--------------------------------
<1> О запрете поворота к худшему см. также п. 2 § 4 гл. 29 настоящего курса: в теоретическом смысле используемые подходы здесь одинаковы как в апелляционном, так и в кассационном производстве.
2. Запрет поворота к худшему. Под поворотом к худшему следует понимать любое неблагоприятное для оправданного или осужденного изменение, как то: отмена оправдательного приговора, увеличение размера наказания (даже если суд нижестоящей инстанции допустил ошибку и назначил более мягкое наказание, чем следовало); изменение квалификации на статью, предусматривающую более строгое наказание; увеличение фактического объема обвинения; замена условного наказания реальным, в том числе и более мягким, и т.д. <1>. Важно понимать при этом, что ухудшением считается негативное для осужденного (оправданного) изменение по сравнению с изначальным приговором (решением) суда <2>.
--------------------------------
<1> Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 сентября 1975 г. N 5 "О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел" (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 февраля 2012 г.).
<2> Ухудшение по отношению к предъявленному следственными органами обвинению с недавних пор также допускается в исключительном случае и осуществляется через использование механизма возвращения уголовного дела прокурору (подробнее см. п. 1 § 5 настоящей главы).
Правило о запрете поворота к худшему складывается из двух элементов: 1) запрета суду проверочной инстанции самостоятельно принимать решение, непосредственно ухудшающее положение осужденного (оправданного), и 2) запрета отменять приговор <1> нижестоящего суда по неблагоприятным для осужденного (оправданного) основаниям по его жалобе или жалобе, поданной в его интересах.
--------------------------------
<1> Проблема запрета поворота к худшему может, конечно, касаться и иных судебных решений (например, когда обвиняемый обжалует меру пресечения в виде подписки о невыезде, а суд видит основания для применения более строгой меры пресечения и т.п.).
Второй из названных элементов является базовым. Он хорошо известен отечественному уголовному процессу еще из положений Устава уголовного судопроизводства 1864 г. (ст. ст. 891, 931 УУС). В советском уголовно-процессуальном законодательстве он также последовательно провозглашался (ст. 370 УПК РСФСР 1922 г., ст. 424 УПК РСФСР 1923 г., ст. 340 УПК РСФСР 1960 г.). В настоящее время он присущ не только апелляционному, но также кассационному и надзорному производству, к чему мы еще вернемся в последующих главах настоящего курса. Основываясь на идее гуманизма и необходимости обеспечения нормальной реализации права обвиняемого на обжалование без опасения, что своими же действиями он может себе навредить, данное правило относится к общепризнанным, в том числе и в зарубежном законодательстве <1>. Иначе говоря, положение осужденного (оправданного) может быть ухудшено лишь на основании представления прокурора или жалобы потерпевшего.
--------------------------------
<1> Например: ст. 515 УПК Франции, ст. 391 УПК Швейцарии, ст. ст. 399, 400 УПК Армении, ст. ст. 440, 442 УПК Казахстана и др.
Наличие или отсутствие первого элемента дифференцируется в зависимости от формы проверочного производства. Например, в кассации и надзоре он имеет абсолютный характер - суды ни при каких условиях не могут своим решением непосредственно ухудшить положение лица по сравнению с тем, что было установлено приговором суда первой инстанции, они лишь могут отменить судебное решение и направить дело на новое рассмотрение. При этом суд, заново рассматривающий дело, безусловно, самостоятелен в принятии нового решения и не связан позицией вышестоящей кассационной или надзорной инстанции <1>.
--------------------------------
<1> См. гл. 29 и 30 настоящего курса.
В апелляционном производстве рассматриваемый элемент традиционно отсутствует. До 1 января 2013 г., когда речь шла об апелляционном пересмотре приговоров только мировых судей, апелляционная инстанция могла постановить новый более суровый приговор, заменяющий собой приговор суда первой инстанции, и даже вынести обвинительный приговор взамен оправдательного <1>. Такие широкие права именно апелляционной инстанции связаны с тем, что суд второй инстанции не только выполняет контрольные функции, но и разрешает уголовное дело по существу, руководствуясь правилами, установленными законом для производства в суде первой инстанции ("в порядке, установленном главами 35 - 39", как гласит ст. 389.13 УПК РФ) <2>. Во-первых, это означает, что гарантии прав подсудимого в апелляции могут быть обеспечены в должном объеме в той же мере, что и в суде первой инстанции. Во-вторых, в апелляционном производстве есть этап судебного следствия, в рамках которого суд может сам непосредственно и устно заново исследовать доказательства, исследованные судом первой инстанции, а также собрать новые, ранее отсутствовавшие в деле доказательства. Это позволяет суду прийти к самостоятельным выводам, которые могут не совпадать с выводами суда первой инстанции, а значит, он вправе принять на основании произведенного судебного разбирательства новое решение. Наконец, нельзя не учитывать, что инстанционная система, предусматривавшая институт апелляции только в связи с обжалованием приговоров мировых судей, не предполагала вступление приговора в силу немедленно после апелляционного рассмотрения - за ним следовала еще кассация в ее старом варианте, что позволяло обжаловать в ординарном порядке в том числе более строгие по сравнению с первой инстанцией приговоры.
--------------------------------
<1> Статья 370 УПК РФ (в ред. от 1 декабря 2012 г.).
<2> См. также: пункт 2 Определения Конституционного Суда РФ от 25 декабря 2003 г. N 500-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Челябинска о проверке конституционности части третьей статьи 367 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".
С 1 января 2013 г. суд апелляционной инстанции лишился обязанности в любом случае самостоятельно исправлять нарушения и принимать собственное решение без возвращения дела в нижестоящую инстанцию. Действующий закон запрещает в апелляции ухудшать положение оправданного, а также лица, в отношении которого уголовное дело было прекращено, путем постановления обвинительного приговора (ч. 2 ст. 389.24 УПК РФ, п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 г. N 26). При этом право суда апелляционной инстанции самостоятельно изменить обвинительный приговор или иное решение к худшему сохранилось (разумеется, при наличии представления прокурора, жалобы потерпевшего, частного обвинителя или других участников со стороны обвинения) <1>.
--------------------------------
<1> Такой вывод, в частности, вытекает из отсутствия каких-либо оговорок в ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ и п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 г. N 26, а также прямого указания на возможность усилить осужденному наказание или применить в отношении его уголовный закон о более тяжком преступлении, изменить на более строгий вид исправительного учреждения, увеличить размер возмещения материального ущерба и компенсации морального вреда при изменении приговора или иного судебного решения в апелляционном порядке (ст. 389.26 УПК РФ). Суды на практике пользуются данными правами (см., например: Апелляционный приговор Московского городского суда от 4 марта 2015 г. N 10-1732).
Изменение позиции законодателя в части отмены оправдательных приговоров и постановлений о прекращении уголовного дела in defavorem связано с необходимостью обеспечения конституционного права каждого осужденного за преступление на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом (ч. 3 ст. 50 Конституции РФ) <1>. Тот факт, что апелляционный приговор вступает в законную силу немедленно после его провозглашения и может быть обжалован только в кассационном и надзорном порядке (сегодня только по ограниченному кругу правовых оснований), лишает впервые осужденного судом апелляционной инстанции права на две инстанции рассмотрения уголовного дела (ч. 2 ст. 390 УПК РФ). Любопытно отметить, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод, а именно п. 2 ст. 2 Протокола N 7 к ней, устанавливает в качестве допустимого исключения из права на обжалование осуждение в результате рассмотрения апелляции против оправдания. Можно сказать, что в данном случае отечественным законодательством установлен более высокий уровень гарантий данного права.
--------------------------------
<1> Пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 г. N 26.
§ 4. Порядок рассмотрения дела
в суде апелляционной инстанции
1. Структура апелляционного судебного разбирательства. Согласно ч. 1 ст. 389.13 УПК РФ производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном для судебного разбирательства в суде первой инстанции (гл. 35 - 39 УПК РФ) с изъятиями, предусмотренными гл. 45.1 УПК РФ. Структурно апелляционное производство в целом совпадает с рассмотрением дела по существу. После того как в суд апелляционной инстанции (из суда, рассматривавшего дело в первой инстанции) переданы жалоба (представление) вместе с материалами уголовного дела <1>, судья после изучения поступивших материалов выносит постановление о назначении судебного заседания, о чем обязательно извещаются стороны не менее чем за семь суток до начала судебного заседания (ст. 389.11 УПК РФ) <2>. После открытия судебного заседания в нормативно закрепленной последовательности подготовительная часть судебного заседания сменяется этапом судебного следствия, затем производятся прения сторон, предоставляется последнее слово лицу, в отношении которого проверяется судебное решение, и, наконец, завершающим этапом является постановление апелляционного приговора (вынесение апелляционного определения, постановления) и обращение его к исполнению. Секретарь судебного заседания ведет протокол судебного заседания в соответствии с требованиями ст. 259 УПК РФ.
--------------------------------
<1> При обжаловании промежуточных решений, если отсутствует необходимость направления вместе с жалобой (представлением) уголовного дела, суд первой инстанции прилагает заверенные копии документов из уголовного дела, послуживших основанием для вынесения обжалуемого решения (п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 г.).
<2> При назначении и подготовке заседания суда апелляционной инстанции судье надлежит проверять, извещены ли о принесенных жалобах или представлениях лица, интересы которых затрагиваются жалобой или представлением, и направлены ли им их копии с разъяснением права подачи возражений в письменном виде в срок, который должен быть сопоставим со сроком, установленным для принесения самой жалобы или представления. К таким лицам судебная практика относит осужденных (оправданных) по данному уголовному делу лиц, не обжаловавших приговор, и их защитников, а также лиц, в отношении которых решение суда было вынесено заочно в порядке ч. ч. 4, 5 ст. 247 УПК РФ. В силу ч. 3 ст. 389.11 УПК РФ при невыполнении вышеуказанных требований судья возвращает уголовное дело в суд первой инстанции для устранения обстоятельств, препятствующих рассмотрению данного уголовного дела в суде апелляционной инстанции. Если же такие обстоятельства будут установлены непосредственно в заседании суда апелляционной инстанции, суд снимает уголовное дело с апелляционного рассмотрения и возвращает его в суд первой инстанции для устранения нарушений (п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 г. N 26). Нарушение данного требования ЕСПЧ расценивает как нарушение права на справедливое судебное разбирательство в контексте ст. 6 Конвенции (ECHR, Sevastyanov v. Russia, judgement of 22 April 2010).
Общая ориентированность апелляции на процедуру разбирательства уголовного дела в суде первой инстанции объясняется широким предметом апелляционного производства, т.е. кругом тех вопросов, которые подлежат проверке (ст. 389.9 УПК РФ). В связи с тем что исследуются не только вопросы права, но и фактические обстоятельства дела, которые могут быть установлены только путем непосредственного и устного исследования доказательств, производства судебно-следственных действий и т.п., в судебном заседании появляется этап судебного следствия (который отсутствует в кассации и надзоре). Праву суда вынести новый приговор корреспондирует обязанность предоставить сторонам возможность донести до суда свою позицию по делу в прениях сторон. Кроме того, вопрос о виновности, составляющий основу апелляционной проверки, по общему правилу не может быть решен без учета позиции осужденного (оправданного; лица, в отношении которого уголовное дело прекращено; лица, в отношении которого принято решение о применении принудительной меры медицинского характера или об отказе в ее применении и т.п.) - отсюда необходимость предоставления ему последнего слова <1>.
--------------------------------
<1> ECHR, Ekbatany v. Sweden, judgement of 26 May 1988, § 32.
Вместе с тем апелляция - это все же в первую очередь проверочное производство, что неизменно влечет за собой определенные особенности, отличающие его от производства в суде первой инстанции. Главным образом различия затрагивают этап судебного следствия - этому вопросу будет уделено особое внимание во второй части настоящего параграфа.
Характеризуя прочие исключения из общего порядка, следует обратить внимание на этап прений сторон. Содержание выступлений сторон в прениях ограничено пределами, в которых уголовное дело рассматривалось в самом суде апелляционной инстанции (а не в полном объеме, как в суде первой инстанции). При этом первым выступает уже не обвинитель, а лицо, подавшее апелляционные жалобу или представление (ч. 1 ст. 389.14 УПК РФ).
Последнее слово предоставляется "лицу, в отношении которого проверяется судебное решение". Представляется, что изменение терминологии (ранее действовавшая до 1 января 2013 г. аналогичная по содержанию ст. 366 УПК РФ именовалась "Прения сторон. Последнее слово подсудимого") фактически не повлекло содержательных изменений в процедуре предоставления последнего слова, а также в круге лиц, которым оно представляется: речь по-прежнему идет о лице, в отношении которого велось уголовное преследование (подозреваемый, обвиняемый, осужденный, оправданный, т.е. лицо, находящееся в апелляционной инстанции на условной "скамье подсудимых"), хотя в сегодняшних условиях речь может также идти о лице, в отношении которого велось производство по применению принудительных мер медицинского характера. Стоит также отметить, что этапа последнего слова может и не быть, если указанное лицо не принимает участия в судебном заседании.
Осужденный (оправданный, лицо, в отношении которого уголовное дело прекращено, подозреваемый, обвиняемый и т.п.) в действующей модели апелляции не является лицом, чье участие признается безусловно-обязательным. Закон говорит лишь о случаях, когда оно является таковым: когда данное лицо ходатайствовало о своем участии, а также если суд признает его участие необходимым (ст. 389.12 УПК РФ). Буквальное следование ч. 1 ст. 389.12 УПК РФ фактически позволяет суду рассматривать уголовное дело по правилам, установленным для суда первой инстанции, и выносить решение, ухудшающее положение лица, без его участия <1>.
--------------------------------
<1> Судебная практика свидетельствует о том, что суды апелляционной инстанции в большинстве своем признают необходимым и обязательным участие осужденного в случае, когда производство инициировано стороной обвинения и может привести к изменению положения лица in defavorem.
Положительной для развития практики следует признать правовую позицию Пленума Верховного Суда РФ, сформулированную в Постановлении от 27 июня 2013 г. N 21 "О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней". Верховный Суд в п. 10 разъяснил, что ст. 389.12 УПК РФ в контексте п. 1 ст. 6 Конвенции не предоставляет апелляционной инстанции право рассматривать уголовное дело без участия лица, осужденного к лишению свободы, если только указанное лицо явно недвусмысленно не выразит свое желание не присутствовать при рассмотрении апелляционной жалобы (представления) <1>. Аналогичная позиция была высказана Европейским судом в решениях по делу "Самохвалов против России" <2>, "Синичкин против России" <3>. Именно данное толкование в наибольшей степени отвечает интересам осужденного и интересам правосудия по вынесению законного, обоснованного решения в рамках справедливого судебного разбирательства.
--------------------------------
<1> Формой такого удостоверения судебная практика признает письменный отказ осужденного от личного участия в апелляционном производстве.
<2> ECHR, Samokhvalov v. Russia, judgement of 12 February 2009.
<3> ECHR, Sinichkin v. Russia, judgement of 8 April 2010.
Постановление апелляционного приговора, вынесение апелляционного определения, постановления осуществляется по общим правилам, установленным гл. 39 УПК РФ: решение выносится в совещательной комнате и подписывается всем составом суда. Судья, оставшийся при особом мнении, вправе изложить его в совещательной комнате. Особое мнение приобщается к уголовному делу и оглашению в зале судебного заседания не подлежит, но по ходатайству участников судебного разбирательства предоставляется им для ознакомления (ст. 389.33 УПК РФ).
При провозглашении апелляционного решения закон допускает отступление от принципа гласности, выражающееся в том, что суд по возвращении из совещательной комнаты оглашает только вводную и резолютивную части <1>. Вынесение мотивированного решения может быть отложено не более чем на трое суток со дня окончания разбирательства уголовного дела (ч. 2 ст. 389.33 УПК РФ).
--------------------------------
<1> Подобные ограничения по общему правилу в суде первой инстанции недопустимы в силу действия принципа единства приговора (ст. 310 УПК РФ), за исключением случаев, предусмотренных ч. 7 ст. 241 УПК РФ.
Действия суда апелляционной инстанции после провозглашения приговора закон не вполне корректно определяет как обращение его к исполнению (эта задача лежит на суде первой, а не апелляционной инстанции (ст. ст. 389.33, 393 УПК РФ)) <1>. Условно можно говорить об обращении к исполнению только оправдательного апелляционного приговора или в иных случаях, когда лицо подлежит освобождению из-под стражи или от отбывания наказания незамедлительно в зале суда. В остальном апелляционная инстанция лишь обеспечивает в течение семи суток передачу апелляционного решения вместе с уголовным делом для исполнения в суд, постановивший приговор.
--------------------------------
<1> Об этом подробнее см. гл. 33 настоящего курса.
2. Особенности производства судебного следствия в апелляционной инстанции. Судебное следствие является центральным этапом судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции. Именно здесь реализуются основные полномочия суда и права сторон, которые и позволяют говорить об апелляции как о форме проверки судебного решения по существу с точки зрения законности, обоснованности и справедливости. А эффективная проверка обоснованности судебного акта, т.е. соответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела (вопросы факта), возможна только в случае, если у вышестоящего суда есть право самостоятельно проверить и оценить любые доказательства, в том числе и новые, не представленные в суд первой инстанции.
Начинается судебное следствие с краткого изложения судьей-до-кладчиком (председательствующим или одним из трех судей коллегии) содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, существа апелляционной жалобы или представления, возражений на них, а также существа представленных дополнительных материалов, если они поступили <1>. После доклада председательствующего или судьи суд заслушивает выступления стороны, подавшей жалобу (представление), и возражения другой стороны. Затем суд переходит к проверке (исследованию) доказательств, уже имеющихся в уголовном деле, и эвентуально к собиранию в соответствующих случаях новых доказательств.
--------------------------------
<1> Для того чтобы подчеркнуть разницу, напомним, что в суде первой инстанции судебное следствие начинается с изложения государственным (частным) обвинителем существа предъявленного обвинения.
Основу судебного следствия составляет как гласное, непосредственное и устное исследование (проверка) имеющихся доказательств, так и собирание новых (общие принципы, установленные ст. ст. 240, 241 УПК РФ, распространяются на апелляционную инстанцию). Иначе говоря, апелляция предоставляет право на повторное доказывание обстоятельств дела. Тем не менее данное право, традиционно признаваемое неотъемлемым для апелляционного производства, в настоящее время может быть в ряде случаев ограничено и весьма существенно.
Обращение в апелляционную инстанцию предполагает, что заявитель намерен оспорить в суде фактическую сторону дела; если же он не согласен с применением права, апелляционные механизмы непосредственной проверки доказательств ему ни к чему, они излишни. Весьма частые расхождения между функциональным назначением апелляции и конкретными целями заявителей при обращении в суд второй инстанции <1> вызвали в литературе появление и все большее распространение идеи существования двух видов апелляции <2>. Основой подобной дифференциации служат различные объемы проверки доказательств, объем судебного следствия, объем вопросов, поставленных перед судом апелляционной инстанции. Так, "полной" апелляцией признается юридико-фактическая проверка приговора (законность, обоснованность и справедливость), а "неполной" - проверка только вопросов права без исследования доказательств в судебном следствии, которое либо полностью отсутствует, либо проводится в ограниченных пределах по согласию сторон. Очевидно, что "неполная апелляция" по своему содержанию составляет самостоятельный процессуальный институт, существенно отличающийся от "полной апелляции" и в большой степени напоминающий классическую кассацию. Допустимо ли объединение в рамках апелляционного производства двух институтов с различающимся предметом разбирательства и различными полномочиями, поставленными в зависимость от воли сторон? Полагаем, что нет. Право на проверку доказательств в апелляционной инстанции составляет фундаментальное право каждого осужденного по уголовному делу, и его ограничение может привести к серьезным нарушениям, в том числе с точки зрения соблюдения требований, заложенных в Протоколе N 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Поэтому в уголовном процессе сама постановка вопроса о делении апелляции на якобы "полную" и "неполную" является в теоретическом плане неудачной и неправомерной.
--------------------------------
<1> Речь идет об упрощенных процедурах рассмотрения уголовных дел (гл. 40, 40.1 УПК РФ), которые применяются при рассмотрении более чем 60% уголовных дел (см. данные Судебного департамента при Верховном Суде РФ // http://www.cdep.ru/index.php?id=80). При применении таких процедур в суде первой инстанции исследование фактических обстоятельств не осуществляется, поэтому обжалованию по существу такие приговоры не подлежат (ст. 389.27 УПК РФ). В большинстве случаев обжалуется справедливость назначенного наказания.
<2> Тришина Н.Т. Юридико-фактическая проверка приговора в апелляционном производстве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2012; Рукавишникова (Плашевская) А.А. Апелляционный порядок проверки итоговых судебных решений по УПК РФ: полная или неполная апелляция // Вестник Томского гос. ун-та. Право. 2013. N 4(10); Мазина Н.Н. Апелляционное производство в уголовном процессе России: коллизии предмета и пределов проверки // Актуальные проблемы экономики и права. 2013. N 4.
Тем не менее важно выделить некоторые новые законоположения, возможно, ставшие причиной появления идей "дифференцированной апелляции". С одной стороны, некоторые из них имеют классический для апелляции характер и связаны с тем, что повторное доказывание в апелляционной инстанции не предполагает обязательное непосредственное установление всех обстоятельств уголовного дела. Иначе говоря, здесь нет столь жесткого требования к принципу непосредственности, как это имеет место в первой инстанции (ч. 1 ст. 240 УПК РФ).
Так, в первую очередь необходимо отметить, что повторное исследование доказательств, получивших оценку суда первой инстанции, а также имеющихся в деле доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции, осуществляется при условии, что суд признает это необходимым, причем апелляционный суд не вправе автоматически отказать в удовлетворении такого ходатайства, сославшись на соответствующий отказ в его удовлетворении суда первой инстанции (ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ). Повторный допрос свидетелей, экспертов, потерпевших и т.д., допрошенных в суде первой инстанции, также допускается, если суд признает их вызов необходимым, хотя в последнем случае речь будет идти не об исследовании имеющихся, а о собирании новых доказательств в виде соответствующих показаний, полученных в апелляционной инстанции.
Для исследования в суде совершенно новых доказательств (в гносеологическом, а не процессуальном смысле) также установлены специальные условия: лицо, заявившее ходатайство об их исследовании, должно обосновать невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, а суд должен признать эти причины уважительными (ч. 6.1 ст. 389.13 УПК РФ) <1>. При этом все то, что ранее признавалось судами так называемыми "дополнительными материалами", в настоящее время судами апелляционной инстанции совершенно обоснованно приобщается в качестве новых доказательств. Так, новыми доказательствами судами признаются характеристики с места работы, справки о состоянии здоровья осужденных либо членов их семьи, расписки о частичном возмещении ущерба и др. Строго говоря, с появлением в российском уголовном процессе полноценной апелляции с повторным доказыванием понятие "дополнительные материалы", служившее в рамках советской кассации неким паллиативом доказывания, вовсе утратило смысл - его упоминание в законе (ч. 4 ст. 389.13 УПК РФ) сегодня необъяснимо.
--------------------------------
<1> Уважительными причинами непредставления доказательств ранее могут быть признаны: длительное нахождение свидетеля или эксперта за границей, болезнь и др. Тогда как часто встречающаяся на практике причина - вступление в процесс на стадии апелляционного производства нового защитника, напротив, уважительной причиной зачастую не признается (материалы уголовного дела N 1-113/2013 в отношении К. // Архив Савеловского районного суда).
С другой стороны, апелляционная инстанция вправе рассмотреть жалобу (представление) вовсе без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции (ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ). Причем суды достаточно активно пользуются данным правом. Столь широкое применение судами исключительной по своему характеру нормы, позволяющей суду апелляционной инстанции обходиться без исследования доказательств, нельзя оценить положительно, как и отмеченную выше теоретическую попытку обосновать подобную практику через неизвестную уголовно-процессуальной теории конструкцию "неполной апелляции" <1>. Полномочия апелляционной инстанции по вынесению нового судебного решения основываются на праве непосредственно исследовать доказательства, тогда как отказ от данного права не позволяет говорить об апелляции как эффективной форме проверки судебного решения по существу в полном объеме как по вопросам права, так и по вопросам факта, гарантированного Конституцией РФ.
--------------------------------
<1> Деление апелляции на "полную" и "неполную", как известно, было выработано гражданской процессуальной наукой, где по некоторым мелким спорам реальное апелляционное обжалование просто-напросто тем самым ограничивается. Однако для уголовного процесса не может быть "мелких споров", в связи с чем право на полноценную вторую инстанцию должно обеспечиваться по всем уголовным делам.
Следует отметить еще один момент, отдаляющий порядок производства в апелляционной инстанции от порядка, установленного гл. 35 - 39 УПК РФ: в апелляционном суде допускается исследование доказательств с использованием систем видеоконференц-связи (далее - ВКС). Изначально данные системы вводились для обеспечения обвиняемому, содержащемуся под стражей, права на участие в заседании кассационной инстанции. Обращение к законодательству других стран, имеющих более богатую практику применения ВКС, свидетельствует о том, что такие системы традиционно используются для получения устных показаний, когда у лица нет возможности присутствовать на заседании. Недостатком действующего закона является максимально широкая формулировка, позволяющая исследовать "удаленно" и другие доказательства: вещественные, иные документы и др. Если с иными документами просто могут возникнуть технические сложности при их исследовании, то опосредованное видеоконференц-связью исследование вещественных доказательств видится принципиально невозможным в силу того, что исследоваться судом непосредственно должен именно сам предмет. Не отрицая в полной мере использование ВКС в уголовном судопроизводстве - зачастую при допросе тех или иных участников ВКС может использоваться весьма эффективно - представляется, что формулировка о возможности ее применения для исследования любых доказательств, предусмотренная ст. 389.13 УПК РФ, чрезмерно широка и должна толковаться ограничительно.
