Судебная власть в контексте теории правового государства

ПРЕДИСЛОВИЕ

Одобренная 24 октября 1991 г. Верховным Советом РСФСР Концепция судебной реформы выдвинула в качестве одной из основных ее задач – утверждение судебной власти в государственном механизме как самостоятельной влиятельной силы, независимой в своей деятельности от власти законодательной и исполнительной, в полной мере способной выполнить конституционную правозащитную функцию в правовом государстве.

Прошло почти 10 лет — время, достаточное для того, чтобы подвести некоторые итоги, проанализировать, что сделано и что сделать не удалось, каковы причины, препятствующие более эффективному продвижению судебной реформы.

Автор отдает себе отчет в глубине и многоаспектности проблем судебной власти, особенно если учесть, что сам термин «судебная власть» получил официальное признание лишь в 1990 г[*]. За прошедшее время появилось немало научных исследований, посвященных новой роли суда в правовом государстве, формам реализации судебной власти, судоустройственным и процессуальным аспектам ее функционирования[*]. Проведено несколько специальных научно-практических конференций[*]. Однако, новизна теоретических и практических проблем судебной власти, сложность и противоречивость эпохи проведения реформ, неизбежно отражающихся на правосудии, дают богатую пищу для размышлений о ходе, результатах и перспективах судебной реформы.

Профессиональная деятельность автора позволяет ограничиться рассмотрением тех проблем, которые непосредственно связаны с реализацией судебной власти в сфере деятельности судов общей юрисдикции, наиболее ощутимо влияющих на ход и направление судебной реформы.

Конституционное и арбитражное правосудие рассматривается лишь постольку, поскольку оно тесно связано с организацией и функционированием судов общей юрисдикции и в той степени, в какой новая роль судебной власти в государственно-правовом механизме регулирования общественных отношений связана со всеми тремя ветвями судебной власти.

Читатель обратит внимание на то, что при рассмотрении процедурных аспектов судебной власти, основное внимание в работе уделено проблемам отправления правосудия по уголовным делам. Это объясняется тем, что в процессе уголовного судопроизводства особенно остро затрагиваются жизненно важные интересы граждан. Не случайно концепция судебной реформы была сфокусирована на проблемах реформирования именно этого вида правосудия. По этой же причине Конституция РФ и общепризнанные принципы и нормы международного права уделяют особое внимание гарантиям прав граждан, вовлеченных в сферу правосудия по уголовным делам.

На сегодняшний день основные кодифицированные процессуально-правовые акты еще не приняты законодательной властью. Еще не решено много принципиально важных процессуальных и судоустройственных проблем. Достаточно долго на рассмотрении в Государственной Думе находится проект базового закона «О судах общей юрисдикции РФ».

«С наступлением 2000 года Россия вступила в новую полосу своего развития. И поэтому сейчас самое время начинать прямой разговор о том, как изменилась за прошедшее десятилетие наша судебная система и какой она должна быть уже в самом обозримом будущем»[*].

Автор рассчитывает, что затронутые в книге вопросы станут частью того разговора, в котором должна принять участие юридическая общественность, заинтересованная в решении проблем судебной власти.

 

Глава I. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРЕДПОСЫЛКИ СТАНОВЛЕНИЯ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ, КАК САМОСТОЯТЕЛЬНОЙ И НЕЗАВИСИМОЙ ВЕТВИ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ

Судебная власть в контексте теории правового государства

Современные юристы, исследующие проблемы судебной власти, справедливо обращают внимание на то, что правовой науке понятие судебной власти практически не известно. «Сам термин «судебная власть» отсутствовал в нашем политическом, законодательном и научном лексиконе»[*]. Причину такого положения также как и основу утверждения, что «в СССР никогда не было независимой и самостоятельной судебной власти»[*], авторы усматривают преимущественно в бесцеремонном вмешательстве в судебную деятельность партийной и сросшейся с ней исполнительной власти. Однако, первопричиной отсутствия в СССР независимой и самостоятельной судебной власти, видимо, следует все же считать реализацию на конституционном уровне политико-правовой доктрины — «Вся власть Советам!» (реально же вся власть принадлежала не Советам, а партийно-административному аппарату). Отсутствие признания на конституционном уровне судебной власти в качестве самостоятельной ветви государственной власти не создавало предпосылок для теоретической разработки понятия «судебная власть». Отсюда и отсутствие соответствующего термина в политическом, законодательном и научном лексиконе. Провозглашенное в ст. 125 Конституции РСФСР 1977 г. положение о независимости судей и подчинении их только закону означало лишь запрет на вмешательство в судебную деятельность по отправлению правосудия, но — не признание за судебной властью качества самостоятельного вида государственной власти, однопорядкового по своему значению в демократическом обществе с другими ветвями власти. Неточно и утверждение о том, что все беды судебной власти состояли лишь в том, что между конституционными декларациями и реальной действительностью существовала колоссальная пропасть[*]. Разделяя в принципе суждение о том, что между конституционными формулировками и реальной действительностью существовала колоссальная пропасть (которая, кстати, имеет место и в настоящее время), хотелось бы подчеркнуть, что при отсутствии на конституционном уровне характеристики государства как государства правового, с присущим ему принципом разделения властей, нет надлежащих предпосылок для разработки понятия судебной власти как самостоятельного вида государственной власти. Объясняя необходимость смены Конституции РФ, даже после внесения в нее многочисленных поправок М.В. Баглай, в частности, отмечает, что главный недостаток Конституции состоял в отсутствие ясно изложенного принципа разделения властей. Она явно несла на себе печать формально присущего Советской власти принципа вся власть Советам[*].

Для того, чтобы точнее проследить и осмыслить процесс становления судебной власти в современной России, понять логику предпринимаемых практических шагов в этом направлении, необходимо иметь в виду, что идея правового государства в нашей стране вначале носила чисто политический характер и не была связана с какими-либо теоретическими разработками. «Пока что идея социалистического правового государства предстает в официальных документах и в печати в виде лозунгов и призывов, не более того. Соответствующей научной концепции мы еще не имеем»[*].

В резолюции XIX Всесоюзной Конференции КПСС (июнь 1988 г.) отмечалось: «Ключевое значение имеет разграничение функций партийных и государственных органов и возрождение полновластия Советов снизу доверху. Вместе с реформой судебной системы и других институтов, обеспечивающих правовое регулирование взаимоотношений между государством и гражданами, охрану политических, экономических, социальных и личных прав граждан, это направлено, в конечном счете, на завершение создания социалистического правового государства, в котором высшим принципом будет безусловное подчинение всего и всех закону»[*]. И далее предполагалось повысить роль суда в системе социалистической демократии путем укрепления его авторитета и независимости, обеспечения гарантий состязательности и гласности, соблюдения презумпции невиновности, недопустимости обвинительного уклона; укрепить независимость прокуроров, расширить участие защитника в предварительном следствии и в судопроизводстве, пойти на увеличение народных заседателей — при рассмотрении в суде наиболее сложных дел[*]. Из приведенного текста следует:

а) необходимость отделения функций политической партии от функций государства и возрождение полновластия Советов;

б) государство, которое мы имеем, в принципе, по своему характеру является правовым, необходимо только завершить его создание, повысив уровень охраны прав граждан и обеспечив неукоснительное подчинение всего и всех закону.

Сегодня уже очевидно, что процесс построения государства социалистической законности, не идентичен процессу построения правового государства. Что же касается роли суда в системе социалистической демократии, то ставилась задача укрепления его авторитета и независимости, а также констатировалась необходимость дополнительного расширения процессуальных гарантий правосудия.

В начале 90-х гг. на страницах юридической печати и в средствах массовой информации разворачиваются дискуссии, в которых, с одной стороны, присутствует жесткая критика действовавших законов и соответствующая критика судей, применяющих несправедливые, жестокие законы; с другой — необходимость проведения в жизнь диктатуры закона под лозунгом: «Dura lex, sed lex» — (суров закон, но это закон), что позволяло судьям снять с себя ответственность за применение устаревших, не соответствующих условиям жизни и задачам перестройки законов.

Все едины были только в одном: судьи должны быть независимы, в связи с чем необходимо законодательно предусмотреть, а также организационно и материально обеспечить их независимость. Проблему независимости судей мы затронем позже, а сейчас рассмотрим, как развивалась идея правового государства и чем последнее отличается от государства законности, поскольку эти проблемы самым непосредственным образом связаны с сущностью, понятием и задачами судебной власти.

Идея подчинения «всего и всех закону», безусловно, чрезвычайно важна, т.к. является составляющей теоретической конструкции правового государства. Она имеет два аспекта: формально-легальный и содержательно-правовой.

Формально-легальный аспект включает следующие требования:

· право должно найти свое внешнее выражение в исходящих от государственной власти формальных источниках: конституции, законах, подзаконных актах;

· принятие Конституции, других законов и подзаконных актов компетентными органами с соблюдением строго определенной процедуры;

· определение общественных отношений либо их стороны, которые должны регулироваться только законом (в том числе исключительно Конституцией), и тех, которые могут быть урегулированы подзаконными актами;

· установление строгой иерархии законов, в том числе выделение Конституции как Основного закона, и требование соответствия законов Конституции, а подзаконных актов Конституции и текущим законам;

· связанность всех законом, т.е. связанность законом как граждан, так и государства (в том числе отдельных его должностных лиц).

В Конституции РФ 1993 г. формально-легальный аспект законности занял достойное место, был уточнен и развит. В этой связи необходимо, прежде всего, указать на ст. 15 Конституции РФ, где сказано:

«1. Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации.
2. Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации.
3. Законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения.
4. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договора Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».

Кроме того, Конституция РФ определила круг общественных отношений, которые могут регулироваться только Конституцией РФ (ч. 1 ст. 16); круг общественных отношений, которые могут регулироваться только федеральным, в том числе федеральным конституционным законом (ст. 71, 76); круг общественных отношений, которые могут регулироваться как федеральными законами, так и законами субъекта Федерации (ст. 72); круг общественных отношений, которые могут регулироваться законами субъектов Федерации (ст. 76); ч. 3 и 4 ст. 76 Конституции РФ регулируют вопросы приоритетов правовых актов федеральной власти и власти субъектов Федерации в зависимости от предмета правового регулирования.

Определяя полномочия различных ветвей и органов власти в части правотворчества, Конституция РФ предоставила право принимать федеральные, в том числе федеральные конституционные законы, исключительно Федеральному Собранию (ст. 94) и установила процедуру их принятия и прохождения через палаты Федерального Собрания (Совет Федерации и Государственная Дума).

Статья 90 Конституции РФ предоставила Президенту РФ право издавать обязательные для исполнения на всей территории Российской Федерации указы и распоряжения, которые не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам.

Статья 115 Конституции РФ предоставила право Правительству РФ на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ издавать постановления и распоряжения, обязательные к исполнению в Российской Федерации. В части 3 ст. 115 Конституции РФ говорится, что в случае противоречия указанных постановлений и распоряжений Конституции РФ, федеральным законам и указам Президента РФ они могут быть отменены Президентом РФ.

Полномочия по правотворчеству субъектов Федерации, отнесенных к их компетенции, и процедура правотворчества, регулируются соответственно конституциями или уставами субъектов Федерации (ст. 73, п. 4 ст. 76 Конституции РФ).

Верховенство закона и режим законности — необходимый и очень важный момент становления правового государства. Этот аспект наиболее близок нашему традиционному правовому сознанию. Поскольку он практически совпадает с понятием социалистической законности, то он был легко воспринят и развит в публикациях на тему правового государства. В первые годы перестройки мы особенно восхищались такими бессмертными афоризмами как: «Народ должен сражаться за закон, как за собственные стены» и «Пусть рухнет мир, но восторжествует юстиция».

Акцент на формально-легальный аспект правового государства неизбежно привел к тому, что теоретическая мысль, направленная на осознание нового видения места и роли суда в правовом государстве (до начала 90-х гг.), была сосредоточена, в основном, на идеи подчинения судей только закону. Распространенность порочной практики вмешательства в судебную деятельность партийных и советских функционеров, получившей одиозное название «телефонного права» (дополненное уже перестроечными новинками в виде «депутатского» или «мегафонного» права), делает понятной и основную направленность высказываний ряда судебных деятелей, суть которых сводилась к тому, что для судьи всякий закон свят и судья обязан подчиняться только закону, не рассуждая, что в законе должно быть, а чего не должно (хорош закон или плох).

Отождествление права и закона — характерная черта позитивизма, который традиционно был ведущей правовой доктриной России, а также основой марксистско-ленинского понятия права. Только это понятие официально признавалось в СССР, отступление от него считалось ересью. «Поэтому и сегодня большинство российских правоведов по существу являются сторонниками позитивизма»[*], суть которого состоит в том, что право есть то, что предписано законом, т.е. верховной государственной властью.

Уже в первых публикациях наших ученых по проблемам правового государства была высказана мысль, что, стоя на позитивистских позициях обожествления закона, правовое государство построить невозможно, поскольку бывают такие законы (и наш опыт это хорошо доказывает), которые, по словам Цицерона, заслуживают названия закона не более чем решения с общего согласия, принятого разбойниками[*]. Замыкание на формально-легальном аспекте правового государства позволяет любой политический режим, сопровождающийся массовыми репрессиями, объявить соответствующим правовому государству, если только репрессии освящены возведенной в закон волей государства и поддержаны судебной властью, для которой любой закон свят, а потому она беспрекословно проводит его в жизнь.

Соотношение права и закона (содержательно-правовой аспект) — ключевая проблема теории права, теснейшим образом связанная с принципиальными вопросами судебной власти, т.к. в правовом государстве именно судебной власти вручаются полномочия по контролю за правовым содержанием законов. И именно эти полномочия существенно изменяют положение судебной власти в системе публично-политической власти, т.е. превращают ее в «настоящую» власть. Но для того, чтобы судебная власть в результате новых полномочий не превратилась в произвол, она должна иметь твердые ориентиры относительно того, что есть право, т.е. относительно содержания и сущности права.

Человеческая мысль на протяжении многих веков от Платона и Сократа до наших дней стремится разрешить эту фундаментальную проблему[*]. С начала 90-х гг. наша юридическая наука активно стала разрабатывать проблему нового правопонимания. Суть философско-правовой концепции, имеющей глубокие исторические корни, состоит в признании того, что люди рождаются свободными и равными, а потому право как специфический, отличный от других (моральных, религиозных) регуляторов общественных отношений есть не что иное, как формально равная для всех мера свободы[*].

Реальная мера свободы может быть различной, поскольку она зависит от комплекса исторических, социально-политических и иных условий жизни общества, но во всех случаях она должна быть формально равной для всех субъектов правовых отношений. Когда речь идет о праве, часто звучит «я имею право», «вы имеете право» или «он не имеет права» и т.п., то есть самым говорят о свободе человека. Иметь право на что-то — обладать свободой, быть свободным в совершении каких-либо действий и поступков. Это означает свободу иметь, получать, совершать что-либо, требовать чего-либо, пользоваться и распоряжаться чем-либо и т.д. Значит, право описывает свободу людей, меру, количество их свободы. А свобода — это самое важное качество, которым обладает человек, живущий в обществе[*]. В одной из своих работ В.С. Нерсесянц назвал право «математикой свободы»[*]. И.Н. Разумович полагает, что юридические нормы — это правила, отмеряющие «зону» свободы поведения людей[*].

Таким образом, в российской юридической науке постепенно утверждается либертарная концепция права (равная для всех мера свободы)[*], которая, с одной стороны, не отождествляет право и закон, а, с другой, сущность права связывает с социально-обусловленной и формально равной для всех мерой свободы, со справедливостью, а не с ничем не ограниченной волей экономически и политически господствующего класса. «Наблюдаемый в истории прогрессирующий процесс освобождения людей от любых форм личной зависимости, угнетения и подавления, — пишет В.С. Нерсесянц, — это одновременно и прогресс в правовых (и государственно-правовых) формах выражения, существования и зашиты этой развивающейся свободы. В этом смысле можно сказать, что Всемирная история представляет собой прогрессирующее движение ко все большей свободе все большего количества людей. С правовой точки зрения, этот процесс означает, что все большее число людей (представители все новых слоев и классов общества) признаются формально равными субъектами права»[*].

Наряду с либертарной идеей права существуют и иные подходы к определению его сущности. «Среди острых проблем современности – пишет В.Г. Сокуренко, – существенное усиление качественной связи права и нравственности, укрепление нравственных основ права как один из путей демократизации общества… Для решения поднятых проблем важно, чтобы нравственные принципы выступали в качестве основного мерила содержания закона»[*]. Р.З. Лившиц в качестве критерия правового характера закона избрал такую нравственную категорию как справедливость. Он писал, что закон приобретает правовой характер только в том случае, когда он нормативно выражает справедливую идею. «Когда же нормативное закрепление получает несправедливая идея, то законом она становится, а правом нет»[*].

Таким образом, юридическая наука, развивая гуманистические, либеральные, нравственные идеи пыталась нарисовать «образ права», которому далеко не всегда соответствовало содержание наших законов. Отсюда возникло понятие «неправовой закон», которое поставило судебную практику в достаточно сложное положение. С одной стороны, ее упрекали в применении неправовых законов (особенно это касалось «хозяйственных» дел), а, с другой, – критерии правомерности были настолько расплывчаты, что, руководствоваться ими в практической деятельности было, достаточно сложно и могло привести к прямо противоположному результату. Этот момент был подмечен многими юристами. Е.А. Лукашева, в частности, писала по этому поводу: «любые рассуждения в процессе правоприменения, связанные с противопоставлением закона («писаного права») естественному праву (справедливости) с целью обхода закона, ведут лишь к дестабилизации обстановки»[*].

С принятием Декларации прав и свобод и особенно с принятием новой Конституции РФ ситуация изменилась. По общему признанию Конституция РФ – правовая Конституция. Это означает, что в ней реализован «образ права», соответствующий правовому государству, что позволяет применять действующие законы в соответствии с Конституцией РФ. При наличии Конституции РФ, закрепившей в особой конституционной форме права и свободы граждан и основные принципы взаимоотношений гражданина, общества и государства, становятся справедливыми взгляды авторов, которые пишут о недопустимости, ссылаясь на общие принципы права, обходить закон, поскольку это привело бы к размыванию конституционных функций и лишило бы Конституцию рационализирующего и стабилизирующего действия.

Научный спор о соотношении права и закона, перенесенный в практику правоприменительных органов, способен стать источником многих потрясений, если не помнить, что «общие принципы права» действительно занимают доминирующее положение и должны учитываться при разрешении любого конституционного спора в той мере, в какой они получили признание и закрепление в писаной Конституции государства[*].

Приведенные суждения преимущественно имеют отношение к конституционным спорам, но, безусловно, и к любым возникающим в обществе спорам, которые подлежат разрешению в суде. В частности, требуется, чтобы «общие принципы права» применительно к специфике различных отраслей права нашли свое выражение в принимаемых на базе Конституции новых законах. Указанные принципы должны быть воплощены не только в конкретные нормы, но и сформулированы в виде основополагающих правовых начал той или иной отрасли права. Переориентирование права на свободу и сопутствующую ей ответственность, изменение принципа взаимоотношений личности и государства, оказало влияние и на соотношение запретительного и разрешительного методов правового регулирования и специфики их использования в различных отраслях права.

Право (правовые нормы) определяет меру, объем, количество свободы участников общественных отношений двумя основными способами — запретами и дозволениями. В отношениях между формально равными, независимыми субъектами исходным способом описания объема свободы являются запреты. Это сфера общественных отношений должна, в основном, регулироваться по принципу «разрешено все, что не запрещено». В этой сфере общественных отношений, конечно, используются и дозволения, но только в качестве вспомогательных, конкретизирующих способов регулирования. Это важно иметь в виду, когда суды сталкиваются с необходимостью оценить спорную, недостаточно урегулированную законом ситуацию. В этих случаях необходимо исходить из указанного выше принципа правового регулирования. Гражданское общество, которое образует основу правового государства, тем и отличается от общества тоталитарного типа, что оно развивается на основе саморегулирования, т.е. не нуждается в тотальной регламентации со стороны государства. Права каждого отдельного человека ограничены такими же равными правами других лиц. «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц» (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ). Поэтому государство регулирует поведение человека только в определенной мере, так, чтобы не затронуть его свободу и обеспечить общественные интересы. Но есть особые сферы правового регулирования, которые упорядочивают отношения государственных органов и должностных лиц, обладающих властными полномочиями, с гражданами. Здесь действует принципиально иной метод правового регулирования: органам и лицам, обладающим властными полномочиями, разрешено делать только то, что прямо предусмотрено законом, т.е. прямо разрешено, а все другое им запрещено. Этот момент также должен учитываться судами при оценке правового характера действий органов и должностных лиц, наделенных властными полномочиями. Следовательно, в отношениях «власть – подчинение» подчиненные субъекты свободны в том, во что власть вмешиваться не вправе, поскольку такое вмешательство не дозволено законом.

Кроме субъективных прав, которые зависят от конкретных фактов и обстоятельств, существуют и абстрактные, всеобщие, одинаковые для всех права и свободы. Это безусловные, не связанные с конкретными случаями притязания любого человека или гражданина, всех членов общества на свободное существование в обществе и государстве. Они охватываются понятием основные права и свободы, закрепляются на конституционном уровне (гл. 2 Конституции РФ) и образуют сердцевину конституционного строя и правового государства. К перечисленным в гл. 2 Конституции РФ правам и свободам следует добавить и общепризнанные принципы и нормы международного права о правах человека, которые являются составной частью российской правовой системы. «В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией» (ст. 17 Конституции РФ). Под общепризнанными принципами и нормами международного права в области прав человека понимаются, прежде всего, нормы и принципы, закрепленные во Всеобщей декларации прав и свобод человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1948 г., в Международном пакте о гражданских и политических правах и Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах, принятых в 1966 г., участницей которых является Россия. Также нормы и принципы, содержащиеся в Европейской конвенции о защите прав и основных свобод, принятой в 1950 г., и ратифицированной Россией в 1998 г.

Согласно п. 2 ст. 17 Конституции РФ – «Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения». Это положение чрезвычайно важно, поскольку по существовавшей в советской теории права концепции права советских граждан трактовались как права, которые государство предоставляет (дарует) своим гражданам. А то, что государство предоставляет, то оно может и отнять. Если же права человека носят не дарованный характер, а принадлежат ему от рождения, а потому неотчуждаемы, то это создает принципиально иную правовую основу для ограничения власти правом. Государство, в котором государственная власть ограничена, связана правом, называется правовым государством. Связанность государственной власти правом означает не только необходимость всех органов государственной власти и должностных лиц, обладающих властными полномочиями, подчиняться, следовать принятому в надлежащей правовой процедуре закону, но и, прежде всего, не принимать правонарушающие законы. «В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина» (ч. 2 ст. 55 Конституции РФ).

Кроме запрета издавать законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина, Конституции РФ программирует развитие законодательства и деятельность государственной власти, указывая в ст. 18, что «права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием».

Однако, для того, чтобы обеспечить господство права, связать государственную власть правом, необходимо осуществить соответствующую этой идеи организацию механизма государственной власти. Поиски такой надлежащей организации государственной власти ведутся еще с античных времен. Обзор развития идей правовой государственности содержится в ряде работ российских юристов[*].

Различение в механизме единой государственной власти трех ее элементов – законодательствование, исполнение законов и правосудие имело место уже в произведениях Аристотеля[*]. Однако, как отмечает В.С. Нерсесянц, при всей значимости этой мысли Аристотеля, она еще не содержит концепции разделения властей в духе правового государства, в рамках которого важно определить характер отношений между этими элементами, форму их взаимосвязей, способ разграничения их полномочий, меру их соучастия в реализации всей совокупности властных полномочий государства в целом[*]. Наиболее развернутые концепции разделения властей появились в XVIII в., в период буржуазных революций, с присущими им требованиями суверенитета народа, свободы и равенства. По общему признанию классическим выразителем этих идей являются англичанин Джон Локк (1632-1704 гг.) и француз Шарль Монтескье (1689-1755 гг.). В своем труде «О духе законов» Монтескье писал: «Политическая свобода может быть обнаружена только там, где нет злоупотребления властью. Однако многолетний опыт показывает нам, что каждый человек, наделенный властью, склонен злоупотреблять ею и удерживать в своих руках власть до последней возможности...

Для того чтобы предупредить подобное злоупотребление властью, необходимо, как это вытекает из самой природы вещей, чтобы одна власть сдерживала другую... Когда законодательная и исполнительная власти объединяются в одном и том же органе... не может быть свободы. С другой стороны, не может быть свободы, если судебная власть не отделена от законодательной и исполнительной. И наступит конец всему, если одно и то же лицо или орган, дворянский или народный по своему характеру, станет осуществлять все три вида власти»[*].

О феномене власти, стремящейся к расширению своих полномочий, таящей в себе возможности злоупотребления, написано достаточно много. Этот феномен власти российский народ в полной мере испытал на себе в ходе своей непростой истории. Рассматривая власть в ее социально-психологическом аспекте, С.С. Алексеев пишет: «Можно предположить, что при определенной своей «величине», когда складывается постоянный профессиональный аппарат, политическая, государственная власть в какой-то мере начинает развиваться на своей собственной основе, обретает некоторый «набор» свойств, свою собственную «логику». Она становится нетерпимой ко всякой иной власти в обществе, в ней возникает императивная тенденция к самовозрастанию, к консервации, к абсолютизации, она стремится утвердить себя в качестве некой самодовлеющей силы, предполагает потребность возвеличивания ее самой и ее носителя... Характеризуя свойства государственной власти, может быть лучше сказать так: являясь мощной социальной силой, она вызывает у людей, обладающих ею, стремления близкие, очевидно, к таким, которые вызывает, например, частная собственность, а именно — жажду обладания властью, нетерпимость ко всем тем, кто на нее претендует и т.д.»[*].

Анализируя пороки административно-командной системы, при которой фактическая власть в государстве принадлежала не государственным, а партийным органам, т.е. коммунистической партии и ее аппарату, что давало основание утверждать, что социалистическое государство не было суверенным, т.е. полновластным, а потому было фактически полугосударством[*] на первых этапах перестройки, естественно, ставилась задача отобрать всю полноту власти у этого аппарата и передать ее выборным, представительным органам — Советам. Таково было объективное веление времени. Но жизнь очень скоро продемонстрировала, что, во-первых, представительные органы нуждаются в профессиональном и сильном аппарате управления, а, во-вторых, когда вся власть перешла к ним, то сработал обычный и отмеченный выше феномен власти.

Эта нетерпимость дала себя знать и при выборах судебного корпуса, когда представительные органы не хотели считаться ни с мнением квалифицированных коллегий, ни с мнением органов юстиции, ни с мнением вышестоящих судов. Во многих случаях побеждал субъективизм, желание избрать судей готовых выполнять именно их волю. При этом судьям ставили в упрек рассмотренные ими дела, с решением которых депутаты не были согласны[*].

Обращаясь к иллюзиям, связанным с лозунгом «Вся власть Советам!», С.С. Алексеев уже в 1991 г. пишет: «Казалось стоит передать власть выборным представительным органам, и народ станет хозяином собственной судьбы. Но суть дела в том, что если бы «вся власть» оказалась в руках не партии, а Советов, мы получили бы тот же тоталитарный режим независимо от конкретных исторических условий, личностных качеств носителей этой власти и прочих обстоятельств. Потому что всевластие любого органа – прямой путь к тоталитаризму»[*].

Впервые идея разделения властей получила официальное признание в п. 13 Декларации о государственном суверенитете Российской Советской Федеративной Социалистической Республики от 12 июня 1990 г. и была закреплена в ст. 10 и 11 Конституции РФ. Однако следует отметить, что, несмотря на широкое цитирование идей Дж. Локка и Ш. Монтескье, правовое и политическое сознание многих юристов оставалось в плену марксистского понимания сущности и значения этого принципа в организации публично-политической власти. Предостерегая от преувеличения значения этой концепции В.М. Савицкий и И.А. Ледах, в частности, писали: «Ей следовали не потому, что она подсказала, наконец, идеальную схему распределения и сдерживания распирающих общественный организм сил, а потому, что она верно отражала растущую потребность во все большей специализации государственных функций. Разделение властей – утопия, ибо в государстве вся власть принадлежит господствующему классу и только ему, он ни с кем эту власть не делит и делить не может, иначе утратит положение господствующего класса. Но, отвергая теорию разделения властей, как противоречащую реально существующему единству государственной власти, марксизм видит рациональный, прикладной характер этой теории в том, что она способствует полезному, деловому разделению труда в государственном механизме»[*]. Конечно, если стоять на марксистско-ленинских позициях и видеть в государстве орудие в руках господствующего класса для подавления своих классовых противников, то ни о разделении властей, ни тем более о правовом государстве речи быть не может. Ведь сущность правового государства состоит в том, что в нем признаются равные для всех права и свободы, которые государство обязуется охранять и защищать, т.е. о юридически признанном классовом господстве в правовом государстве речь идти не может.

Согласно интерпретации идеи разделения властей как технического приема, способствующего полезному, деловому разделению труда, соединенному с классовым подходом к государству, получается, что разделение властей должно способствовать более эффективному подавлению классовых противников (врагов). И это вполне в духе марксистско-ленинского понимания сущности и роли государства, но никак не в духе доктрины правового государства. Между тем, было бы неверно утверждать, что разделение властей не имеет никакого отношения к рациональной организации государственной власти. Здесь важно понимать цель и назначение такой рациональности. В рамках концепции правового государства разделение властей необходимо для предотвращения произвола власти, для защиты свободы и прав граждан, а потому в этой идее важное место занимает система сдержек и противовесов, которые имеются в распоряжении каждой их трех самостоятельных ветвей власти, для того, чтобы каждая из них могла остановить другую, если она попытается превысить свои полномочия, выйти за их пределы. Поэтому правы авторы, которые подчеркивают, что дело не только в специализации, но и в необходимости обеспечения гарантированных конституцией прав граждан. А это уже вопрос далеко не технический.

«Для французского мыслителя, — пишет Б.С. Эбзеев, — проблема заключалась, прежде всего, не в рационализации государственной власти, а в обеспечении через рациональную организацию власти свободы и прав личности и возможности ее эффективного противостояния абсолютистскому государству и его агентам»[*]. Следовательно, истоки идеи разделения властей следует искать не в рациональности специализации различных государственных органов, а в гражданском обществе, которое нуждается в том, чтобы была обеспечена его свобода и безопасность. «Потребность разделения властей проистекает из природы подлинно гражданского общества. Это не только потребность, но и одно из важнейших функциональных проявлений гражданского общества»[*].

Согласно ст. 10 Конституции РФ государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны. Статья 10 Конституции РФ включена в гл. 1 Конституции, которая определяет основы конституционного строя России. Уже в силу этого, принцип разделения властей невозможно рассматривать в качестве чисто технического приема, обеспечивающего деловую организацию труда.

Первые Конституции – США (1787), Франции (1789) – закрепили разделение властей, видя в нем важный элемент равновесия трех основных ветвей государственной власти для осуществления главной функции государства: охраны свободы и прав человека. Декларация прав человека и гражданина 1789 г., являющаяся составной частью нынешней французской Конституции, содержит бессмертные слова: «Всякое общество, в котором не обеспечено пользование правами и не проведено разделение властей, не имеет Конституции». Слова «не имеет Конституции» не означает отсутствие Конституции как нормативного акта, но из них следует, что в таком обществе нет конституционного строя и правового государства. «Порядок, при котором соблюдаются права и свободы человека и гражданина, а государство действует в соответствии с Конституцией, называется конституционным строем»[*]. Конституционное и правовое государство чаще всего понимаются как явления однопорядковые. Однако некоторые авторы полагают, что «правовое государство – это вполне и последовательно развитое конституционное государство»[*].

Идею разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную нельзя понимать упрощенно, поскольку в принципе государственная власть едина. Она едина, прежде всего, по своему источнику. Единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ (ст. 3 Конституции РФ). Народ – это не простая совокупность людей, проживающих на определенной территории. Еще Цицерон определял народ не как простое множество подданных, а как соединение многих людей, связанных между собой согласием в вопросах права[*]. Следовательно, под многонациональным народом, являющимся носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации, понимается народ, в котором есть согласие относительно основных принципиальных условий своего существования и развития, выраженных в основных правах и свободах, принципах организации и функционировании государственной власти. Народ имеет неотчуждаемое право определять и изменять формы и содержание своей государственно-правовой жизни. Суверенитет народа напоминает всем властям о том, от кого они получают власть, а, следовательно, во имя кого эту власть обязаны использовать.

Единство и неделимость народа как источника государственной власти не позволяет рассматривать указанные ветви власти как действующие параллельно и абсолютно независимо друг от друга. В настоящее время разделение властей понимается скорее как их обособление и взаимодействие. «Государственная власть едина, но функции ее – законодательство, управление и правосудие – осуществляются различными органами»[*]. Это способствует наиболее рациональному осуществлению суверенитета народа, в результате чего общая воля суверенного народа не расщепляется, а соответствующим образом организуется для ее наиболее полного воплощения в процессе осуществления государственной власти[*].

Проблема взаимодействия, взаимодополнения властей крайне важна, но для становления судебной власти и осмысления ее особой роли в правовом государства необходимо было сосредоточить внимание именно на обособленности, самостоятельности и независимости этого вида государственной власти, т.е. надо было как в научном, так и в практическом плане, прежде всего, решить те задачи, которые не были и не могли быть решены при административно-командной системе управления обществом. Вот почему концепция судебной реформы в Российской Федерации, утвержденная Верховным Советом РСФСР 24 октября 1991 г. в качестве приоритетной задачи, определила – утверждение судебной власти в государственном механизме как самостоятельной влиятельной силы, независимой в своей деятельности от властей законодательной и исполнительной.

Констатируя ситуацию, сложившуюся в конце 80-х — начале 90-х гг., предопределившую необходимость судебной реформы, концепция зафиксировала униженность и второстепенную роль судебной власти в сравнении с другими элементами государственного механизма[*]. Во времена тоталитаризма проблеме судебной власти «не повезло» как в правовой науке, так и на практике»[*]. Но для того, чтобы в практическом плане продвигаться по пути становления судебной власти как влиятельной и авторитетной силы, необходимы теоретические разработки, обосновывающие для чего это необходимо, ради каких целей необходима судебная реформа, призванная утвердить судебную власть в государственном механизме в качестве самостоятельной, влиятельной и независимой силы.

Создатели теории разделения властей придавали суду первостепенное и совершенно самостоятельное значение в обеспечении законности, справедливости и свободы при условии, что судебная власть не будет зависеть от других властей. Поэтому самостоятельность и независимость судебной власти нужна не для того, чтобы стать неконтролируемой и неуправляемой, не для самоутверждения судебного корпуса и его элитности, а для обеспечения реальной возможности пресечь произвол других властей и защитить права и свободы как отдельных граждан, так и их объединений, и общества в целом.

Все идеи, связанные с правовым государством, сконцентрированы в проблеме разумного соединения силы (власти) и права. В.С. Нерсесянц отмечает, что у истоков правового государства стоит древний образ богини правосудия – Фемиды с повязкой на глазах, с мечом и весами в руках, олицетворяющей соединение силы и права и внушающей мысль о том, что охраняемый богиней правопорядок в равной мере обязателен для всех (как для граждан, так и для должностных лиц государства, обладающих властными полномочиями и государства в целом). Этот образ правосудия, по представлениям древних, является не только символом справедливого суда как специального органа, призванного разрешать правовые конфликты, но и идеи справедливой государственности вообще (справедливой организации власти в человеческом обществе). Правосудие (юстиция) — это суждение, основанное на праве, т.е. справедливости, причем не только по особым спорам в суде, но и по всем делам государственно-организованной власти. Именно правосудие, с присущими ему сочетанием силы и права, с его правозащитной функцией, правовой организацией и процедурами, независимым статусом, нейтральностью, объективностью и т.д. выступает как первичный атом, прообраз, образец и модель правовой государственности, правовой формы организации и функционирования политической жизни[*]. В приведенной цитате показано, каким должно быть правовое государство, на каких принципах оно должно строиться и как должно функционировать по образцу и подобию суда (юстиции), а также – каким должно быть правосудие, как форма выражения судебной власти, чтобы стать образцом, моделью правовой государственности.

В этом вопросе главным является правильное определение функций и задач судебной власти. Анализ Конституции РФ, принятых на ее основе новых законодательных актов, литературных источников, посвященных правовому государству и роли судебной власти в его становлении и развитии, дает основание для вывода, что главный функцией судебной власти, ее основным предназначением, является защита права. «В правовом государстве человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства» (ст. 2 Конституции РФ). Эту обязанность государство выполняет с помощью всех ветвей власти. Однако в защите прав и свобод судебной власти отводится особая, главенствующая роль.

Правозащитная функция судебной власти понимается достаточно широко. Она распространяется не только на случаи, когда правовой порядок нарушают граждане, но и на случаи, когда его нарушают должностные лица государства, обладающие властными полномочиями, а также государство в целом, когда оно своими общеобязательными решениями нарушает естественные и неотъемлемые права граждан или любым другим способом нарушает установленный Конституцией РФ правовой порядок организации и функционирования власти. «Суд – это орган защиты права и его охраны от всяких нарушений, независимо от их субъекта – граждан, должностных лиц, общественных организаций или учреждений законодательной и исполнительной власти»[*]. Идея правозащитной функции судебной власти выражена в комплексе статей Конституции РФ. Прежде всего, это ст. 46, провозгласившая, что каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод (ч. 1) и что решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд (ч. 2). Судебная защита от противозаконных актов государственного или иного органа предусмотрена ст. 120 (ч. 2) Конституции РФ, согласно которой «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом». А судебная защита от неконституционных законов и иных нормативных актов предусмотрена ст. 175 Конституции РФ. Кроме того, правозащитная функция судебной власти отражена в ст. 52 Конституции РФ, гарантирующей потерпевшим от преступлений и злоупотреблений властью, доступ к правосудию, а также в ст. 22 (ч. 2), 23 (ч. 2), 25 Конституции РФ, допускающих в исключительных случаях ограничение ряда прав и свобод только по судебному решению.

Законодательство, развивающее и конкретизирующее конституционные нормы и принципы применительно к судебной власти, также неизменно фиксирует ее правозащитное предназначение. В статье 3 Закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» говорится, что полномочия Конституционному Суду предоставлены для защиты основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина, обеспечение верховенства и прямого действия Конституции РФ на всей ее территории. Статья 5 Закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации» в качестве основной их задачи определяет защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов предприятий, учреждений, организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Проекты разрабатываемых новых процессуальных кодексов при определении задач правосудия также на первое место ставят задачу защиты прав и охраняемых законом интересов. Особого внимание в этом плане заслуживает внесенный в Государственную Думу проект закона «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации». В статье 5 указанного проекта говорится: «Основными задачами судов общей юрисдикции при разрешении ими споров и рассмотрении дел являются обеспечение и защита:

· прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан, юридических лиц и иных объединений;

· прав и охраняемых законом интересов Российской Федерации, ее субъектов, федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации;

· прав и охраняемых законом интересов местного самоуправления».

В качестве принципиального положения деятельности судов общей юрисдикции в ст. 6 проекта записано: «Решение суда о признании правового акта или его отдельной части, не соответствующими федеральному закону влечет за собой утрату силы этого нормативного правового акта или его части. Решение суда о признании нормативного акта недействительным не может быть преодолено повторным принятием такого же акта».

Такой широкий диапазон правозащитной функции судебной власти, распространяющейся, в том числе, и на защиту от произвола других ветвей власти, которая в концепции разделения властей интерпретируется как система сдержек и противовесов, требует, чтобы судебная власть в правовом государстве была сильной, независимой, авторитетной и могла действовать самостоятельно.

Однако независимость и самостоятельность судебной власти еще не гарантирует успех в достижении стоящих перед ней задач. Требуется еще и развернутая правовая процедура судебной деятельности, обеспечивающая справедливый (правовой) результат рассмотрения и разрешения подведомственных суду споров. Именно процедура гласная, состязательная, обеспечивающая равенство всех перед законом и судом (наряду с независимостью, объективностью и профессионализмом судей, не заинтересованных в исходе дела и подчиненных только правовому закону), определяет специфику судебной власти и объясняет, почему гражданское общество доверяет ей защиту от посягательств установленного в государстве правопорядка и утверждение социальной справедливости.

Несмотря на неразработанность понятия «судебная власть» как вида государственной власти, тем не менее, теория права советского периода традиционно рассматривала деятельность судов (правосудие) как высокозначимую государственно-властную деятельность. Государственно-властный характер судебной деятельности, в целом, и ее итоговых решений разрабатывался в связи с проблемой реализации правовых норм и такой ее необходимой формой, как применение права. «Применение права, если дать ему юридически глубокую характеристику, представляет собой властную индивидуально-правовую государственную деятельность»[*].

После правотворчества применение права второй, а при определенных обстоятельствах и не менее значимый фактор, существенно влияющий на правовое регулирование, на процесс воздействия права на общественные отношения. Находясь в сложных взаимных связях с собственно правом, индивидуальные предписания (судебные решения) подкрепляют властность правовых норм своей властностью (для каждого конкретного случая), обеспечивая тем самым беспрепятственную реализацию права, претворение его в жизнь. Юридическая норма – правило абстрактного обобщенного характера. Оно регулирует определенный вид (участок) общественных отношений, тогда как в реальной жизни возникают, существуют совершенно конкретные общественные отношения, порождающие и конкретные взаимные права и обязанности, обусловленные спецификой реальной жизненной ситуацией. Будучи урегулированы правовыми нормами, они приобретают характер правовых отношений. Однако в целом ряде случаев наличие нормы права недостаточно для того, чтобы на ее основании могли сложиться конкретные правовые отношения, и граждане (как и иные субъекты правовых отношений) могли беспрепятственно реализовать принадлежащие им права, а достаточно часто и обязанности. При этом в механизм правового регулирования, подключается государственная власть в лице правоприменительного органа для того, чтобы определить, есть ли основания для возникновения правовых отношений, если есть, то каковы конкретные права и обязанности субъектов, мера этих прав и обязанностей в случаях спора о них. Условия и потребности, предопределяющие необходимость введения государственно-властной силы, принятие властного решения, обеспеченного возможностью государственного принуждения, включают в ткань правовой системы индивидуальные предписания. Принимая во внимание, что применение права присуще практически любому органу государственной власти, С.С. Алексеев, в частности отмечает, что данное понятие (правоприменение) имеет и отрицательную сторону, поскольку охватывает «на равных» индивидуально-правовую деятельность всех властных субъектов, а потому оно несколько затеняет главное на данном участке правовой деятельности – единство права и правосудия. По самой направленности судебной деятельности, ее организации и формам именно суды призваны и способны судить «о праве», т.е. о самой правомерности поведения участников общественных отношений, с введением в действие всех вытекающих отсюда государственно-правовых последствий, в том числе назначением наказания за преступление, принудительным изъятием имущества и т.д.[*]

Таким образом, в теории правоприменения была заложена основа понимания единства права и правосудия, а также понимания судебной власти как государственно-властной силы, способной на правовых началах с помощью индивидуальных предписаний провести заложенную в правовых нормах программу функционирования общественных отношений в реальную жизнь. Однако ограниченность этой теории состояло в том, что она разрабатывалась в условиях отождествления права и закона, а потому не охватывала новые аспекты судебной власти, связанные с возможностью судить не только о правомерности поведения участников общественных отношений, но и о правомерности самих законов, что придает идеи самостоятельности и независимости судебной власти особую значимость и дополнительные весьма существенные полномочия.