Состязательность и равноправие сторон

Состязательность представляет собой такое построение судебного процесса, которое предполагает строгое разделение функций сторон и суда в процессе возникновения, развития и разрешения спорного правоотношения.

Противоположным состязательному процессу[*] является процесс следственный (инквизиционный), в котором нет самостоятельно действующих сторон, и судебные функции могут совмещаться с функциями обвинения и защиты (с функциями гражданского истца и ответчика).

Существует еще один исторический тип процесса, который называется смешанным, где часть процесса носит инквизиционный характер, а часть — состязательный. Этот тип построения процесса имеет отношение к процессу уголовному, поскольку только уголовный процесс имеет стадию предварительного расследования, которая и строится преимущественно на инквизиционных началах, тогда как судебное разбирательство — на началах состязательных.

В силу принципа публичности (государственного, а не частного начала), который более присущ уголовному процессу, нежели процессу гражданскому, проблемы, связанные с принципом состязательности всегда приобретали особо актуальное значение именно в сфере правосудия по уголовным делам. Поэтому неудивительно, что в концепции судебно-правовой реформы все предложения, связанные с развитием в российском правосудии принципа состязательности, имеют отношение исключительно к уголовному процессу. «Состязательность, — писал М.С. Строгович, — это такое построение судебного разбирательства, в котором обвинение отделено от суда, решающего дело, и в котором обвинение и защита осуществляются сторонами, наделенными равными правами для отстаивания своих утверждений и оспаривания утверждений противной стороны, причем обвиняемый (подсудимый) является стороной, пользующейся правом на защиту; суду же принадлежит руководство процессом, активное исследование обстоятельств дела и решение самого дела»[*].

Обратим, прежде всего, внимание на то, что о состязательности говорится только применительно к судебному разбирательству. И это не случайно, поскольку предварительное следствие в советском уголовном процессе осуществлялось без всякого участия суда и было в полном распоряжении органов дознания, следствия и прокуратуры. А там, где нет суда, там, практически, нет и сторон. Само это понятие имеет смысл только тогда, когда стороны равноправны, а потому не могут без участия объективного и беспристрастного арбитра (суда) разрешить спорное правовое отношение. На предварительном следствии, несмотря на наличие защиты, последняя не является равноправной стороной, поскольку все решения принимает тот субъект процессуальных отношений, который по существу осуществляет функцию обвинения, а тот, кто осуществляет функцию защиты — может, конечно, оспаривать обвинение, но не может при этом обратиться к суду, а потому целиком зависит от усмотрения того, кто обвиняет. Такое построение процессуальных отношений характерно для процесса инквизиционного. И на таких началах построено предварительное следствие практически во всех странах континентальной Европы. Даже там, где есть следственные судьи, они действуют обычно как следователи, а не как судьи, разрешающие споры между обвинителем и защитой.

Что же касается судебного разбирательства, то в современной Европе оно является состязательным, не говоря уже об англо-американском процессе, в котором и предварительное следствие строится на состязательных началах.

Формулировка п. 3 ст. 123 Конституции РФ: «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон» не оставляет сомнений в том, что на состязательных началах должно строиться именно судебное разбирательство. Несмотря на то, что термин «судопроизводство» может пониматься более широко, т.е. включать в себя и предварительное следствие[*], системный анализ ст. 123 Конституции РФ свидетельствует о том, что речь в ней идет именно о судебном разбирательстве (гласность, обязательное присутствие обвиняемого, кроме случаев, предусмотренных законом, рассмотрение дел с участием присяжных заседателей).

Раскрывая признаки, характеризующие состязательный характер правосудия по уголовным делам М.С. Строгович выделял следующие:[*]

Отделение обвинения от суда. Это означает, что прокурор, передавший дело в суд и поддерживающий обвинение в отношении обвиняемого (подсудимого), в судебном разбирательстве обвиняет подсудимого, изобличает его, доказывает его виновность, настаивает на применении к подсудимому наказания, но сам не решает дела. Решение же дела в целом, равно как и всех возникающих в процессе разбирательства вопросов, принадлежит только суду, который решает дело, но не обвиняет, не выполняет обвинительной функции, а действует как орган правосудия;

Обвинитель и обвиняемый занимают процессуальное положение сторон. Стороной является тот участник процесса, который выступает перед судом как представитель определенных, охраняемых законом интересов и который обладает процессуальными правами для отстаивания этих интересов, для обоснования своих требований и утверждений и для оспаривания требований и утверждений другого участника процесса (противной стороны).

Соответственно, в качестве сторон в процессе выступают: прокурор, поддерживающий государственное обвинение; обвиняемый (подсудимый), защищающийся от предъявленного ему обвинения; защитник, защищающий обвиняемого; потерпевший от преступления гражданин и лицо, заявившее гражданский иск к обвиняемому о возмещении причиненного преступлением материального ущерба, и их представители; гражданский ответчик, если за действия обвиняемого материальную ответственность несет другое лицо и его представитель.

Процессуальное равноправие сторон. Стороны пользуются равными процессуальными правами для отстаивания перед судом своих утверждений и требований и для оспаривания утверждений и требований противной стороны.

Здесь необходимо одно существенное уточнение. Равноправие сторон означает лишь процессуальное, а не фактическое равенство. У обвиняемого и его защитника, конечно, нет тех фактических возможностей в собирании и, представлении суду доказательств, с помощью которых можно было бы эффективно противостоять государственному обвинителю. Для того чтобы скорректировать равенство, стороне защиты предоставляются некоторые льготы: подсудимый может давать показания в любой момент судебного следствия, сторона защиты всегда имеет последнее слово как при допросах, так и в прениях сторон, подсудимому всегда предоставляется последнее слово перед тем, как суд удалится для вынесения приговора. Кроме того, на подсудимого работает презумпция невиновности и это самое важное оружие против обвинения. Подсудимому и его защитнику не нужно доказывать свою невиновность. Обязанность доказывания виновности лежит на обвинителе, который должен вне разумного сомнения доказать суду, что подсудимый виновен. Все разумные сомнения, которые обвинителю не удалось устранить, толкуются в пользу подсудимого (ст. 49 Конституции РФ). Поэтому стороне защиты для того, чтобы выиграть дело, достаточно посеять сомнения в доказанности обвинения. Это существенное преимущество защиты, которое компенсирует ее фактическое неравенство в процессе.

Раскрытие содержания принципа состязательности в науке советского уголовного процесса имело свои особенности, относящиеся к роли суда. Так М.С. Строгович в качестве признака состязательного процесса называл активную роль суда. «Суд не только разрешает дело, но и принимает все необходимые меры к выяснению обстоятельств дела. Он активно исследует все собранные по делу доказательства, истребует по своей инициативе новые доказательства, если они нужны для правильного разрешения дела, выясняет обстоятельства, невыясненные или недостаточно выясненные сторонами. Суд не ограничен доказательствами, представленными сторонами и от него зависит потребовать те доказательства, которые он признает необходимым для обнаружения по делу материальной истины»[*].

По этому поводу следует еще раз отметить, что активная роль суда при рассмотрении уголовных, равно как и гражданских дел, не свойственна состязательному процессу, это характерно для следственного (инквизиционного) процесса. На положительных и отрицательных сторонах активной роли суда мы остановимся ниже, а пока отметим, что принцип состязательности достаточно долго не признавался многими советскими юристами, по причине его «буржуазности»[*], равно как и такой принцип как презумпция невиновности.

Для того чтобы ввести в советский уголовный процесс хотя бы в ограниченных масштабах принцип состязательности, нельзя было возражать против активной роли суда. Это загубило бы всю идею. Демократические силы представителей науки уголовного процесса боролись за состязательность преимущественно с целью доказать необходимость самостоятельности функции защиты и тем самым, обеспечить обвиняемому возможность защищаться от обвинения как самостоятельно, так и с помощью профессионального защитника. Но данное положение имело смысл только в том случае, если деятельность органа дознания, следователя и прокурора рассматривать, не как направленную на установление истины, а именно на реализацию функции обвинения, поскольку против истины нет необходимости защищаться. Вот почему принцип состязательности иногда, практически, отождествлялся с принципом обеспечения обвиняемому права на защиту[*]. Идея активной роли суда в установлении истины по делу прочно утвердилось как в процессуальной науке, так и в законодательстве.

Действующая уголовно-процессуальная процедура, безусловно, пестрит элементами, не свойственными принципу состязательности. Так ст. 3 УПК РСФСР обязывает суд, наряду с органами дознания, следователем и прокурором в каждом случае обнаружения признаков преступления возбуждать уголовное дело и принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления, лиц, виновных в совершении преступления, и их наказанию.

Возбуждение уголовного дела судом — наиболее яркая черта инквизиционного процесса, свидетельствующая о совмещении функции обвинения с судебными функциями. Однако в акте возбуждения уголовного дела не всегда присутствует функция обвинения. Это имеет место только тогда, когда суд возбуждает уголовное дело по собственной инициативе. Такая ситуация предусмотрена ст. 255, 256 УПК РСФСР. «Если при судебном разбирательстве будут установлены обстоятельства, указывающие на совершение подсудимым преступления, по которому обвинение ему ранее предъявлено не было, суд, не приостанавливая разбирательства, возбуждает дело по новому обвинению и направляет необходимые материалы для производства дознания или предварительного следствия» (ч. 1 ст. 255 УПК РСФСР). «Если при судебном разбирательстве будут установлены обстоятельства, указывающие на совершение преступления лицом, не привлеченным к уголовной ответственности, суд возбуждает в отношении этого лица дело и направляет необходимые материалы для производства дознания или предварительного следствия» (ч. 1 ст. 256 УПК РСФСР).

И.Я. Фойницкий, оценивая начало судебной реформы в России (XIX в.), писал: «При составлении судебных уставов вопрос о состязательности в уголовном судопроизводстве должен был обратить на себя тщательное внимание. Уже соединенные департаменты законов и гражданских дел Государственного Совета при начертании и обсуждении в 1862 г. основных положений судебного преобразования остановились на неудовлетворительности действовавших тогда порядков наших, по которым как обвинение, так и защита подозреваемых в преступлениях возложена совокупно на следователей, на судебные места, на прокуроров и на стряпчих. По этому вопросу департаменты высказались: обязанность непосредственно участвовать в возбуждении дел уголовных, а тем более в распоряжениях по разысканию преступлений и преследованию виновных, очевидно, несовместна с призванием суда. Вмешиваясь в начатие уголовных дел и разрешая или предписывая те или иные следственные действия, он может невольно составить себе вперед понятие о свойствах подлежащего следствию деяния или о вине заподозренного лица, а это легко может иметь влияние на мнение его при самом рассмотрении и решении дела. Словом, всякое вмешательство суда в начатие и производство первоначальных изысканий для обнаружения повода к обвинению подозреваемого противно первым условиям правосудия»[*].

Вместе с тем, по действующему УПК РСФСР суд возбуждает уголовное дело не только в порядке ст. 255, 256, т.е. по собственной инициативе, но и по делам частного обвинения, а до недавнего времени и в порядке ст. 418 УПК РСФСР, которая признана Конституционным Судом не соответствующей Конституции РФ. Часть 5 ст. 109 УПК РСФСР, допускающая возбуждение уголовного дела судом по делам частного обвинения, также была предметом рассмотрения Конституционного Суда, но признана вполне конституционной. В связи с этим представляет интерес аргументация Конституционного Суда применительно к обеим ситуациям возбуждения уголовного дела судом.

Часть 5 ст. 109 УПК РСФСР гласит: «Для возбуждения уголовного дела о преступлениях, предусмотренных ст. 115, 116, 129 ч.1 и 130 УК РФ, судья принимает меры к примирению потерпевшего с лицом, на которого подана жалоба. Если примирение не состоялось, судья при наличии достаточных данных выносит постановление о возбуждении уголовного дела и предании суду лица, на которого подана жалоба». Рассматривая вопрос о конституционности указанных норм закона, Конституционный Суд в своем определении от 26 января 1999 г. записал: «Положение статей, определяющих порядок возбуждения уголовных дел частного обвинения по жалобам потерпевших, не содержат каких-либо установлений, затрагивающих и тем более ставящих под сомнение основополагающий признак состязательности — отделение функции разрешения дела от функций обвинения и защиты. Это следует из самого существа процессуального института производства по делам частного обвинения, предполагающего отделенность функции обвинения, осуществляемой частным лицом, от функции отправления правосудия, осуществляемой судом. Суд не вправе по собственной инициативе вынести решение о возбуждении уголовного дела частного обвинения и о принятии дела к своему рассмотрению. Не наделяется он в связи с рассмотрением дел данной категории и какими бы то ни было иными полномочиями, выходящими за пределы возлагаемой на него Конституцией РФ функции отправления правосудия. Предусмотренные в оспариваемых нормах УПК РСФСР полномочия суда возбуждать уголовное дело этой категории по существу означает лишь его право и обязанность принять к рассмотрению жалобу потерпевшего. Жалоба потерпевшего не только признается исключительным поводом к возбуждению уголовного дела частного обвинения, но и в качестве обвинительного акта, в рамках которого осуществляется уголовное преследование»[*].

Итак, возбуждение судом уголовных дел частного обвинения не противоречит принципу состязательности, поскольку:

· суд возбуждает такие дела не по собственной инициативе, а по жалобе потерпевшего;

· жалоба потерпевшего заменяет собой обвинительный акт, который обязывает суд приступить к делу и вынести по нему решение.

Рассматривая вопрос о конституционности ст. 418 УПК РСФСР, регламентирующей возбуждение уголовного дела судом по делам, досудебная подготовка которых осуществлялась в протокольной форме, Конституционный Суд в Постановлении от 28 ноября 1996 г. занял иную позицию.

Проанализировав сущность поступающего в суд протокола, Конституционный Суд записал: «Составляемый органом дознания и санкционируемый прокурором протокол содержит сведения обо всех значимых для возбуждения уголовного дела и привлечения в качестве обвиняемого обстоятельствах совершенного преступления. Более того, такой протокол явно отражает волю компетентных органов и должностных лиц осуществлять уголовное преследование правонарушителя перед судом. Таким образом, протокол об обстоятельствах совершенного преступления, утвержденный начальником органа дознания и санкционированный прокурором, фактически заменяет собой обычные акты, содержащие решения о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица и о предъявлении ему обвинения»[*].

Из сказанного совершенно четко следует, что юридическая сущность протокола идентична юридической сущности жалобы потерпевшего. И то и другое Конституционный Суд справедливо рассматривает как юридический документ, заменяющий обвинительный акт, с которым знакомят как лицо, на которое подана жалоба потерпевшего, так и лицо, в отношении которого составлен протокол.

И в том и в другом случае дело возбуждается не по инициативе суда. И в том и в другом случае юридическое полномочие суда возбуждать уголовное дело по существу означает лишь его право и обязанность принять к рассмотрению этот обвинительный акт и вынести по нему решение. Однако Конституционный Суд применительно, как уже отмечалось, к ст. 418 УПК занял иную позицию, посчитав, что «судья, возбудив уголовное дело и сформулировав обвинение, оказывается связанным такими своими решениями. Это затрудняет для судьи объективное исследование и правовую оценку в судебном заседании обстоятельств дела, тем более что вынесение оправдательного приговора или иного решения в пользу подсудимого может восприниматься как свидетельство ошибочности его прежних выводов по данному делу»[*].

Соглашаясь в принципе с такой позицией Конституционного Суда, нельзя не отметить, что и по делам частного обвинения судья также может постановить оправдательный приговор или вынести иное решение в пользу подсудимого.

Не усматривая в решении судьи о возбуждении уголовного дела в тех случаях, когда оно возбуждается не по инициативе суда, а на основании поступившего в суд обвинительного акта, проявления обвинительной функции, нельзя, тем не менее, не признать, что в силу сложившегося стереотипа, связывающего акт возбуждения уголовного дела против конкретного лица, с началом уголовного преследования, следует во всех случаях избегать возбуждения судом уголовного дела. Это касается, в том числе, и дел частного обвинения. Поэтому правильно поступали авторы проекта нового УПК, по-иному описав порядок возбуждения уголовного дела по частной жалобе потерпевшего. В ст. 343 проекта УПК РФ, озаглавленной «Возбуждение дел частного обвинения» в п. 1 говорится: «Дело частного обвинения возбуждается гражданином путем подачи в суд жалобы о привлечении лица к уголовной ответственности за преступление, предусмотренное п. 1 ст. 342 настоящего Кодекса». После выполнения необходимых действий, связанных с возможностью примирения, а также представления необходимых доказательств, судья назначает дело к рассмотрению.

Что касается характера деятельности суда после того, как дело передано на его рассмотрение, то по этому вопросу единого понимания до сих пор не достигнуто. Как уже отмечалось, с точки зрения чистой теории, роль суда в состязательном процессе рисуется аналогично роли судьи в спортивных соревнованиях: он следит за соблюдением процедуры и выносит решение на основании того, что представили ему стороны. Поэтому роль судьи в установлении фактических обстоятельств дела в ходе судебного разбирательства при состязательной форме процесса должна быть пассивной. Однако реальная жизнь не должна подгоняться под готовые теоретические схемы. И существующие в различных демократических странах судебные процедуры свидетельствуют о том, что в чистом виде состязательного процесса не существует. Формы процесса всегда содержат некоторую комбинацию элементов следственного (инквизиционного) и состязательного процесса. «Всякий положительный процесс, — писал И.Я. Фойницкий, — есть продукт исторических наслоений, совмещающий оба порядка, и в чистом виде не известен ни розыскной, ни состязательный порядок, так как всякий положительный процесс складывается из институтов того и другого типа. И при состязательности процесса суд остается самостоятельным органом закона, применяя последний по его точному значению и не стесняясь в этом отношении тем толкованиям, которые исходят от сторон... Потому же состязательность процесса не лишает суд права и обязанности давать ответ, соответствующий объективной, действительной, или материальной истине, и отнюдь не требует, чтобы он довольствовался истиной формальной, как ее понимают и устанавливают стороны. Суд уголовный может и даже обязан употребить все находящиеся в распоряжении его средства для полного разъяснения себе дела. Роль уголовного суда в процессе далеко не пассивна: он по своей инициативе может вызвать нужных по делу свидетелей и вытребовать иные доказательства. Будучи раз призван к суждению по делу, он должен решить его справедливо»[*]. Автор отмечает, что положение это разделяется даже теми законодательствами, которые принимают состязательность с полной последовательностью. Несмотря на то, что с тех пор прошло целое столетие, но это замечание И.Я. Фойницкого верно и сегодня.

Общепринято считать, что в наиболее развитом виде состязательность присуща англо-американскому процессу. В принципе, роль судьи в англо-американском процессе достаточно пассивна и основная тяжесть в представлении и исследовании доказательств ложится на стороны. Вместе с тем, более пристальное знакомство с этой системой показывает, что она достаточно гибка в этом вопросе. Так в целом ряде решений Верховного суда США, которые являются источниками американского права, говорится: «Закон не требует от председательствующего судьи быть пассивным арбитром или рефери». (Дело Джонсон против Соединенных Штатов. 1948 г.). «Судья, рассматривающий дело по первой инстанции, должен, прежде всего, руководствоваться интересами правосудия и истины и не принужден действовать, как если бы он был арбитром на спортивном матче» (Дело Соединенных Штатов против Лиззи. 1974 г.). «Судья обладает полномочиями на вторжение в представление сторонами доказательств, и это полномочие применяется для окончательного установления истины[*].

Основным источником этого полномочия является правило 614 Федеральных правил США о представлении доказательств, где говорится, что судья может вызывать и допрашивать свидетелей по собственной инициативе, а также по ходатайству сторон. То же относится и к назначению экспертизы. Решение воспользоваться или нет данным полномочием зависит только от самого судьи. Однако судья, который решил воспользоваться этим полномочием, должен в интересах обеспечения беспристрастности подойти к этому вопросу с большой осторожностью.

К моменту, когда принцип состязательности был поднят на конституционный уровень, оказалось, что единого понимания его конкретного содержания в науке уголовно-процессуального права не достигнуто. Особенно это касается вопроса о возможной и допустимой степени активности суда в установлении фактических обстоятельств дела или (что одно и тоже) в достижении истины по делу. Дело не в том, что процессуалисты не знают, какие черты присущи инквизиционному процессу, а какие состязательному. Дело в том, что как уже отмечалось выше, современные формы процесса соединяют в себе и те, и другие черты. Только в одних случаях преимущество отдается инквизиционному началу, в других — состязательному. Проблема, следовательно, состоит в том, чтобы определиться в вопросе: в какой степени допустима активность суда, даже если мы намерены построить уголовный процесс на состязательных началах. В этом вопросе как раз и не достигнуто единого понимания. При такой ситуации решающее слово оказалось за Конституционным Судом РФ.

Кроме вопроса о возможности возбуждения судом уголовного дела, Конституционный Суд анализировал принцип состязательности и применительно к проблеме возвращения судом уголовного дела на дополнительное расследование.

Как уже говорилось, Конституционный Суд признал, что, если стороны не просят о возвращении дела на дополнительное расследование по основаниям, указанным в п. 1 и 3 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР, то суд по собственной инициативе делать это не должен. Это принципиально правильная правовая позиция, за исключением ситуации, когда вмененное подсудимому деяние получило неправильную правовую квалификацию и требует переквалификации на более тяжкую норму уголовного закона. Представляется, что правильная юридическая квалификация — прерогатива суда и поэтому не может зависеть от мнения по этому поводу сторон. Например, по Российскому Уставу 1864 г. в таких случаях защите предоставлялось время подготовки к защите по новой статье уголовного закона. Естественно, что это относится лишь к ситуации, когда фактическая сторона обвинения полностью вменялась подсудимому на предварительном следствии и речь идет лишь об ошибке в правовой квалификации. Если принять во внимание право обвиняемого быть судимым без неоправданной задержки, особенно в случаях содержания его под стражей, то естественно предположить, что возвращение дела на дополнительное расследование для переквалификации деяния на более тяжкую статью уголовного закона может оказаться не в его интересах. Вполне возможно, что защиту больше устроит вариант предоставления права защищаться от обвинения по более тяжкой статье уголовного закона непосредственно в судебном заседании. Поэтому представляется, что возвращение дела на дополнительное расследование в таких случаях должно иметь место, если защита против этого не возражает.

Однако Пленум Верховного Суда РФ по этому вопросу в указанном Постановлении № 84 от 8 декабря 1999 г. не разделил такую позицию, поскольку она противоречит позиции Конституционного Суда РФ. Во всяком случае, весьма сомнительна позиция, согласно которой правильная (пусть даже и более тяжкая) юридическая квалификация вмененных в вину фактов означает выполнение судом функции обвинения. Если бы это было так, то изменение судом квалификации на менее тяжкую статью уголовного закона должно было бы рассматриваться как выполнение судом функции защиты, что также несовместимо с функцией правосудия. Если следовать позиции Конституционного Суда, то в случае, когда прокурор в ходе судебного разбирательства меняет квалификацию деяния на менее тяжкую статью уголовного закона, то независимо от того, что фактически установлено в суде, суд должен следовать квалификации предложенной прокурором, несмотря на то, что такая квалификация не соответствует тому, что сам же прокурор считает доказанным. Это означает, что суд в приговоре должен повторить юридическую ошибку прокурора. Это совершенно несовместимо со статусом суда, как наиболее квалифицированного правоприменителя. Более того, суд в приговоре должен мотивировать избранную им квалификацию. Каким образом он сможет это сделать, если установленные фактические обстоятельства в объеме обвинения, на котором настаивал прокурор и с которым согласился суд, не соответствуют предложенной прокурором квалификации? Связанность суда правовой позицией прокурора ставит вопрос и о связанности суда в вопросе назначения вида и меры наказания, т.е. судья не вправе назначать более суровое наказание по сравнению с тем, что предлагает прокурор. Представляется, что такое положение вещей серьезно подрывает идею самостоятельности судебной власти.

Соглашаясь с тем, что если стороны в связи с неполнотой дознания или предварительного следствия не просят о возвращении дела на дополнительное расследование, то суду по собственной инициативе делать это не следует, а надо разрешить уголовное дело на основе тех доказательств, которые представлены, нельзя в то же время в полной мере признать обоснованным суждение Конституционного Суда относительно того, что возвращение дела на дополнительное расследование по указанному основанию никогда не бывает в интересах защиты. Тем самым Конституционный Суд как бы косвенно не рекомендует адвокатам (обвиняемым, подсудимым) заявлять такого рода ходатайства. По мнению Конституционного Суда «при сомнительности обвинения защита вправе рассчитывать на вынесение судом оправдательного приговора либо на признание подсудимого виновным в менее тяжком преступлении, чем ему вменяли органы расследования, что вытекает из презумпции невиновности». Защита, безусловно, вправе на это рассчитывать, но всегда ли она вправе при этом рисковать судьбой подсудимого? Всегда ли защита может с уверенностью предсказать, какое внутреннее убеждение сложится у судьи?

В анализируемом постановлении содержится и несколько неожиданная интерпретация презумпции невиновности применительно к толкованию сомнений в пользу обвиняемого.

Согласно ч. 3 ст. 49 Конституции РФ «Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого». Речь идет о неустранимых сомнениях, т.е. таких сомнениях в виновности обвиняемого (подсудимого), которые не представляется возможным устранить. В пункте 3 указанного Постановления Конституционный Суд говорит не о неустранимых сомнениях, а о неустраняемых органами обвинения сомнениях, которые необходимо толковать в пользу обвиняемого. Отсюда вытекает, что суд собственными силами не может ничего предпринять для того, чтобы устранить возникшие у него сомнения. Не говоря уже о том, что он, очевидно, не может по собственной инициативе не только вызвать нового свидетеля, назначить экспертизу или вызвать и допросить эксперта, что признается возможным даже в тех странах, где состязательность наиболее развита (Англия, США), но не может по собственной инициативе принять решение о повторном допросе уже допрошенных лиц, возобновить судебное следствие в порядке ч. 1 ст. 308 УПК РСФСР. И если уж доводить эту идею до логического конца, то, поскольку в состязательном процессе первыми ведут допрос стороны, то суду следовало бы запретить задавать свои вопросы, а ограничиться только тем, что выяснили стороны, а то, что осталось невыясненным толковать в пользу подсудимого. Так любую хорошую идею можно довести до крайности и тем самым подорвать к ней доверие.

Другое дело, что на суде не должна лежать обязанность по восполнению пробелов предварительного следствия. У суда должно быть такое право, но пользоваться им судья должен только тогда, когда сочтет это уместным. Так по уголовному делу членов ГКЧП Военная коллегия Верховного Суда РФ не посчитала возможным в ходе судебного разбирательства восполнять пробелы предварительного следствия. Рассмотрев ходатайство защитника об истребовании документов, подтверждающих размер материального ущерба хозяйству Москвы, в причинении которого обвинялись подсудимые, коллегия в определении от 14 октября 1993 г. записала: исходя из принципа состязательности процесса, сбор и представление суду доказательств, подтверждающих предъявленное обвинение, является обязанностью органов следствия и прокуратуры, в связи с чем суд не намерен принимать на себя функции обвинения и разыскивать какие-либо дополнительные данные, уличающие подсудимых. Ввиду невозможности, как следует из сообщения Правительства Москвы, получить в тот период документы о размере причиненного городскому хозяйству материального ущерба в результате августовских событий 1991 г., обоснованность обвинения в данной части определена судом на основе уже имеющихся в деле материалов. (Определение об отклонении ходатайства адвоката Стейнберга об истребовании дополнительных материалов. Т. дела 152, л.д. 244).

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О практике применения судами законодательства, регламентирующего направление уголовных дел для дополнительного расследования» затрагивается вопрос о возможности проявления инициативы суда в ходе судебного разбирательства по установлению фактических обстоятельств дела. В пункте 6 Постановления Пленум высказался следующим образом: «С учетом требований ст. 118 и 123 (ч. 3) Конституции РФ суд не в праве по собственной инициативе принимать меры к доказыванию виновности подсудимого в совершении преступления, но обязан принять предусмотренные законом меры, которые способствуют реализации сторонами их процессуальных прав по собиранию и предоставлению доказательств, имеющих значение для правильного разрешения дела и вынесения законного и обоснованного приговора». Запрет по собственной инициативе принимать меры к доказыванию виновности подсудимого в совершении преступления не идентичен запрету проявления любой активности суда в установлении фактических обстоятельств дела. В противном случае это означало бы запрет, например, задавать вопросы допрашиваемым лицам. Идея, заложенная в п. 6 Постановления, заключается в необходимости преодолеть обвинительный уклон, который еще полностью не изжит из практики отправления правосудия. Пленум счел необходимым ориентировать суды на необходимость максимального проявления объективности и беспристрастности, тем более, что по действующей процедуре судьи первыми начинают вести допросы и далеко не по каждому уголовному делу в судебном разбирательстве принимает участие государственный обвинитель. Эта ситуация провоцирует судей на активность в доказывании виновности подсудимого, чего допускать нельзя.

Часть 4 ст. 248 УПК РСФСР, гласящую, что «отказ прокурора от обвинения не освобождает суд от обязанности продолжать разбирательство дела и разрешить на общих основаниях вопрос о виновности или невиновности подсудимого» конечно же, следует рассматривать как противоречащую ч. 3 ст. 123 Конституции РФ. От этого положения уже избавился действующий УПК в разделе X, регламентирующем производство в суде присяжных. «В случае полного или частичного отказа прокурора от обвинения на предварительном слушании судья прекращает дело полностью или в соответствующей части. Отказ прокурора от обвинения в стадии судебного разбирательства при отсутствии возражений со стороны потерпевшего влечет прекращение дела полностью или в соответствующей части за недоказанностью участия обвиняемого в совершении преступления либо, если это деяние не содержит состава преступления, за отсутствием в деянии состава преступления» (ч. 2 ст. 430 УПК РСФСР).

Конституционный Суд РФ Постановлением по делу о проверке конституционности п. 1 и 3 ч. 1 ст. 232, ч. 4 ст. 248 и ч. 1 ст. 258 УПК РСФСР признал неконституционной ч. 4 ст. 248 УПК РСФСР на основании того, что она противоречит принципу состязательности[*].

В настоящее время около 50% уголовных дел рассматриваются в судах без участия государственного обвинителя. Это мощный фактор, порождающий обвинительный уклон суда, не говоря уже о том, что о состязательности в таких случаях можно вести речь в ограниченном объеме. При отсутствии прокурора его функции, так или иначе, вынужден принимать на себя суд. Особенно это очевидно тогда, когда в деле участвует защитник. В этом плане плохую услугу оказала достаточно распространенная точка зрения, согласно которой если по делу в судебном заседании прокурор не участвует, процесс не перестает быть состязательным. По мнению сторонников такой точки зрения, в этих случаях сторона обвинения — прокурор, сформулировавший обвинение в обвинительном заключении и направивший дело в суд. Однако для состязательного процесса недостаточно сформулировать и направить в суд обвинение. Обвинение необходимо поддерживать, отстаивать, если есть к тому основания. Действующий УПК не предусматривает обязательного участия прокурора в каждом судебном процессе по уголовным делам. Его участие зависит как от самого прокурора, так и от суда, который при назначении судебного заседания должен решить вопрос о необходимости участия в судебном разбирательстве как обвинителя, так и защитника (п. 4 ст. 228 УПК РСФСР).

Проект нового УПК РФ, реализующий конституционный принцип состязательности, предусматривает обязательное участие прокурора в деле. В свою очередь обязательное участие прокурора влечет за собой и обязательное участие защитника обвиняемого.

Вместе с тем, вызывает озабоченность возможность прокуратуры обеспечить участие государственного обвинителя в каждом деле, относящимся к подсудности федеральных судов[*]. Если это не будет обеспечено, то суды попадут в сложное положение, поскольку не могут рассматривать дела в отсутствие государственного обвинителя. Соответственно, невозможно будет рассмотреть дело и в отсутствие защитника подсудимого, если только он, будучи способным самостоятельно осуществлять свою защиту, добровольно не откажется от защитника.

Проблема обеспечения обвиняемому (подсудимому) квалифицированной юридической помощи также выросла в последнее время, в большую не только юридическую, но и социальную проблему. Далеко не все граждане, нуждающиеся в юридической помощи, как в ходе предварительного следствия, так и в суде, могут оплатить услуги адвоката. Оплата адвоката, участвующего в деле по назначению в порядке ст. 49 УПК РСФСР, настолько ничтожна, что во многих случаях они просто отказываются являться в суд и осуществлять защиту. В настоящее время эта проблема должна найти свое организационное, правовое и финансовое решение в новом Законе «Об адвокатуре в Российской Федерации», который разрабатывается с большим трудом, в том числе и в силу необходимости найти эффективное решение проблемы обеспечения обвиняемым бесплатной юридической помощи.

Состязательность предполагает и иной порядок построения судебного следствия. Частично принцип состязательности реализован в процедуре судебного следствия в суде присяжных. Однако только частично и не совсем последовательно.

Во-первых, в состязательном процессе судья никогда не определяет (хотя бы и с учетом мнения сторон) порядок исследования доказательств. Такой порядок определяется законом и диктуется самой логикой состязательного процесса.

Несмотря на то, что некоторые частные моменты процедуры разных стран в различные исторические периоды отличаются, в целом логика судебного следствия такова:[*]

1. Обвинитель сообщает суду, в чем он от имени государства (народа, штата) обвиняет подсудимого, и какие доказательства он намерен представить в подтверждение выдвинутого обвинения (очень коротко).

2. Судья может спросить подсудимого, признает ли он себя виновным. Однако объяснения ответа не требуется.

3. С кратким ответом на обвинение выступает защитник подсудимого. Это очень разумная процедура, поскольку профессиональному обвинителю должен ответить профессиональный защитник. Этим обеспечивается равенство сторон.
Иногда, хотя и достаточно редко, в этот момент защитник может обратиться к судье с просьбой прекратить дело, если окажется, что доказательства, которые намерен предъявить обвинитель еще до их исследования в суде представляются явно недостаточными. Это бывает, например, в случаях, когда самое главное доказательство окажется по тем или иным причинам недопустимым.

4. Если дело не прекращается, обвинитель начинает представлять свои доказательства суду и первым начинает допрос своих свидетелей. В состязательном процессе, как правило, не допускается свободный рассказ. Допрос начинается сразу с постановки конкретных вопросов. Это объясняется тем, что сторона, ведущая допрос, должна его контролировать и придавать показаниям нужное направление. При свободном рассказе свидетель может сказать то, что стороне совсем не выгодно.

5. Как только обвинитель закончил допрос, защита приступает к перекрестному допросу. Главная цель перекрестного допроса — подорвать доверие к свидетелю противной стороны (в данном случае к свидетелю обвинения).

6. После того, как защита закончит перекрестный допрос, судья может задать свидетелю свои вопросы.

7. После того, как обвинитель закончит представление своих доказательств, защита опять может обратиться к суду с просьбой прекратить дело, поскольку обвинитель ничего не сумел доказать.

8. Если защите это не удается, она приступает к представлению суду своих доказательств, если они у нее имеются. Подсудимый всегда считается свидетелем защиты. Поэтому, если он захочет давать показания, то первым его допрашивает защитник.

9. Свидетель защиты также подвергается перекрестному допросу обвинителем. После чего судья опять же может задать свои вопросы свидетелю.

Чтобы не испортить дело и не допустить каких-либо непоправимых случайностей в допросах участвуют только профессиональные юристы. Ни потерпевший, ни подсудимый, как правило, самостоятельно вопросов не задают. Они заранее обговаривают свои вопросы соответственно с обвинителем и защитником либо делают это в процессе судебного следствия, но опять-таки через «своих» юристов.

В американском процессе считается нормальным, когда сторона заранее готовит своих свидетелей к допросу. Это не означает, что свидетеля склоняют к даче ложных показаний. Это означает лишь то, что допрос должен контролироваться стороной, чтобы он шел в нужном ей направлении. А поскольку стороны — это только стороны и перед ними не стоит задача установления истины, то «критики давно говорят о том, что правде в состязательном процессе дается слишком низкая цена»[*], особенно когда судье рекомендуют быть пассивным.

Выше уже обращалось внимание на то, что такая идеальная схема используется далеко не всегда. И, скажем, в русском дореволюционном процессе (по Уставу 1864 г.), где судебное разбирательство также строилось на состязательных началах, первым свидетелей допрашивал судья, и начинался допрос со свободного рассказа свидетеля. И объяснялось это, в том числе, необходимостью установления истины. Совершенно очевидно, что действующая процедура судебного следствия по УПК РСФСР далека от состязательности.

Способ и мера сочетания состязательных и инквизиционных процедур, даже если декларируется, что судебное разбирательство строится на состязательных началах — задача законодателя. Возможная многовариантность в этом вопросе подтверждается и тем, что международные нормы, посвященные праву на справедливое судебное разбирательство, требует лишь предоставления сторонам равных возможностей, понимая под состязательностью «равенство оружия». На обеспечение равенства возможностей и развитие начал состязательности направлено, в частности, Постановление Конституционного суда от 10 декабря 1999 г. по делу о проверке конституционности ч. 2 ст. 335 УПК РСФСР[*], в котором он признал указанную норму неконституционной на том основании, что она позволяет суду кассационной инстанции отказать осужденному, содержащемуся под стражей, в ходатайстве об участии в судебном заседании. В результате, содержащийся под стражей осужденный лишается возможности заявлять отводы и ходатайства, представлять дополнительные материалы, знакомиться с дополнительными материалами, представленными в суд другими лицами, а также с содержанием выступлений участников судебного заседания, давать объяснения, в том числе в связи с заключением прокурора.

Проблема «равенства оружия» затрагивалась и в других решениях Конституционного Суда РФ, в частности в Постановлении от 2 июля 1998 г., которым признано неконституционным положение п. 2 ч. 1 ст. 331 УПК РСФСР, разрешающее прокурору опротестовывать решение суда о возвращении уголовного дела на дополнительное расследование и не представляющее аналогичного права стороне защиты, несмотря на то, что возвращение дела на дополнительное расследование может существенно затрагивать интерес подсудимого[*].

Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г. № 8 обратил внимание судов на то, что «в силу конституционного положения об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ) суд по каждому делу обеспечивает равенство прав участников судебного разбирательства по представлению и исследованию доказательств и заявленных ходатайств. При рассмотрении гражданских дел следует исходить из представленных истцом и ответчиком доказательств. Вместе с тем, суд может предложить сторонам представить дополнительные доказательства. В случае необходимости, с учетом состояния здоровья, возраста и иных обстоятельств, затрудняющих сторонам возможность представления доказательств, без которых нельзя правильно рассмотреть дело, суд по ходатайству сторон принимает меры к истребованию таких доказательств»[*].

Построение судебного разбирательства на состязательных началах, существенно ограничивающих полномочия суда по установлению фактических обстоятельств дела и правильной квалификации доказанных фактов, должно сопровождаться соответствующими ограничениями оснований отмены приговора ввиду односторонности или неполноты дознания, предварительного или судебного следствия, а также ввиду неправильного применения уголовного закона. Коль скоро суд не вправе по собственной инициативе возвратить дело на дополнительное расследование, в том числе и тогда, когда установленным на предварительном следствии фактом дана неправильная юридическая квалификация, не обязан по собственной инициативе истребовать дополнительные доказательства, направленные на изобличение подсудимого, не вправе постановить обвинительный приговор при отказе прокурора от обвинения и при отсутствии при этом возражения потерпевшего, то соответственно должны претерпеть и основания отмены приговора. В частности, ввиду неполноты или односторонности дознания, предварительного или судебного следствия приговор может подлежать отмене только в том случае, если суд необоснованно отказал стороне в получении или исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, а также в случае ошибочных решений, связанных с оценкой допустимости доказательств. Такой подход к основаниям отмены приговора уже частично реализован в разделе X УПК РСФСР (ст. 465). Эта идея фактически выражена в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 84 от 8 декабря 1999 г., в котором сказано, что «по основаниям, предусмотренным ст. 342 УПК РСФСР, может быть отменен лишь незаконный и необоснованный приговор». Это означает, что если суд в части установления фактических обстоятельств дела действовал в соответствии с процессуальным законом, то приговор не может быть отменен за необоснованностью. Равным образом приговор не может быть отменен ввиду необходимости применения более тяжкой статьи уголовного закона, если прокурор в ходе судебного заседания изменил квалификацию деяния на более мягкую статью уголовного закона. Если оправдательный приговор или прекращение дела явились результатом отказа прокурора от обвинения при отсутствии возражения потерпевшего, то такой приговор также отменен быть не может. Было бы неправильным оставлять прежние подходы к отмене приговора, которые рассчитаны на активную роль суда в установлении фактических обстоятельств дела, на несвязанность суда с позицией сторон. Вместе с тем, это исключает возможность законодателя по иному определить полномочия суда при рассмотрении им уголовного дела. В этом случае и основания могут быть иными.

Это означает также, что если суд под влиянием позиции прокурора дал неверную квалификацию признанным доказанными фактам, то приговор не может быть отменен в связи с необходимостью применения более тяжкого уголовного закона. Какую бы позицию по этому вопросу не занял новый УПК РФ, она, во всяком случае, должна быть логичной: если судья действовал в рамках процессуального закона, то его решение не подлежит отмене, в том числе и в тех случаях, когда вышестоящий прокурор придет к выводу, что участвующий в деле прокурор допустил ряд ошибок, которые необходимо исправить в кассационной или надзорной инстанции.