Современное понимание гражданского судопроизводства

Как отмечалось, в 1864 г. в России правительством Александра II была проведена судебная реформа. В частности, принят Устав гражданского судопроизводства (УГС), при составлении которого использовался Французский гражданский кодекс — классический образец рецепции римского права'. В Уставе гражданского судопроизводства нашли свое отражение основополагающие принципы римского гражданского процесса: дис-позитивности, состязательности, гласности, устности.

Большое влияние римское право оказало на развитие в российской правовой теории и законодательстве XIX в. институтов иска, доказательств, представительства, судебного обжалования. Дореволюционная процессуальная наука использовала римские названия отдельных видов исков: негаторный (action negatoria), виндикационный (action vindicatio), преюдициальный (action praejudicia) иски². Российским процессуальным законодательством был заимствован институт судебного поручительства, выработанный римским правом.

Наибольшему заимствованию подвергся институт доказательства. Устав гражданского судопроизводства воспринял римскую систему доказательств, в частности принцип распределения тяжести доказывания"(опиз probandi), виды доказательств, за исключением презумпции (praesumptio). Нормы римского права о свидетелях и свидетельских показаниях, существовавшие в Соборном Уложении 1649 г., были полностью воспроизведены в Уставе гражданского судопроизводства. В него дополнительно вошли римские нормы о лицах, которые могли отказаться от дачи свидетельских показаний. К ним относились ближайшие родственники сторон.

Устав 1864 г. воспринял римское деление письменных доказательств на публичные (public tabulae) и частные (instrumehta

См: Судебные уставы. 20 ноября 1864 года. СПб., 1866. С. 50—80. ^; См.. Васъковскгш Е. В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913. С. 606.

256 Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

privata). В России получило законодательное закрепление существовавшее в Риме правило рассматривать торговые книги в качестве письменных доказательств*. Определенное влияние на российское законодательство оказала теория формальных доказательств, господствовавшая в Риме в период империи. •| Дореволюционному российскому законодательству были известны все виды присяги, существовавшие в римском праве:

добровольная (внесудебная), принудительная, оценочная. Российским законодательством был воспринят ряд презумпций:

отцовства, знания закона, добропорядочности, известных еще римскому праву.

Уставом гражданского судопроизводства были заимствованы некоторые римские нормы о процессуальном представительстве: деление представителей на добровольных и законных (опекунов и попечителей), запрещение отдельным категориям лиц осуществлять представительство в суде (лицам, лишенным чести; духовенству; некоторым государственным чиновникам).

В Уставе впервые получили закрепление институты заочного решения² и апелляции, зародившиеся еще в римском праве.

В российском судопроизводстве бывало и такое, что суды при вынесении решений прибегали к нормам римского права и трудам западноевропейских юристов, если не могли найти нужной нормы в российском гражданском законодательстве.

Однако практики резко высказывались против подобных опытов.

В первые годы развития социалистической правовой науки некоторые теоретики отрицали преемственность между историческими типами права, и особенно между буржуазным и социалистическим.

В. П. Морозов писал: "Советское право как юридическое учреждение... в принципе не знает преемственности... О пре-

' См.: Малышев К. IJ- Курс гражданского судопроизводства: В 3-х томах. Т. 1. СПб., 1876. С. 301—306.

² По Уставу гражданского судопроизводства в случае неявки ответчика по просьбе истца выносилось заочное решение, а если истец не являлся, то производство по делу прекращалось. Однако он имел право возобновить дело предъявлением нового иска (ст. 145 УГС). В течение двух недель со времени вручения копии заочного решения ответчик мог явиться к мировому судье и просить о вызове истца и о новом рассмотрении дела (ст. 151 УГС). После Октябрьской революции институт заочного решения был упразднен.

§ 1. Современное понимание гражданского судопроизводства 257

емственности в советском праве можно говорить лишь в очень ограниченных рамках, причем в начальный период существования советской власти. Так, советское государство допускало использование некоторых норм буржуазного права в процессе борьбы за новый революционный порядок на раннем этапе своего развития"¹.

В настоящее время в российской правовой науке наблюдается возрождение интереса к римскому праву. Это подтверждает и наметившаяся тенденция к использованию отдельных принципов, положений и понятий² римского права в новейших законодательных актах. Примером являются нормы нового Гражданского кодекса РФ³ и изменения, внесенные в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 27 октября 1995 г.

В современном российском процессуальном законодательстве можно найти немного явных примеров заимствования римского права, в отличие от западноевропейского законодательства, которое в большинстве своем пронизано концепциями римского права и римской терминологией. Однако при внимательном исследовании можно обнаружить, что российское право унаследовало не только отдельные правовые принципы, выработанные еще римлянами, но и восприняло определенные правовые категории, которые были созданы римскими юристами и совершенствовались на протяжении веков или даже тысячелетий, переходя из одного исторического типа в другой.

В качестве примера можно привести принцип "закон обратной силы не имеет".

' Морозов В. П. Правовые взгляды и учреждения при социализме. М., 1967. С. 39.

'" Наибольшая степень заимствования наблюдается в области терминологии. Причем одни термины сохранили свое прежнее значение (например, "казус", "акцепт", "атрибут", "презумпция", "апелляция" и т.д.), Другие употребляются в ином значении (например, понятие иска. по современному праву имеет другое значение, но термин сохранен; несколько иной смысл вкладывается в понятие "алименты", римляне этим термином обозначали предоставляемое пропитание, жилище, одежду) (см.:

Бабаев В. К. Советское право как логическая система. М., 1978. С. 134). ' По свидетельству профессора Е. А. Суханова, "реформирование гражданского законодательства, вызванное переходом к рыночной экономике, вновь подтвердило как значение многих фундаментальных понятий и принципов правового регулирования, тщательно разработанных и опробованных еще в римском праве, так и необходимость их использования в законотворческой и правоприменительной практике" (см.: Суханов Е. А. Введение // Новицкий И. Б. Римское право. М., 1993. С. 3).

258 Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

Первое упоминание об этом принципе встречается в одной из речей Цицерона (I в. до н. э.). Однако как правовая норма он был закреплен лишь в Конституции Феодосия I в поздней Римской империи. Затем была сформулирована "феодосийская норма" (по имени императора Феодосия II — 440 г.), указывающая, что всякий закон действует лишь на будущее время, если законодатель прямо не придал ему обратной силы. Во время феодализма этот принцип практически не действовал. Его возрождение относится к эпохе буржуазного права, а затем и социалистического.

Таким образом, принцип, выработанный полторы тысячи^:

лет назад римским правом, был воспринят российским правом;

и получил в нем свое дальнейшее развитие'. '

Очевидно, что многие явления процесса, которые сейчас. открываются и изучаются, существовали и находили свое решение уже в римском праве. Поэтому знание формулировок;

римского права может сыграть определенную роль в правовых исследованиях настоящего времени.

Современное понимание гражданского судопроизводства связано с развитием системы арбитражных судов и арбитражного процессуального законодательства. Вероятно, точнее было бы говорить о "цивилистическом судопроизводстве", но термин этот пока не прижился ни в теории, ни в практике.

Гражданское процессуальное право занимает в системе;

российского права свою самостоятельную нишу. Прежде всего, оно характеризуется своим публичным характером, который сближает его с конституционным, государственным, ад-министративным правом и всеми иными отраслями, регулирующими судоустройство, прокурорский надзор и т. д. Можно сказать, что гражданское процессуальное право, с одной стороны, испытывает сильнейшее влияние со стороны всех названных отраслей, а с другой стороны, обеспечивает реализацию тех положений, которые зафиксированы в Конституции РФ и иных источниках.

Гражданский процесс — это социальное явление, связанное с потребностью общества в обеспечении судебной защиты гражданских прав². "Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод" (ст. 46 Конституции РФ). Ясно, что предо-

' См.: Швеков Г. Ф. Прогресс и преемственность в праве // Советское государство и право. 1983. № 1. С. 45.

² См.: Гражданский процесс. Учебник / Под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечи-на, Д. И. Чечота. М., 1996. С. 4.

§ 1. Современное понимание гражданского судопроизводства 259

ставление судебной защиты может происходить лишь в определенном порядке, который установлен законом. Конституция РФ называет это конституционным, гражданским, административным и уголовным судопроизводством (ст. 118).

Термин "гражданское судопроизводство" идентичен понятию "гражданский процесс". О процессе следует, прежде всего, говорить как о порядке судебного рассмотрения и разрешения гражданских дел, который установлен нормами гражданского процессуального права. В то же время гражданский процесс — это часть правосудия, которое обычно определяется как деятельность судебных органов, заключающаяся в разрешении ими конкретных правовых вопросов и в применении на основе права государственного принуждения к отдельным лицам. Гражданский процесс — это совокупность процессуальных действий и возникающих в ходе этих действий процессуальных правоотношений, связанных с осуществлением правосудия по гражданским делам. Эти действия совершаются судом — органом по осуществлению правосудия, а также другими субъектами, привлеченными к рассмотрению дела.

Таким образом, гражданский процесс может определяться как порядок совершения процессуальных действий, т. е. как установленные законом правила поведения суда, с одной стороны, и иных привлеченных в процесс лиц — с другой. Этот взгляд ориентирован на нормативно-правовую основу процесса, устанавливающую данный порядок. С другой стороны, процесс следует анализировать как саму по себе деятельность по рассмотрению гражданских дел. Можно сказать, что "порядок" находится в статике, а процессуальная деятельность — это "динамика" гражданского процесса.

Особенность процессуальных действий состоит, в частности, в том, что они, как правило, совершаются в определенной последовательности, которая либо прямо предусмотрена законом, либо вытекает из логики развития процесса по конкретному делу.

Нарушение последовательности совершения процессуальных действий может повлечь существенное ущемление прав заинтересованного лица. Так, в практике некоторых судов, к сожалению, распространена так называемая "скрытая досу-Дебная подготовка", когда судья, не возбуждая дела, начинает совершать процессуальные действия, предусмотренные ст. 141 и 142 ГПК, т. е. для следующей стадии процесса.

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

Для судьи такое нарушение последовательности позволяет замаскировать фактическое невыполнение требования за-> ^Jкона о рассмотрении дела в установленный срок. Для заинте- I ресованного лица совершение судьей процессуальных действий до возбуждения дела чревато опасными осложнениями. Иско- | вая давность, например, продолжает течь, но поскольку дело | не возбуждено, имеется опасность истечения давности до воз- | буждения дела, что существенно может ущемить интересы | истца. |

Можно сказать, что соблюдение процессуальной формы — з это неотъемлемый конституционный момент (элемент) судеб-1 ной деятельности. |

Действующий закон предусматривает три вида граждан- | ского судопроизводства: исковое, производство по делам, воз-1 никающим из административных правоотношений, особое про- | изводство. В дореволюционной России имелось два вида судо-Ц производства: исковое и охранительное (или бесспорное)¹. В чем | усматривалось их различие? В исковых делах был спор о граж- ^ данском праве, было две стороны, вступившие в спор, равен-, ство их прав и обязанностей. К охранительному производству '| относились дела об охране наследства, утверждению в правах | наследства, принятию предметов обязательства на хранение, > о выкупе родовых имуществ, о признании кого-либо безвест- | но отсутствующим или расточителем и т. д. Лица, возбудив- j шие эти дела, не заявляют юридических требований против | других лиц, в этих делах нет ни истца, ни ответчика, есть ^sлишь проситель, заявляющий одностороннее ходатайство. ^

При принятии ГПК РСФСР предусматривалось два вида^;

судопроизводства: исковое и особое. Второй ГПК (1964 г.) пре-' дусмотрел три вида. В литературе была предпринята попытка, теоретического обоснования понятия "вид гражданского судопроизводства". Он определялся как "порядок рассмотрения" предусмотренных в законе и соединенных в определенные груп- • пы гражданских дел в суде первой инстанции, который обусловливается материально-правовой природой дел, входящих в группу, и характеризуется самостоятельными средствами и | способами защиты прав и интересов, а также вытекающими из этого особенностями судебной процедуры"².

' См.. Васъковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 1912. С. 515.—517.. ² Чечот Д. М. Проблема защиты субъективных прав и интересов в порядке неисковых производств советского гражданского процесса. Автореф. докт дисс. Л., 1969. С. 8.

§ 1 Современное понимание гражданского судопроизводства

Введение третьего вида судопроизводства можно объяснить желанием законодателя провести в жизнь идею установления судебного контроля в сфере государственного управления.

Итак, исковое производство характеризуется в нашем процессе наличием спора о праве гражданском, в котором участвуют две стороны, Отношения между которыми регулируются присущим гражданскому праву методом "равенства". Производство по делам, возникающим из административных правоотношений, имеет в своей основе спор о праве административного характера. В нем также участвуют две стороны, отношения между которыми регулируются присущим административному праву методом "власти и подчинения".

Особое производство отличается от двух указанных, прежде всего, материально-правовой природой дел, входящих в его состав. Цель особого производства — выявление и констатация тех или иных обстоятельств, с которыми норма права связывает возникновение, изменение или прекращение у заявителя определенных прав или обязанностей.

Следует иметь в виду, что в законодательстве и юридической литературе термин "производство" иногда применяется в такой интерпретации, когда он не соответствует понятию "вид гражданского судопроизводства". Так, например, говорится о производстве в суде первой инстанции (название раздела II ГПК). Производство в кассационной инстанции — название III раздела ГПК; производство в надзорной инстанции — название гл. 36 ГПК; исполнительное производство — название V раздела ГПК. Встречается употребление термина "производство" к отдельным категориям дел — "вызывное производство" — название гл. 33 ГПК. Недавно законодатель использовал термин "производство" к только что введенному новому процессуальному институту. Статья 213³ ГПК — порядок заочного производства. "При рассмотрении дела в порядке заочного производства суд ограничивается исследованием доказательств, представленных сторонами...'⁴.

Во всех подобных случаях понятие "производство" не несет какой-либо материально-правовой специфики и поэтому не составляет вида судопроизводства.

Некоторые авторы предлагают отказаться от трехчленного деления, отнести дела, возникающие из административно-

Федеральный закон о внесении изменений и дополнений в ГПК от 27 ок-чября 1995 г.

262 Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

правовых отношений, к исковому производству. В свое время, профессор А. Ф. Клейнман предлагал рассматривать административные дела в порядке искового производства, вызвав резкую отповедь: "В советском праве не может быть администра-Ц тивного иска" (С. Н. Абрамов). Однако через двадцать лет уче- ] ник А. Ф. Клейнмана профессор А. А. Добровольский предло- < жил рассмотреть вопрос о возможности применения в нашем s процессе административного иска'. Такой подход, полагаем, ^ допустим. Нужно при формулировании соответствующих положений ГПК подумать о последствиях, которые повлекут эти J новеллы. 1

ГПК РСФСР — основной нормативный акт гражданского | процессуального права принят 11 июня 1964 г. За тридцать с1 лишним лет он пополнился новыми главами и статьями, полу- | чившими новую редакцию, и были обогащены дополнительны- * ми частями. Взять хотя бы гл. 24 ГПК, посвященную жалобам \ на действия государственных органов, общественных органи- | заций и должностных лиц, нарушающих права и свободы граж-³дан. Федеральный закон от 27 октября 1995 г. внес в ГПК гл. 111 "Судебный приказ" и гл. 16 "Заочное решение", большое ко-^\личество изменений и дополнений в отдельные нормы Кодек-;

са. Существенно дополнены статьи об объяснениях сторон и j третьих лиц (ст. 60), о порядке представления и истребования^ письменных и вещественных доказательств (ст. 64, 69, 70 ГПК). | Особенное значение имеет новая редакция ст. 116, в которой! определена подсудность Верховного Суда РФ. ^;

Следует отметить изменения, внесенные в ГПК Федераль-;

ным законом от 28 апреля 1995 г., касающиеся размеров штра-1 фов, которые налагаются за допущенные процессуальные на-;

рушения. '••.

Когда говорят о Конституции как о норме прямого дей- i ствия, нельзя не видеть, что некоторые ее нормы требуют' специального толкования. "Судопроизводство осуществляется^ на основе состязательности..." (ст. 123). |

Видимо, не случайно законодатель переработал редак-j шло ст. 14 ГПК (Федеральный закон от 27 октября 1995 г.) и| дал развернутое определение принципа состязательности и^ равноправия сторон. "

Важно, чтобы нормы ГПК не только соответствовали Кон-;

ституции, но и обеспечивали реализацию ее положений, раз-^

' См.: Добровольский А. А. Исковая форма защиты права. М., 1965. С. 11.

§ 1. Современное понимание гражданского судопроизводства 263

вивали их. Например, Конституция РФ устанавливает, что решения и действия (бездействие) должностных лиц и органов "могут быть обжалованы в суд" (ст. 46). Роль гражданского процессуального законодательства в таком случае состоит в том, чтобы был разработан процессуальный порядок подачи и рассмотрения таких жалоб, чтобы этот порядок был максимально эффективным.

Гражданское процессуальное право связано и со всеми иными отраслями права, которые "примыкают" к гражданскому, трудовому, семейному, земельному и др. Вопросы судебной подведомственности этих отраслей, особенности дока-зывания в трудовых и брачно-семейных делах имеют тесную взаимосвязь с материально-правовым и процессуальным регулированием.

Наиболее принципиальные нормы, новые институты, существенно изменяющие построение гражданского процесса на началах состязательности и диспозитивности, усиливающие роль сторон в отстаивании своих прав, в доказывании, новые положения о приказном и заочном производстве по законодательной инициативе Верховного Суда РФ приняты Государственной Думой 27 октября 1995 г. в виде Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР".

Этот Федеральный закон внес серьезные изменения в ГПК РСФСР 1964 г., вызванные потребностями судебной практики в условиях многообразия форм собственности и перехода к рыночным отношениям.

Практика законотворчества последних пяти лет такова, что новые процессуальные нормы оказались "рассыпанными" практически по всем вновь принимаемым законам, касающимся различных отраслей права и многообразных объектов регулирования. Нередко вводятся новые процессуальные нормы без отмены устаревших. Поиск процессуальных норм и их применение становится для практических работников делом проблематичным.

Так, например, ст. 27 ГК РФ предусматривает судебный порядок объявления несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипацию). Процессуального же регламента производства по делам об эмансипации в ГПК нет. В ст. 225, 226 ГК РФ установлен иной, по сравнению со ст. 264—267 ГПК, режим признания имущества бесхозяйным. В Семейном кодексе РФ, вступившим в действие с 1 марта 1996 г., содержится,

264 Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

например, ст. 125, предусматривающая впервые в нашем за-. конодательстве судебный порядок усыновления

Все это требует глубоких изменений гражданского процессуального законодательства. Согласно опубликованному плану законодательных работ, проект нового Гражданского процессуального кодекса России предполагалось обсудить в Государственной Думе и принять его 6 качестве федерального закона в октябре 1995 г.¹

Подготовленный в Министерстве юстиции РФ коллективом ученых и практических работников проект нового ГПК был опубликован в печати для обсуждения², отредактирован с учетом поступивших замечаний и направлен в Правительство для внесения в Государственную Думу. Пока что надежды и ожидания на его принятие не сбылись.

Система права предопределена объективно. Общественные условия порождают новые отрасли, в то время как другие отрасли отмирают. И нет абсолютно жестких отраслей, поскольку идет постоянный процесс их взаимоприникновения и взаимовлияния.

Определенную тенденцию такого рода можно проследить на примере соотношения гражданско-процессуального и ар-битражно-процессуального права.

В настоящее время в науке предметом дискуссии являются вопросы о том, составляют ли арбитражные процессуальные нормы и институты самостоятельную отрасль права, как они соотносятся с отраслью гражданского процессуального права. Это является важным, поскольку положение арбитражных процессуальных норм в системе права определяет судебную практику, предмет научного познания и учебной дисциплины.

Упразднение с 1 октября 1991 г. системы органов государственного и ведомственного арбитража связано с новыми экономическими и социально-политическими условиями в России, с переходом к рыночным отношениям, требующим создания системы арбитражных судов, способных выполнять функцию по отправлению правосудия при отказе от монополии государственной собственности.

В 1991 г. и в последующий период проблема создания органов арбитражной судебной юрисдикции, отличающихся от си-

' СЗ РФ. 1995. № 6. Ст. 454. ² См.: Юридический вестник. 1995. № 20—21.

§ 1 Современное понимание гражданского судопроизводства

стемы общих судов, и специального для них процессуального законодательства оставалась дискуссионной.

Оправданна ли организация системы арбитражных судов или достаточно было создания подразделений для рассмотрения экономических споров в судах общей юрисдикции? Является ли объективной закономерностью создание системы арбитражных судов и специального для нее процессуального законодательства? Эти вопросы представляют несомненный научный и практический интерес. Исторический опыт на примере развития правовых систем многих зарубежных государств свидетельствует о том, что создание системы специальных судов либо рассмотрение специальных вопросов в общих судах, учитывающих специфику той или иной категории споров, не более чем традиция, обусловленная состоянием развития национального законодательства, преобладанием тех или иных идей в правовых концепциях и рядом других субъективных факторов.

Создание арбитражных судов на базе государственных арбитражей позволило с прагматических позиций решить вопросы перехода к системе арбитражных судов наиболее простым и дешевым способом.

Понятны причины, в силу которых в деятельности арбитражного суда был законодательно введен упрощенный процесс, берущий начало из Правил рассмотрения хозяйственных споров и лишь частично воспринявший традиции гражданского процессуального законодательства. Неповоротливая процессуальная конструкция общих судов, имевшая десятки лет положительного опыта, но и столетние традиций волокиты, медлительности в развитии процесса, была для арбитражных судов, от деятельности которых в существенной мере зависит скорость развития экономических отношений в общегосударственном масштабе, неприемлема.

Но время принятия организационных решений сменилось периодом осмысления правовой природы таких явлений, как арбитражное процессуальное и гражданское процессуальное право.

Поэтому не случайно в процессуальной науке появилась идея соотносимости арбитражных и гражданско-процессуаль-ных норм.

Отрасль арбитражного процессуального права позволила обеспечить деятельность целой системы специализированных судов в приемлемой, хотя и далеко не совершенной процессуальной форме.

266 Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

Такое решение вопроса было вызвано реальными обстоятельствами, социальными условиями, жестко предъявляющими требования к оперативности рассмотрения экономических споров.

Достаточно вспомнить первую попытку создания специального (для купечества) суда царем Алексеем Михайловичем, который в 1667 г. постановил "выдать дела купецких людей в одном пристойном приказе, дабы волокитою по разным приказам им, купецким людям, промыслов своих не отбывать'".

В каждом государстве используются те формы судебной деятельности, которые являются традиционно удобными. Воля законодателя здесь, безусловно, должна опираться на общественное мнение, отражающее реальную необходимость объединения либо разъединения судов в целях повышения эффективности их деятельности и укрепления гарантий своевременного осуществления права на судебную защиту. Кроме того, зарубежный опыт заслуживает внимания как в части правовой идеи, так и ее реализации путем, создания, помимо единого шаблона, процессуальных правил разрешения отдельных категорий споров в упрощенном порядке.

Основные дискуссии по вопросу соотношения норм гражданского процессуального и арбитражного процессуального 'J права сконцентрированы вокруг двух позиций, кардинально определяющих способы решения названного вопроса.

Согласно первой из них нормы арбитражного процессуального права являются самостоятельной отраслью права (Т. Е. Або-ва, Н. И. Клейн, К. И. Комиссаров, Л. Ф. Лесницкая, И. В. Решетникова, М. К. Треушников, В. М. Шерстюк, М. К. Юков и др.).

Вторая позиция основана на признании норм арбитражного процессуального права составной частью гражданского процессуального права (В. М. Жуйков, Р. Ф. Каллистратова, С. М. Пелевин, Н. А. Чечина, Д. М. Чечот, М. С. Шакарян и др.).

В современных условиях обоснованность той и другой точек зрения вызывает сомнения.

И та, и другая позиции имеют свои плюсы и минусы.

По мнению Д. А. Фурсова, арбитражное право, безусловно, являлось самостоятельной, комплексной по своему характеру отраслью права в тот период времени, когда действовал

' Московский Коммерческий Суд. Очерк истории Московского Коммерческого Суда (1833—1908 гг.) и его современные деятели / Под ред. Н. А. Победоносцева и Т. М. Годзевича. СПб., 1909. С. 5.

§ 1. Современное понимание гражданского судопроизводства 267

государственный и ведомственный арбитраж, поскольку эти органы выполняли как функцию разрешения споров, так и контрольно-управленческую функцию'.

Т. Е. Абова правомерно отмечала сходные и различные, в сравнении с гражданским процессом, задачи при разрешении органами арбитража хозяйственных споров, особенности характера противоправового поведения в хозяйственно-правовых отношениях, специфику самих органов, осуществлявших защиту прав и интересов организаций, наличие специального процессуального законодательства². Двойственная природа арбитража требовала комплексного метода правового регулирования, который не мог быть сведен к методу гражданского процессуального права³.

После принятия Закона РСФСР "Об арбитражном суде" от 4 июля 1991 г. государственные и ведомственные арбитражи были ликвидированы. Арбитражный суд, принадлежащий к единой судебной системе Российской Федерации, является органом судебной юрисдикции и осуществляет только функцию правосудия по рассмотрению и разрешению споров, вытекающих из предпринимательской, иной экономической деятельности.

В современных условиях нет оснований для былого самостоятельного и комплексного характера отрасли арбитражного процессуального права.

Но и сегодня сохранили актуальность вопросы о значении предпринимательского права (хозяйственного) для формирования отрасли арбитражного процессуального права, если согласиться с обоснованностью выделения данной группы норм материального права в самостоятельную отрасль наряду с фундаментальной отраслью гражданского права.

Самостоятельность отрасли арбитражного процессуального права нередко связывают со спецификой сферы материаль-

' См.: Фурсов Д. А. Понятие отрасли арбитражного процессуального права // Государство и право. 1999. № 1. С. 25—33. ² См.: Абова Т. Е. Арбитражный процесс в СССР. Понятие, основные принципы / Отв. ред. А. А. Мельников. М., 1985. С. 22, 27, 63; Шакарян М. С. Соотношение судебной формы с иными формами защиты субъективных прав граждан // Актуальные проблемы защиты субъективных прав граждан и организаций. Сб. научных трудов. М., 1985. С. 9. ' См.: Абова Т. Е. Указ. соч. С. 25; Арбитражный процесс в СССР / Под ред. А. А. Добровольского. М., 1983. С. 23; Тараненко В. Ф. К вопросу о правовой природе государственного арбитража // Труды ВЮЗИ. М., 1979. С. 79.

268 Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

ных правоотношений, которую обслуживают арбитражные процессуальные нормы (так называемое предпринимательское право)¹.

С такой позицией не соглашается, в частности, Д. А. Фурсов. По его мнению, гражданское процессуальное право является не только детально регламентированной отраслью пра-,| ва, но и универсальной, обеспечивающей возможность рассмотрения судом (как органом судебной власти) всех категорий судебных споров, независимо от их материально-правовой природы и субъективного состава, т. е. как экономических, так и неэкономических споров.

Признавая специфику споров, отнесенных законом к ве- | дению арбитражных судов,' и необходимость в связи с этим дополнительной процессуальной регламентации, Д. А. Фурсов считает, что нельзя согласиться с гражданской процессуальной формой, принципиально неприемлемой для деятельности арбитражных судов (в связи с невозможностью ее адаптации к рассмотрению отдельных категорий споров).

М. С. Шакарян указывает на включение арбитражного суда,'| в систему органов правосудия как признание процессуальных норм, определяющих деятельность арбитражных судов, органической частью отрасли гражданского процессуального права, поскольку общими являются предмет защиты, принципы их организации и деятельности, закрепленные в ст. 163, 165 Конституции РФ и процессуальных кодексах²..

Позицию М. С. Шакарян поддерживает В. М. Жуйков, который считает, что суды общей юрисдикции и арбитражные рассматривают в принципиальном плане одинаковые дела: при рассмотрении и разрешении дел применяют одинаковые нормы материального права; суды и той, и другой юрисдикции выполняют одну и ту же задачу по защите прав заинтересованных лиц, разрешают аналогичные вопросы процессуального характера, связанные с движением дела; за небольшими исключениями, используют одинаковые способы защиты гражданских прав, предусмотренных Гражданским кодексом РФ.

Отличие в субъективном составе лиц, участвующих в деле, а равно разграничение подведомственности дел между судами общей юрисдикции и арбитражными, по мнению В. М. Жуйко-

' Как известно, идею самостоятельности хозяйственного (предпринимательского) права последовательно отстаивает В. В. Лаптев (см.: Лаптев В. В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М., 1997. С. 3). ² См.: Гражданский процесс / Отв. ред. М. С. Шакарян. М., 1993. С. 14—15.

§ 1. Современное понимание гражданского судопроизводства

ва, не настолько существенны, чтобы можно было говорить о необходимости создания для осуществления арбитражными судами судебной власти особой процессуальной формы.

Невозможность отнесения арбитражного процесса ни к какому другому из числа названных в ст. 118 Конституции РФ, кроме гражданского, дает основания конституционного закрепления выдвинутой теоретической посылки'.

Позиция М. С. Шакарян, В. М. Жуйкова и их сторонников заслуживает внимания. Однако они не указывают, какую именно часть гражданского процессуального права составляют нормы арбитражного процессуального права.

Недостаточно проясняет вопрос о соотношении гражданских процессуальных и арбитражных процессуальных норм позиция, изложенная С. М. Пелевиным, согласно которой существует только единое гражданское процессуальное право, регулирующее порядок осуществления правосудия по гражданским делам в двух формах: общегражданской и арбитражной, особенности каждой из которых определяются предметом судебной деятельности².

По мнению Д. А. Фурсова, анализ проблемы соотношения гражданского процессуального и арбитражного процессуального права приводит к выводу о том, что последнее представляет собой явление, вызванное к жизни не объективными условиями, а субъективными факторами, соображениями удобства пользования, необходимостью процессуального обеспечения деятельности судебного органа арбитражной юрисдикции.

Появление арбитражного процессуального законодательства с неизбежностью породило и отрасль арбитражного процессуального права. Но для правильной оценки и определения места норм арбитражного процессуального права необходимо принимать во внимание не субъективные, а объективные критерии.

Неубедительно, на наш взгляд, утверждение Д. А. Фурсова о том, что современная отрасль арбитражного процессуального права не обусловлена объективно существующими связями в системе реальных общественных отношений, поэтому невоз-

' См.: Шакарян М. С. Защита прав человека и гражданина в порядке гражданского судопроизводства // Общая теория прав человека. М., 1996. С. 235; Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М, 1997. С. 194—195.

¹ См.- Гражданский процесс / Под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечиной, Д. М. Чечота. М., 1996. С. 396.

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

можно установить ее Самостоятельное место в системе права и признать ее в общепринятом понимании ни фундаментальной, ни вторичной (производной), ни комплексной. Арбитражное про-»| цессуальное право следует определить как однородную с гражданским процессуальным правом, т. е. как дублирующую отрасль права. Предметом дублирования являются правоотношения, имеющие гражданский процессуальный характер. Попытку -J Д. А. Фурсова признать арбитражное процессуальное право дублирующей отраслью не только потому, что она вынуждена повторять нормы гражданского процессуального права, но и оттого, что она пытается иначе урегулировать однородные гражданские процессуальные отношения с иным субъектным составом их участников, следует признать весьма интересной.

Представляя собой отрасль "дубль", арбитражное процессуальное право воплощает в себе двойной стандарт, реально существующий в системе права. Понимание арбитражного | процессуального права как дублирующей отрасли, на наш взгляд, имеет большое научное и практическое значение. Оно позволяет определить место арбитражного процессуального права в системе отраслей права.

Арбитражное процессуальное право в современных условиях, в отличие от периода существования государственных и ведомственных арбитражей, уже не может признаваться комплексной отраслью, равно как не может претендовать на самостоятельное, не дублирующее место в системе права. Арбитражное процессуальное право не может являться и составной частью гражданского процессуального права, поскольку оно служит не уточнению процессуальных особенностей '| рассмотрения отдельных категорий арбитражных дел в рамках общей гражданской процессуальной формы, а копирует либо иначе определяет однородные институты гражданского процессуального права.

Такое положение отрасли арбитражного процессуального права является основанием для "введения в общую теорию права понятия "дублирующая отрасль'".

Понимание арбитражного процессуального права как дуб- | пирующей отрасли позволяет предупредить многочисленные -j теоретические ошибки и излишние дискуссии, в которых да- j

ется обоснование принципиально иного метода правового ре- ^

^ ^

' См.. Фурсов Д. А. Понятие отрасли арбитражного процессуального права // Государство и право 1999 № 1 С. 25—33

§ 1 Современное понимание гражданского судопроизводства

гулирования арбитражного процессуального права в сравнении с гражданским процессуальным правом, принципиальной разнородности предметов правового регулирования.

Например, в качестве особого метода правового регулирования, присущего арбитражному процессуальному праву,. нередко пытаются показать особенности правового положения участников арбитражного процесса, особенности порядка совершения ими отдельных процессуальных действий, в то время как отраслевой метод характеризуется не отдельными способами правового регулирования, а воплощает в себе главные особенности в приемах регулирования.

Понимание дублирующего характера норм арбитражного процессуального права позволяет ответить на вопрос о том, по каким направлениям следует находить точки соприкосновения между гражданским и арбитражным процессами. Это взаимообогащение должно иметь место по всем направлениям.

Не случайно толкование по вопросам применения норм материального и процессуального права в ряде случаев дается совместными постановлениями Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ¹. Эта тенденция неизбежно должна развиваться и в дальнейшем.

Отрасль арбитражного процессуального права дает возможность применять различных, но однопорядковых процессуальных норм в двух судебных системах.

Перспективно, на наш взгляд, то направление развития арбитражного процессуального законодательства, которое не будет стремиться к внешним отличиям от гражданского процессуального закона и слепо его копировать, а станет создавать наилучшие процессуальные конструкции, приемлемые одинаково и для арбитражного, и для гражданского процесса.

Например, институт оставления искового заявления без движения, известный гражданскому процессу, можно было

' См постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" от 2, апреля 1997 г. // Вестник ВАС РФ 1997. № 6. С. 11—17; постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 1 июля 1997 г. // Там же. 1996. № 9. С. 5—19;

постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Ар-"итражного Суда РФ "О некоторых вопросах подведомственности дел Еудам и арбитражным судам" от 18 августа 1992 г. // Там же. 1992. № 1 С 84—87

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве'

бы воспроизвести и в арбитражном процессе, поскольку воз-| врат искового заявления чреват серьезными последствиями е| точки зрения пропуска срока исковой давности. |

В условиях перегрузки в работе судов такой процессуаль^| ный порядок гарантирует интересы заявителей и существенно облегчает документооборот судебных учреждений.,

Кроме организационных, управленческих предпосылок для таких реформаторских действий важно понять, что в настоящее время ни гражданское процессуальное, ни арбитражное процессуальное законодательство не создают оптимальны^ процессуальных условий судебной деятельности. К тому» отсутствуют научные разработки, направленные на создан» универсальных процессуальных конструкций, приемлемых дд судов той и другой судебных систем.

Слияние двух судебных систем в одну и устранение орга^ нов арбитражной судебной юрисдикции также не может ящ ляться самоцелью. Мировая практика свидетельствует о боль* шой эффективности создания специализированных судов дф рассмотрению трудовых, налоговых и других категорий споровгЦ Кроме того, например, в Германии предусмотрено отдельное^ производство для документального и вексельного процессов. Vs

Не только арбитражное процессуальное законодательство! не готово к немедленному слиянию с гражданским процессу"! альным законодательством, но и наоборот. ^

Более важной задачей является дальнейшее совершен*! ствование специализации и унификации процессуальных норм| определяющих порядок деятельности судов общей юрисдик^ ции и арбитражных судов. ••*.

Такой подход дает возможность определить арбитражное! процессуальное право как однородную с гражданским процес- • суальным правом дублирующую отрасль, состоящую из сово-j купности правовых норм и институтов, регулирующих поря-j док рассмотрения, разрешения и пересмотра арбитражным! законом, а также определяющих меры по обеспечению иска и| исполнению судебных актов.

Представляет интерес позиция Т. В. Сахновой, которая предлагает ввести термин "цивилистический процесс", упот^ ребляя его для краткости и для отграничения от уголовного процесса; им охватываются как собственно Гражданский, так и арбитражный процессы, поскольку их основным предметом выступают различные гражданско-правовые (в широком смысле) споры, что характерно только для этих процессов. "На"

§ 2. Правовые основания представительства

наш взгляд, — пишет Т. В. Сахова, — главная тенденция заключается в процессе унификации арбитражного и гражданского процессуального права на практике. Однако это не означает потери самостоятельности каждого из процессов, поскольку они опосредуют самостоятельные формы судебной защиты'".