсудимому в таком ходатайстве.

В гражданском судопроизводстве адвокат не является сто­роной, он лишь представитель стороны и действует не от своего имени, а от имени представляемого. В уголовном судопроизвод­стве защитник действует от своего имени. Он не только пред­ставитель обвиняемого, но и сам сторона, реализующая свои права в целях оказания юридической помощи обвиняемому.

В гражданском праве представитель в любой момент вправе отказаться от выданной ему доверенности. В уголовном судо­производстве адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого.

Характерным для института уголовно-процессуального представительства является то, что по общему правилу за­щитник вступает в процесс и участвует в нем с согласия обви­няемого; в любой момент обвиняемый вправе заявить об отка­зе от защитника и последний устраняется от дальнейшего участия в уголовном деле. Получив полномочия на участие в деле, адвокат согласовывает с ним свои основные процессу­альные действия.

Адвокат, выступая в качестве защитника, правомочен представлять права и законные интересы лиц, обративших­ся к нему за юридической помощью.

В уголовном судопроизводстве суды называют в своих решениях защитника представителем обвиняемого, что пол­ностью соответствует статусу защитника

198 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

В уголовном судопроизводстве адвокат вправе представ­лять также потерпевшего, гражданского истца, гражданско­го ответчика.

Адвокат не всегда должен разделять позицию представ­ляемого: обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, но он не вправе действовать во вред представляемому. Будучи представителем, адвокат не утра­чивает свою процессуальную самостоятельность, и речь долж­на идти о ее пределах в зависимости от участия в деле в каче­стве защитника или иного представителя.

Между обвиняемым и защитником существует тесная про­цессуальная связь. У них единый процессуальный интерес и одна процессуальная функция — защита. Адвокат-защитник, хотя и состоит членом коллегии адвокатов, в процессе не яв­ляется ее представителем. Адвокат свою уголовно-процессу-альную деятельность по делу с органами и должностными ли­цами коллегии адвокатов не согласовывает.

Адвокат является представителем обвиняемого, призван­ным оказывать ему юридическую помощь, используя все ука­занные в законе средства и способы защиты в целях выявле­ния обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, исключаю­щих или смягчающих его ответственность.

Рассмотрение взаимоотношений обвиняемого и защитни­ка позволяет выявить пределы процессуальной самостоятель­ности защитника и уяснить его функцию в уголовном судопро­изводстве.

Показания обвиняемого о своей невиновности являются оправдательным доказательством. При наличии таких показа­ний адвокат не может признавать подзащитного виновным. Выявление лишь обстоятельств, смягчающих ответственность обвиняемого, который показывает о своей невиновности, оз­начает, что адвокат оспаривает оправдательное доказатель­ство, а это отказ от защиты, переход на сторону обвинения, а не защита'.

Уголовно-процессуальный закон запрещает адвокату от­казываться от принятой на себя защиты обвиняемого. В прак­тике отказ от защиты проявляется в разных формах.

Например, обвиняемый виновным себя не признавал. Ад­вокат в судебном заседании просил об освобождении от учас­тия в деле, поскольку его позиция расходится с позицией под-

' См.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т 1. С. 247—248

§ 2 Адвокат в суде 199

защитного. Данный случай судебная практика расценивает как нарушение права на защиту.

Отказ от принятой защиты имеет место и в том случае, когда адвокат, оставаясь в процессе, не разделяет утвержде­ния подзащитного о своей невиновности и тем самым перехо­дит на позиции обвинения. Это также является нарушением права на защиту

Отказ адвоката от выявления какого-либо благоприятно­го для обвиняемого обстоятельства, от кассационного обжало­вания, когда подзащитный считает обжалование необходимым.

Поскольку защитник ни при каких обстоятельствах не вправе обвинять подзащитного, а это может оказаться неиз­бежным, если интересы подзащитных противоположны, то одно и то же лицо не может быть защитником двух обвиняе­мых, когда интересы одного из них противоречат интересам другого.

Процессуальная функция защитника предается забвению, когда он советует подзащитному признаться, а при невозмож­ности склонить к признанию провоцирует обращение к друго­му адвокату или отказ от защитника.

Когда обвиняемый не признается, адвокат не может, не оспаривая обвинения, приводить лишь смягчающие ответствен­ность подзащитного обстоятельства. Тем самым он соглашает­ся с обвинением и превращается в обвинителя, а слова обвине­ния, произнесенные адвокатом, впечатляют гораздо сильнее, чем утверждения прокурора.

Правовым началом защиты является презумпция невинов­ности, исходить из обратного защитник не может. В против­ном случае адвокат делает невозможным реальное обеспече­ние права на защиту, он вредит и обвиняемому, и правосудию. Адвокат несет ответственность- перед человеком, вверившим ему свою защиту. Он не вправе забывать, что нужен в про­цессе для защиты обвиняемого, а не для поддержания обви­нения, в какой бы форме это ни проявлялось: открытой или завуалированной. Закон гарантирует ограждение прав обвиня­емого со стороны любого лица, в том числе и защитника. По­следствием отказа адвоката от принятой на себя защиты обви­няемого является не только отмена обвинительного пригово­ра, направление дела на дополнительное расследование. При этом возникает и вопрос о повышении уровня профессиональ­ной подготовки адвоката, поскольку, переходя на позицию об­винения, склоняя подзащитного к признанию, отказываясь от

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

действий по защите, адвокат нарушает закон и проявляет не­понимание своей процессуальной функции.

Однако между адвокатом и подзащитным не исключены расхождения. Они возникают, когда обвиняемый желает вести защиту незаконными средствами или безнравственными спо­собами. В частности, попытки представления подложных до­кументов.

При признании вины подзащитным, если она не подтвер­ждена другими доказательствами, адвокат обязан не согла­ситься с подзащитным, так как признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при под­тверждении признания совокупностью имеющихся доказа­тельств по делу (ст. 77 УПК).

Могут быть расхождения и по вопросу квалификации пре­ступления, признаваемого подзащитным, когда адвокат обо­сновывает необходимость применения закона о менее тяжком преступлении.

Не исключены случаи, когда обвиняемый настаивает на заявлении отвода или ходатайства, а адвокат не видит для этого оснований для отвода или считает, что удовлетворение ходатайства может ухудшить положение подзащитного.

Во всех этих случаях адвокат обязан разъяснить обвиня­емому последствия совершения процессуального действия. Если обвиняемый не согласится с мнением защитника, то послед­ний, не поддерживая действий обвиняемого, вместе с тем не заявляет следователю или суду о своих возражениях.

И если обвиняемый возражает против намерения защит­ника проверить некоторые обстоятельства, с этими возраже­ниями нельзя не считаться, поскольку эти обстоятельства мо­гут оправдывать обвиняемого или смягчать его ответственность, но могут быть и такие, которые для него неблагоприятны. Поэтому следует признать ошибочными действия адвоката, который, например, ходатайствует о доследовании дела, при­носит кассационную жалобу, когда подзащитный возражает против доследования или обжалования. Однако по вопросам, указанным в ч. 2 ст. 50 УПК, защитник обладает большей про­цессуальной самостоятельностью. Он предупреждает обвиняе­мого о возникшем расхождении и разъясняет наличие у него права иметь другого защитника. В случае если замена защит­ника не произошла, защитник заявляет необходимое хода­тайство, подает кассационную жалобу.

§ 2 Адвокат в суде

Имея право отказаться от защитника, обвиняемый впра­ве отозвать его жалобу. В то же время отзыв адвокатом своей кассационной или частной жалобы без согласия обвиняемого не допускается.

Если защитник не видит оснований для заявления хода­тайства или подачи жалобы, а обвиняемый считает заявление ходатайства или обжалование необходимым, адвокат не мо­жет отказать подзащитному в такой юридической помощи. Хо­датайство или жалоба в этом случае составляются от имени подзащитного, поскольку иное также будет незаконным отка­зом адвоката от защиты.

Обвиняемый вправе отказаться от защитника в любой ста­дии производства по делу (ст. 50 УПК). Но следует подчерк­нуть, что отказ от защитника закон жестко связывает с ини-' циативой самого обвиняемого.

Отказ может быть обусловлен рядом обстоятельств, в том числе: желанием обвиняемого иметь другого защитника — определенного или любого; намерением обвиняемого защищать­ся лично; нежеланием или отсутствием у защитника возмож­ности осуществлять защиту.

Отказ от защитника может быть связан с незнанием им материалов дела, с желанием обвиняемого иметь другого за­щитника, с отсутствием защитника в зале судебного заседа­ния или на предварительном следствии- Не исключены и иные причины отказа. Следователь и суд должны попытаться их выяснить и устранить, обеспечить возможность участия за­щитника, изучения им материалов и т. п.

Суд и следователь должны выяснить, не является ли от­каз от защитника вынужденным, например, ввиду отсутствия средств на оплату юридической помощи или неявки адвоката в судебное заседание. Следователь и суд обязаны выяснять, не обусловлен ли отказ желанием обвиняемого иметь другого за­щитника, и обеспечить его вступление в дело. Невыполнение этой обязанности по сложившейся практике влечет возвра­щение дела на дополнительное расследование, отмену при­говора. Вместе с тем обвиняемый вправе, но не обязан сооб­щать причины отказа от защитника, поскольку сообщение этих причин может быть связано с разглашением неблаго­приятных для обвиняемого обстоятельств и ухудшением его положения.

Орган, ведущий процесс, не вправе игнорировать отказ обвиняемого от защитника.

202 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Рассмотрение отказа обвиняемого от защитника необхо­димо отразить в протоколе и в мотивированном решении сле­дователя, прокурора, суда. Вопрос об отказе от защитника должен рассматриваться в его присутствии.

Отказ от защитника должен быть добровольным. В тех случаях, когда судья, следователь, прокурор или сам адвокат содействуют отказу обвиняемого от защитника, это является нарушением права на защиту и по сложившейся практике влечет отмену обвинительного приговора.

В случаях, если участие защитника факультативно и он не приглашен, суд не вправе выяснять, согласен ли обвиняе­мый знакомиться с материалами предварительного следствия или участвовать в судебном разбирательстве без защитника. На нем лежит обязанность разъяснить обвиняемому его право иметь защитника. Однако завершить расследование или на­чать судебное разбирательство без защитника возможно лишь тогда, когда на вопрос следователя или председательствующе­го, желает ли обвиняемый иметь защитника, дан отрицатель­ный ответ.

Согласие подсудимого на рассмотрение дела без участия защитника, обусловленное неявкой защитника в судебное за­седание, не является отказом от защитника. Если защитник в судебном заседании отсутствовал, отказ подсудимого от за­щитника согласно сложившейся практике признается вынуж­денным, и приговор отменяется.

Обвиняемый может сообщить адвокату о своем желании отказаться от него и иметь другого защитника или защищать­ся самостоятельно.

Право иметь защитника установлено в интересах обвиня­емого и правосудия. Но данное право не должно превращать­ся в обязанность обвиняемого терпеть защитника и оплачи­вать его труд, не должно ограничивать права обвиняемого. Заявление обвиняемого об отказе от защитника обязывает сле­дователя и суд освободить защитника от участия в деле и от­разить это в постановлении или определении. Отказ обвиняе­мого от приглашенного или назначенного защитника как на предварительном следствии, так и в судебном разбиратель­стве допускается только в присутствии защитника, подтвер­ждается наличием в деле трех документов: ордера юридичес­кой консультации, протокола с соответствующей записью и постановления следователя или определения суда.

§ 2. Адвокат в суде 203

Обвиняемый не всегда сам приглашает адвоката. Возника­ет вопрос о возможности отказа от него по заявлению не об­виняемого, а иного лица, пригласившего адвоката.

Приглашение адвоката оформляется заключением дого­вора поручения между коллегией адвокатов и клиентом. Но заключение договора еще не порождает уголовно-процессу-альные правоотношения. Они возникают не между сторонами договора, а между обвиняемым и защитником. Поэтому лицо, заключившее договор, может его расторгнуть на основании Гражданского кодекса РФ лишь до вступления адвоката в дело. Затем может последовать отказ от защитника, который при­нимается следователем или судом по волеизъявлению обвиня­емого, но не лиц, пригласивших адвоката.

Право отказаться от защитника принадлежит всем обви­няемым. Однако для суда, прокурора и следователя необяза­телен отказ от защитника, если его заявили: несовершенно­летние; лица, страдающие некоторыми физическими или пси­хическими недостатками; лица, не владеющими языком, на котором ведется судопроизводство; лица, обвиняемые в со­вершении преступлений, за которые в качестве меры наказа­ния может быть назначена смертная казнь (ч. 2 ст. 50 УПК).

Для правильного разрешения дела имеют значение моти­вы отказа обвиняемого от защитника, и когда обвиняемый их излагает, они должны быть рассмотрены и отражены в поста­новлении или определении.

До освобождения от участия в деле адвокат свою работу прекратить не может.

Адвокат не согласовывает свою процессуальную позицию ни с судом, ни с органами или должностными лицами коллегии адвокатов. Верховный Суд РФ неоднократно отменял частные определения, вынесенные по поводу позиции защитника или иного участника процесса'.

При обращении к адвокату за юридической помощью по гражданскому делу последний всякий раз ставит перед собой вопрос о законности интересов, которые намерены поручить его защите.

В уголовном процессе адвокат должен охранять только законные интересы обвиняемого, потерпевшего, гражданско­го истца, гражданского ответчика. Но возможность отличить

' ВВС СССР. 1969. № 6. С. 29; ВВС РСФСР. 1969. № 2. С. 16, 1977. № 7. С. 9;

1988. № 11. С. 14.

204_______ Глава 6 Институт защиты в уголовном судопроизводстве

законный интерес от незаконного нередко и в гражданском деле открывается не сразу. Для этого необходимо изучение доводов противной стороны, тщательное судебное разбиратель­ство.

Когда адвокат вступает в уголовное дело и ведет его, он не вправе считать отрицание обвинения незаконным интере­сом подзащитного. Исходить из этого до вынесения приговора не вправе и суд. Лишь когда обвинительный приговор будет постановлен и вступит в законную силу, ответ на вопрос о виновности приобретает определенность. Но и в этом случае возможен пересмотр приговора в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам.

При оказании юридической помощи адвокат не вправе добиваться благоприятного для подзащитного результата с помощью незаконных или безнравственных средств. Требова­ние использования адвокатом только законных и этичных средств защиты непреложно. Вместе с тем сущность законных интересов обвиняемого не сводится к вопросу о том, какими средствами ведется защита. Не менее важен здесь и принцип презумпции невиновности.

Обвиняемый (подсудимый) считается невиновным до тех пор, пока его вина не будет доказана в предусмотренном за­коном порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Именно этим принципом должен руководство­ваться защитник.

Законный интерес обвиняемого состоит в том, чтобы в ходе судопроизводства были полно, всесторонне и объективно ис­следованы все благоприятные для обвиняемого обстоятельства и ему была обеспечена возможность оспаривать обвинение, представлять доводы и доказательства своей невиновности или меньшей виновности. Именно этот интерес должен отстаивать адвокат, выясняя все, что в какой-либо мере может послу­жить на пользу подзащитному.

Защитник исследует слабые позиции обвинения, выявля­ет сомнительность обвинительных доказательств, недостаточ­ную аргументированность того или иного обвинительного вы­вода. Следует иметь в виду, когда обвиняемый показывает о своей невиновности, версия обвинения не может считаться бесспорной. Возникшие сомнения адвокат толкует в пользу подзащитного, а не обвинения.

Законность интереса обвиняемого состоит в осуществле­нии защиты законными средствами, независимо от того, при-

§ 2 Адвокат в суде 205

знает oir-себя виновным или нет. Каким бы ни было субъектив­ное мнение адвоката о доказанности обвинения, он обязан отстаивать этот интерес, т. е. выяснять благоприятные для под­защитного обстоятельства

Защитник не должен поддаваться субъективным впечат­лениям, он должен выполнять свои обязанности, оказывать юридическую помощь подзащитному.

Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее доз­нание, принимают решения по делу, и в законе говорится о внутреннем убеждении только этих участников процесса.

Вместе с тем внутреннее убеждение относительно реша­емых по делу вопросов может сложиться и у других участни­ков процесса и даже у постороннего лица, присутствующего в зале судебного заседания. Но ни защитник, ни любое другое лицо, кроме государственного органа, ведущего процесс, дело не разрешает.

Защитник осуществит свою процессуальную функцию, лишь когда он верит в правильность избранной и отстаиваемой им линии защиты. Защитник необходим для извлечения из материалов дела всего говорящего в пользу обвиняемого. При этом защитник исходит только из тех доказательств, которые имеются в деле, и никакая побочная информация, подкреп­ляющая обвинение, не освобождает защитника от необходи­мости довести до сведения суда все материалы, свидетель­ствующие о необоснованности обвинения. Иное решение рав­носильно отказу адвоката от принятой на себя защиты обви­няемого.

Необходимы доводы, аргументы в пользу отстаиваемого защитником тезиса. В задачу защитника входит умение найти эти данные в деле, сгруппировать и, не впадая в фальшь, дать им благоприятное для обвиняемого толкование. Именно это, а не что-либо противоположное, требуется от защитника.

По соображениям этики защитник не может ссылаться на доказательства, в заведомой ложности которых он убежден. Но в отличие от участвующих в процессе государственных органов защитник обычно не может предварительно прове­рить свои утверждения. Поэтому нельзя требовать от защит­ника, чтобы он приводил лишь истинные факты.

Защитник вправе приводить и такие юридические аргу­менты, в правильности которых он сомневается, поскольку дело суда взвесить все возможные доводы за и против того или иного понимания правовой нормы.

206 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Защите благоприятствуют общие положения, относящи­еся к толкованию уголовного закона: всякое сомнение при толковании закона должно рассматриваться в пользу обвиня­емого.

Различное понимание уголовного закона — нередкое яв­ление в теории и в практике. • • -

Защитник не должен делать вывод о доказанности обви­нения либо признать его недоказанным. Вывод о доказанности обвинения означает обоснование обвинения, на что защитник права не имеет. Защитник не обязан приводить доказатель­ства виновности, речь идет именно об обосновании обвинения. Суд ждет от сторон доводы и доказательства выдвинутых ими положений, и если защитник будет доказывать, почему он согласен с обвинением, отрицаемым подзащитным, то он пре­вратится в обвинителя.

Адвокат не может согласиться с доказанностью обвине­ния, отрицаемого подзащитным, оспаривать позицию подза­щитного, полемизировать с ним. Он обязан изложить все вы­текающие из материалов дела доводы в пользу подзащитного.

Полнота защиты, к которой закон призывает защитника, относится к одному из основных начал уголовной защиты. Идей­ное назначение адвокатский защиты — ходатайство о реаби­литации подзащитного. Следует выявлять обстоятельства, по­ложительно характеризующие обвиняемого, поскольку осуж­дение невиновного недопустимо вне зависимости от того, хо­роший или плохой он человек. Может показаться, что и воп­рос об ошибочной оценке действий, приписанных обвиняемо­му по закону о более тяжком преступлении, также может не освещаться защитником, если, по его мнению, в действиях обвиняемого вообще нет состава преступления, и т. п. Харак­теристика обвиняемого, вопросы о квалификации содеянного, об основаниях освобождения от наказания также должны на­ходиться в сфере внимания защитника в целях наилучшего^ выполнения им своего долга.

Решение по делу принимает не защитник, и, ходатай­ствуя об оправдании, он не вправе игнорировать возможность постановления обвинительного приговора. Адвокат обязан ис­пользовать все предусмотренные законом средства и способы защиты. Но одно из обстоятельств, оправдывающих обвиняе­мого, смягчающих или исключающих его ответственность, правосудию не безразлично. Их выявление — обязанность за­щитника. Мнение защитника о невиновности обвиняемого

§ 2. Адвокат в суде 207

это еще не признание таковой судом. Адвокат должен моби­лизовать все данные дела, благоприятные для подзащитного, привести все аргументы, идущие ему на пользу. По одному из дел Ф. Н. Плевако заявил судьям, что защита "не должна самоуверенно ограничивать свое слово отрицанием вины. Она должна смирить себя и предположить, что ей не удастся пе­релить в ваши души ее убеждения о невиновности подсуди­мых. Она должна на случай признания фактов совершивши-мися и преступными указать на такие данные, которые в глазах всякого судьи, у которого сердце бьется по-челове­чески и не зачерствела душа в пошлости жизни, ведут к снис­хождению'".

Полнота защиты необходима и в процессе обжалования. Все подтверждающее незаконность и необоснованность приго­вора должно быть приведено и в кассационной жалобе, и в жалобе в порядке надзора, составленной адвокатом. Защитни­ку необходимо указать на все нарушения, поскольку он не в состоянии предусмотреть, как оценит соответствующий орган допущенное нарушение — как существенное или несуществен­ное. Кроме того, нарушения, если они взяты в отдельности, представляются несущественными, а в своей совокупности они могут быть признаны существенными. Наличие нарушений дает общее представление о расследовании и рассмотрении дела, о небрежности и невнимательности к требованиям закона. Ука­зания на это в жалобе подкрепляет мысль адвоката о необхо­димости критического подхода к выводам суда. Ссылка на все нарушения закона может иметь значение для судьбы пригово­ра и последующих решений.

Адвокат должен обосновать в жалобе положение, что даже при доказанности обвинения у суда не было оснований для определения осужденному столь сурового наказания. Жалоба будет содержать все, что свидетельствует в пользу осужден­ного, и если соответствующий орган не согласится с необходи­мостью отмены приговора, то из жалобы адвоката можно бу­дет почерпнуть основания для смягчения наказания его подза­щитному.

Адвокат не может придавать своему мнению о деле пре­увеличенное значение и должен выявить все обстоятельства в пользу подзащитного. Презюмирование законности интереса обвиняемого быть оправданным никоим образом не освобож-

Судебные речи известных русских юристов. М., 1957. С. 552.

208 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

дает защитника от выявления смягчающих и всех других бла­гоприятных для обвиняемого обстоятельств.

Адвокат обязан найти обстоятельства для положительной характеристики подзащитного.

Процессуальная позиция, избранная адвокатом на пред­варительном следствии, может быть отменена в суде, поскольку здесь происходит самостоятельное исследование доказательств, при котором конструкция обвинения может претерпеть изме­нения. Защитник в суде не связан позицией, избранной им на предварительном следствии.

Возникает вопрос: вправе ли защитник в своей кассацион­ной жалобе занять иную позицию, нежели та, которую он за­нимал в суде первой инстанции? Как показывает практика, поведение адвоката, конечно, должно быть последовательным и принципиальным. Но не исключено, что он занимал в суде первой инстанции ошибочную позицию. Ошибка может быть признана в результате критического пересмотра избранной позиции, либо под влиянием мотивов приговора, либо в связи с получением адвокатом дополнительных материалов.

Защитник вправе жаловаться и на совершение таких про­цессуальных действий, о которых он сам просил или против которых возражал, если возможна различная оценка их влия­ния на приговор. Так, защитник вправе ссылаться в жалобе на необоснованный отказ в вызове свидетеля и в том случае, ког­да был согласен с рассмотрением дела в отсутствие этого сви­детеля или даже возражал против его вызова. Избрание адво­катом ошибочной позиции, совершение им неправильных про­цессуальных действий не должно продолжаться в вышестоя­щем суде.

Кассационная инстанция не вправе отказать в рассмотре­нии жалобы или протеста на том основании, что изложенная в них позиция расходится с позицией, которую участник про­цесса занимал в суде первой инстанции, или потому, что не объяснил причины изменения своей позиции.

Принципиальность адвоката состоит в признании допущен­ной ошибки и своевременном отказе от нее. Необходимо ответ­ственное отношение адвоката к определению процессуальной позиции, чтобы впоследствии от нее не пришлось отступать.

Представляется необходимым рассмотреть вопрос о про­цессуальной позиции защитника по делу, в котором участвует потерпевший.

§ 2. Адвокат в суде 209

Замечено, что некоторые люди чаще других выступают в качестве потерпевших, что есть "потерпевшие-рецидивисты". Например, по делам об умышленных убийствах, телесных повреждениях и изнасилованиях 19 процентов потерпевших со­ставляют лица, которые и раньше являлись потерпевшими при посягательствах,на личность. Известны уголовные дела, в которых потерпевшие своими оскорблениями, жестокостью, деспотизмом, агрессивностью, половой распущенностью и т. п. спровоцировали действия обвиняемых. И если поведение по­терпевшего было вызывающим, провокационным, то обще­ственная опасность обвиняемого, поддавшегося на эту прово­кацию, как правило, значительно меньше.

Общепризнанно положение о том, что при надлежащем поведении потерпевших многих преступлений могло бы не быть, и это важно для защиты обвиняемого.

Причиненный вред потерпевшему не должен заслонить отрицательный, а возможно, и преступный характер его дей­ствий.

В печати не раз отмечалась ошибочность приговоров, в которых замалчиваются отрицательные данные о потерпев­ших.

Игнорирование данных о потерпевшем, а также их не­правильная оценка приводит нередко к судебным ошибкам.

Для осуществления правосудия, требуется установить не только данные о действиях и -личности обвиняемого. Во мно­гих случаях обвиняемый и потерпевший взаимосвязаны, и ха­рактеристика потерпевшего важна для существа дела. Пове­дение потерпевшего может быть неосмотрительным, риско­ванным, легкомысленным, провокационным, а следовательно, опасным для самого потерпевшего и других лиц. Поэтому не­обходимо выяснять данные, характеризующие потерпевшего, характер его действий, их мотивы и цели, взаимоотношения с обвиняемым, последствия столкновения между ними. Эти фак­торы влияют на совершение преступления, их установление позволяет признать поведение потерпевшего правомерным или неправомерным, моральным или аморальным, нейтральным.

Данные о потерпевшем оказываются обстоятельствами, оправдывающими обвиняемого, либо ведущими к выводу о квалификации обвинения по закону о менее тяжком преступ­лении, либо являются основанием для смягчения наказания, либо для освобождения от наказания или от уголовной ответ­ственности.

210 Глава 6 Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Эти признаки, характеризующие поведение потерпевше­го и его взаимоотношения с обвиняемым, широко представле­ны в Особенной части УК РФ.

Особое место среди этих признаков занимает так называ­емое "согласие потерпевшего". -\

Положения УК РФ дают адвокату основания исходить из того, что действия, причинившие вред потерпевшему в связи с пресечением его общественно опасного посягательства, дол­жны рассматриваться как совершенные в состоянии необходи­мой обороны. Поведение потерпевших может свидетельство­вать о невиновности подзащитного в нарушении правил до­рожного движения, правил охраны труда и т. д.

Анализируя поведение потерпевшего, адвокат нередко доказывает совершение преступления с превышением преде­лов необходимой обороны или в состоянии аффекта.

Данные о личности потерпевшего могут служить основа­нием для применения закона о менее тяжком преступлении.

По результатам проведенных исследований, в 38 процен­тов случаев потерпевшие до преступления распивали спирт­ные напитки с осужденными. По делам об изнасилованиях, совершенных в связи с безнравственным поведением потер­певших, спиртные напитки с осужденными распивали 42 про­цента потерпевших. Данные о нетрезвом состоянии потерпев­шего существенны для защиты обвиняемого, если его дей­ствия были спровоцированы нетрезвым потерпевшим.

Сведения о потерпевшем необходимы для защиты обви­няемого, адвокат их выясняет, в том числе и путем запроса через юридическую консультацию и иным способом. Но вме­шательство в личную жизнь потерпевшего, не оправданное интересами правосудия, должно быть исключено. ^

Адвокат также осуществляет и защиту обвиняемого от гражданского иска, предъявленного потерпевшим. Не видя оснований для удовлетворения гражданского иска, защитник обосновывает одну из следующих позиций: необходимость от­каза в иске; возможность частичного удовлетворения иска;

необходимость рассмотрения вопроса о размере иска в поряд­ке гражданского судопроизводства; необходимость оставления иска без рассмотрения.

Поведение потерпевшего также может иметь значение. Если грубая неосторожность потерпевшего содействовала воз­никновению или увеличению вреда, то в зависимости от сте-

§ 2 Адвокат в суде 211

пени вины потерпевшего (а при вине причинителя вреда — в зависимости от степени его вины) размер возмещения умень­шается либо в возмещении вреда должно быть отказано. С учетом конкретных обстоятельств грубой неосторожностью может быть признано нетрезвое состояние потерпевшего в момент причинения ему вреда, его безответственное отноше­ние к правилам охраны труда, правилам безопасности дорож­ного движения и т. д.

Не подлежит возмещению вред, причиненный в состоя­нии необходимой обороны. В случаях же совершения преступ­ления при превышении необходимой обороны или в состоянии аффекта должна быть учтена степень вины как обвиняемого, так и потерпевшего.