Новоевропейское право и юридическая наука являются результатом возникновения нового типа общества и цивилизации. Многие современные ученые отрицают непосредственную органичную связь между античной и западноевропейской цивилизациями, но не отрицают определенной преемственности. (Аверинцев, Хайдеггер). Например, Гарольд Джон Берман не отрицает, что новоевропейское право и юриспруденция использовали многие понятия и конструкции римского права, но избирательно, и часто в совершенно ином смысле и произвольно.
Имеется в виду, что по духу новоевропейское право является особым историческим типом права. В XVI – XVIII вв. возник особый тип общества, который предполагал высокий уровень формализации, экономизации и секуляризации общественной жизни, что и предопределило особую роль позитивного права в системе социального регулирования, и соответственно, возникновение особой юридической науки.
В этом вопросе возникает проблема универсальности западноевропейского правового опыта (Сурия Пракаш Синха – право – это особенная черта запада). Хотя многие представители самой западной интеллектуальной культуры навязывают мнение об универсальности своего правового опыта. В основе доводов об универсальности западного права лежит представление о том, что любое общество закономерно и неизбежно придет в процессе своего развития к западному типу социальной организации.
Несмотря на то, что около 20-ти лет назад в отечественной науке произошел отказ от методологии марксизма, в целом сохранилось представление об истории как о закономерной и неизбежной смене одного общества другим. Отличие состоит лишь в том, что одни страны переживают этот этап развития раньше, а другие – позже.
Рассматривая этот вопрос, воспользуемся схоластическим методом рассуждения. Этот метод характеризуется тем, что рассуждения начинаются с вопроса, на который дается ответ. Далее задается следующий вопрос, опровергающий или доказывающий недостаточность этого ответа, и т.д. Этот метод позволяет изучить предмет в его полноте со всех существенных сторон. (Фома Аквинский, «Сумма теологии»).
Капитализм является закономерным и неизбежным результатом развития простого товарного производства.
В Западной Европе простое товарное производство было соединено с определенным уровнем развития науки и техники, что привело к возникновению мануфактурного и фабричного производства, которое предполагает нормирование, формализацию общественных отношений. Сюда же относят и успехи в
Капитализм зародился в условиях сверхблагоприятной внешнеэкономической конъюнктуры – страны с ярко выраженной экспортной экономикой (Голландия – XVI в., Англия – XVII в., Франция – XVIII в.), - страны-метрополии, имеющие обширные источники дешевого сырья и рынки сбыта своих товаров.
Однако, этот довод уже противоречит тезису об универсальности западной цивилизации. Этот путь характерен для особого типа цивилизаций – цивилизации-метрополии.
Макс Вебер, доказал, что для возникновения капитализма необходим ещё один фактор – субъективно-мировоззренческий. Эта мысль выражена им в работе «Протестантская этика и дух капитализма». Сущность данного фактора заключается в следующем: первыми буржуа были протестанты – глубоко религиозные люди, что предопределило особый стиль предпринимательства (Пляска Витте).
Таким образом, западная цивилизация возникла в результате уникального стечения условий и обстоятельств, и западный правовой опыт в целом носит особенный, а не универсальный характер.
34. Достижения естествознания и формулировка основных принципов классической методологии.
35. Отражение методологии естествознания в трактовке человека, общества, права.
36. Проблема универсальности западной правовой традиции – концепция Дж.Г. Бермана.
Западноевропейскому праву как особенному типу права присущи определенные специфические черты. Они сформировались в процессе преобразования или отрицания прежнего традиционного феодального права. По мнению М. Вебера, одной из важнейших специфических черт западной цивилизации является наличие особого профессионального слоя управленцев и юристов. Эти рассуждения продолжил современный западный правовед Гарольд Джон Берман в фундаментальной работе «Западная традиция права: эпоха формирования» («Право и революция: формирование западной правовой традиции»). Свою работу Берман начинает с констатации кризиса современной западной правовой культуры, причиной которого он считает утрату исторических основ западного права.
По мнению ученого, западной правовой традиции присущи следующие черты:
1) Относительно резкое разграничение между правовыми институтами и учреждениями – право обладает определенной автономией как особый социальный институт, в т.ч. и по отношению к государству и к самим юристам;
2) Возникновение специального корпуса людей – профессионалов, которые занимаются только юридической деятельностью;
3) Возникновение специального высшего юридического образования и особой юридической науки;
4) Резкое разграничение между правом и моралью;
5) Признание превосходства права над политикой;
6) В западной традиции права закон воспринимается как связное целое, единая система, «организм», который развивается во времени, через века и поколения;
7) Жизненспособность понятия системы права зависела от уверенности в продолжающемся характере права, его способности расти на протяжении веков и поколений;
8) Сосуществование и соревнование внутри одного общества различных юрисдикций и различных правовых систем;
9) Рост права имеет внутреннюю логику, изменения – это не только приспособление старого к новому, но и часть общей модели изменений, целостной системы;
10) существует напряжённость между идеями и реальностью, между динамизмом и стабильностью, между трансцендентностью и имманентностью западной традиции права.
Основы западной правовой традиции сложились ещё в средние века. Новая система канонического права, созданная в конце XI – XII вв., составила первую на западе правовую систему Нового времени.
В истории западной цивилизации последовательно произошли шесть революций:
1. Папская (Григорианская) реформа 1075 г.
2. Реформация в Германии XVI в.;
3. Английская революция XVII в.;
4. Французская революция XVIII в.;
5. Американская революция XVIII в.;
6. Русская революция XX в.
В 1075 году папа Григорий VII (Гильденбрандт) провел реформы, которые освободили католическую церковь от опеки светской власти, и установилась единая для всей Европы система церковного управления и единое каноническое право. В целом для средневекового общества были характерны политическая раздробленность и правовой партикуляризм. По мнению Г. Дж. Бермана именно католическая церковь сформулировала принцип суверенитета и единого правового пространства.
Как утверждает Г. Дж. Берман, церковь стала первым государством Нового времени, создав единую администрацию, юстицию, налогообложение, инквизицию. Каноническое право есть первая форма западного права. В дальнейшем католическая церковь утратила свое влияние и стали формироваться национальные государства, основанные на разработанных церковью принципах суверенитета и единого права. Одной из причин кризиса современной западной традиции права Г.Дж. Берман считает утрату самоидентификации. Западная правовая традиция исходит из универсальности права.
Кризис западного права объясняется размыванием частной собственности, утратой четких границ между частным и публичным правом, право превращается в инструмент государства. Спорным в концепции Г.Дж. Бермана является тезис об автономности права по отношению к государству. Установление единого правового пространства и режима господства права неизбежно предполагает наличие развитой администрации. Исходя из этого в действительности западная правовая традиция предполагает установление полицейского государства.
37. Соотношение права и государства в западной правовой культуре – концепция дисциплинарной власти М.Фуко.
Определение дат смены одной исторической эпохи другой является условным. Обычно считается, что последним этапом феодального общества является абсолютизм. Одновременно абсолютизм можно рассматривать первым этапом становления новоевропейского государства и права. Именно абсолютная монархия преодолела экономическую и политическую раздробленность, установила единое правовое пространство и создала благоприятные условия для зарождения и развития капитализма. Именно тогда закон как акт прямого правотворчества государства становится основным источником права.
Характерной чертой абсолютизма является наличие огромного бюрократического аппарата. Получается, что в результате буржуазных революций преобразовалась лишь организация верховной власти и устранялись пережитки феодального общества, основные же черты абсолютистского государства - бюрократизация и прямое правотворчество государства, - не только были сохранены, но стали ещё более активно развиваться.
В истории европейского права проявляется закономерность: право развивается постфактум, т.е. в начале формируется предмет правового регулирования, а уже затем создаются правовые институты.
Зарождение новоевропейского государства было научно обосновано Жаном Боденом, который создал концепцию государственного суверенитета. Этот признак государства закономерно предполагал установление единого правового пространства и активную непосредственную правотворческую деятельность государства. Николо Макиавелли способствовал секуляризации представлений о государстве. Томас Гоббс своим определением государства (Левиафан) поставил его в центр общественной жизни и придал ему черты демиурга социального мира.
Неразрывная связь полицейского государства и режима господства права обосновывается в работе французского философа Мишеля Фуко. «Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы». В начале этой работы можно выделить методологический принцип: «не смешивать тактику развития общества и его институтов со стратегией развития». Стратегия развития западноевропейского общества – это внедрение государства в тело общества и присутствие во всех его сегментах, и установление господства единых формальных норм. Что же касается демократизации государства, устранения сословности, установления общей правосубъектности и даже провозглашение прав и свобод являются проявлениями не стратегии, а тактики развития новоевропейского общества.
Проявлением стратегии было формирование особой системы дисциплинарной власти, которой присущи две основные черты:
1) Тенденция к непрерывному функционированию и всепроникающему контролю государственной власти.
Свои рассуждения М. Фуко начинает с загадки гуманизации уголовного права в Новое время. Он объясняет это явление не только влиянием идей просвещения, а тем, что контроль государства становится все более повсеместным, а уголовно-правовые вмешательства – одновременно более ранними и частыми, наказывать более ровно, универсально и неизбежно. Расширяя свое присутствие в обществе, государство при этом стремится оставаться невидимым. Происходит так называемая анонимизация государства. Государство начинает восприниматься как некий абстрактный невидимый субъект власти, от имени которого выступают отдельные носители государственной власти. Лишь в эпоху модерна возникает само абстрактное понятие государства, до этого в традиционной правовой культуре государство всегда отождествлялось с конкретными носителями его власти. Очень удобно для осуществления власти ссылаться на некоего абстрактного субъекта.
2) Для обеспечения своей анонимности государство начинает управлять не от своего имени, а от имени нормы, которая навязывается всем подвластным индивидам в качестве эталона и критерия оценки. Новая власть становится идеологической. Прямое принуждение заменяется внедрением в сознание определенных само собой разумеющихся эталонов поведения, критериев оценки.
Принято характеризовать буржуазные государства классического периода в качестве «ночного сторожа». Эта характеристика не отражает степень присутствия государства в обществе, а характеризует взаимоотношения государства и экономической элиты общества. Государство, не вмешиваясь в предпринимательскую деятельность, при этом создавало внешние условия с помощью своего полицейского аппарата, т.е. и в XIX в. сохранилась тенденция к росту бюрократического аппарата.
38. Три этапа эволюции западной юридической науки: идеологический, позитивистский, критический.
В истории новоевропейской юридической науки можно выделить три этапа. Право динамично по свое сути. Достижение высокой правовой культуры не означает приобретения правом определенного статического состояния, уровень развития права определяется не только его соответствием определенным принципам и идеям, но и соответствием тому этапу, который переживает общество в данный момент. История развитых правовых систем показывает, что право не статично, а постоянно изменяется. На примере западноевропейского права и науки можно выявить определенный ритм развития права: «разрушение, стабилизация, гармонизация». Исходя из этого и выделяются три этапа:
1) Идеологический – это период господства в правовой науке естественно-правовой концепции, которая позволила разрушить и устранить институты прежнего традиционного общества (Просвещение XVII – XVIII вв.);
2) Позитивистский – это период стабилизации, установления режима элементарного правопорядка, создание согласованного законодательства и эффективной правоохранительной системы; именно в этот период в правосознании «железом и кровью» было воспитано уважение к формальному закону (XIX – начало XX вв.);
3) Критический – это возникновение концепций, стремящихся преодолеть формализм позитивистской теории права и смягчить саму правоприменительную практику.
Методологические основы юридической науки идеологического этапа. Методология правовых исследований этого этапа в своей основе базируется на достижениях механистического естествознания. Представления о природе непосредственно повлияли на трактовку человека и общества. Ярким воплощением является работа Исаака Ньютона «Математические начала натуральной философии», написанная в 1687 г. Основные положения данной работы можно свести к следующему.
1. Достижение истины предполагает накопление опыта и совершение экспериментов. По мнению М. Фуко, в основе классической методологии лежит не познание истины с помощью созерцания, наблюдения, а с помощью активного воздействия на объект познания. «Раздробить, смешать, переделать». – такая установка предопределила сам стиль революций с его пафосом коренного переустройства общества, в т.ч. государства и права.
2. Все связи в природе можно выразить математически и рационально. В отношении общества возникла убежденность в рационализации всех сторон жизни и уменьшении роли религии и веры. Тогда же возникает такое явление, как сциентизм.
3. Весь мир – совокупность огромного числа неделимых и неизменных частиц – атомов, вещей, и в соответствии с этим возникло представление о гражданском обществе как об объединении индивидов-атомов.
4. Строение вселенной определяется силами тяготения и отталкивания атомов и тел. Строение общества определяется разумом, рационализмом как инструментом реализации индивидуальной пользы, страстей, чувств и т.д.
5. Природа рассматривается как механизм, как машина, части которой взаимодействуют друг с другом, и эти связи носят детерминированный характер. Общество, человек – это машина, агрегат, который можно усовершенствовать на основе заранее определенных принципов. Исходя из этого в основе социального мира лежит цель обеспечения автономии и свободы отдельного индивида – атома, которая была положена в основу новоевропейской теории естественного права.
Одним из основателей классической методологии можно считать Френсиса Бэкона, разработавшего индуктивный метод в науке – «от частного к общему». Такой стиль мышления непосредственно проявляется и в англо-саксонском праве. Изменения в праве предопределяются не реализацией идей, а постоянным накоплением нового правового опыта. Поэтому институты английского буржуазного права создавались с использованием прежних источников и конструкций.
Другой основатель новоевропейской науки – Рене Декарт (Картезий) разработал дедуктивную методологию – от общего к частному, - в континентальной системе права. Это проявилось в стремлении преобразовать право на основе определенных доктрин, идей, концепций. Соответственно, в этой правовой традиции преобладает закон как источник права.
Принято считать, что новоевропейская теория естественного права является результатом развития античных и христианских представлений о естественном законе. Многие авторы отрицают этот тезис, говоря о том, что преемственность является чисто внешней. Г. Кленнер, например, пишет, что возникло «приземленное» естественное право.
До эпохи модерна концепт «естественный закон» имел предельно широкое религиозно-философское значение. Традиционное понимание естественного права предполагало обязанность человека жить в соответствии с его требованиями, тогда как в эпоху Просвещения, по словам Л. Штрауса, учение о естественном праве приобрело чисто политический характер. Эта концепция стала лишь орудием и инструментом в политической борьбе.
Основатель современной теории естественного права Гуго Гроций утверждал, что естественный закон аналогичен чистой арифметике и принципы естественного права могут быть доказаны с той же достоверностью, что и аксиомы чистой математики. Отсюда продолжает свое развитие тенденция математизации юриспруденции. Так, универсальность естественного закона Г. Гроций иллюстрировал примером «2+2=4». Исходя из таких рассуждений, Джон Локк утверждал, что человек везде одинаков. Развитие культур и цивилизаций является мнимым, поэтому можно разработать универсальные законы, пригодные для всех стран и народов.
В основе новоевропейской теории естественного права лежит картезианская методология с её стремлением в начале упростить проблему, а затем её решать. Человек рассматривается как социальный атом с определенными признаками, которые даны ему от природы. По сравнению с представлениями о человеке в античной философии и в христианстве, в эпоху Просвещения ярко проявился редукционизм. Если в традиционном мировоззрении человек, с помощью разума и души, преодолевает свою животность, то по представлениям многих «просветителей» (Т. Гоббса, Ф. Вольтера) разум – орудие реализации животных страстей, установок и т.д. Т. Гоббс писал, что природа человека есть сумма его природных способностей и сил – питаться, двигаться, размножаться и т.д.
В эпоху модерна существенно изменилась трактовка вопроса о форме выражения естественного права. Традиционное понимание исходило из того, что адекватно выразить естественное право в письменной форме невозможно. Эпоха Просвещения проводила различение естественного закона и закона человеческого, позитивного, но при этом допустила возможность адекватного отражения естественного закона, права в письменных законодательных текстах. Томас Гоббс утверждал, что если естественное право закреплено в законах государства, то они совпадают и необходимо подчиняться законам государства. В соответствии с этим возникает некий «юридический идеализм», т.е. убежденность в возможности обеспечить социальный мир, гармонию с помощью совершенного законодательства. Такое понимание естественного права в этот период непосредственно влияло на правотворчество.
В XVII – XVIII вв. активное правотворчество проявилось в сфере публичного права - административное (полицейское) право, уголовное право и процесс. Гражданское право формировалось в процессе рецепции римского права, его кодификация осуществилась на втором этапе развития западного права. В целом проявляется тенденция подвергать правовому регулированию целые сферы общественной жизни. Традиционное право носило комплексный характер. В анализируемый же период возникло стремление издавать единые НПА по отдельным сферам общественной жизни. Примечательно изменение значения самого слова «кодекс». В римском праве – это собрание конституций императоров по самым различным вопросам. В XVII в. во Франции были изданы два кодекса в современном значении этого слова – торговый и морской, хотя они выступали комплексными нормативно-правовыми актами.
В XVIII в. первый опыт кодификации права был осуществлен в Пруссии. В 1746 г. была поставлена задача составления уложения. В своем наказе Фридрих II указал, что общую реформу законодательства необходимо проводить на основе естественного разума. Гарантией благосостояния общества должно быть государство. Разработчики этого уложения относились с недоверием к юристам и судьям. Поэтому в подготовке этого уложения преобладала установка законодателя-философа и идеал просвещенного абсолютизма. Авторы уложения стремились ограничить право судьи на усмотрение и широкое толкование. Это привело к излишней детализации норм и казуистической форме их изложения. В результате Прусское земское уложение 1794 г. включило в себя 19160 параграфов. В этом уложении соединяются нормы гражданского, государственного, административного, уголовного и процессуального права.
В этот период особенно развивалось т.н. полицейское право, целью которого было обеспечение общественного порядка и в целом благосостояния общества. В средние века такого права не существовало и забота об общественном порядке лежала на церкви и корпорациях. Соответственно возникла и особая наука полицейского права. Первые труды, посвященные общим началам организации и функционирования полиции, появляются в середине XVIII в. – зарождается наука полицейского права. Назначение полиции – обеспечение общественного благополучия граждан/подданных. Это обосновывалось патерналистской концепцией государства, присущей идеологии просвещенного абсолютизма.
К концу XVIII века возникла оппозиция к самому пониманию и политике полицейского государства. Иммануил Кант стал критиковать само понимание патерналистского государства. «Чем больше государство о нас заботится, тем больше оно нас порабощает». В целом у немецких правоведов словосочетание «правовое государство» тесно связывалось с системой полицейского управления.
В идеологический период были подготовлены основные теории и соответствующие конструкции конституционного права. Это теория естественных прав человека и гражданина, принцип разделения властей, принцип народного суверенитета, общественный договор. Эти теории возникали в противовес прежним традиционным религиозным представлениям о человеке, праве, государстве. По мнению Э. Аннерса, назначение этих теорий в разрушении прежних представлений и соответственных социальных институтов.
Учитывая, что все эти теории формировались в противовес прежним институтам, их идеологи не были озабочены работоспособностью новых институтов. В декларациях и конституциях определенные принципы закреплялись без должного внимания к вопросам об их реализуемости. Например, в декларациях закреплялась общая правосубъектность для всех людей, что предопределило склонность западноевропейской правовой культуры к двойным стандартам: провозглашаются универсальные принципы, но реализуются они в пределах того или иного социального пространства (например, в пределах метрополии). Так, только через 100 лет после принятия всех деклараций было отменено рабство в колониях.
Конституционные акты США конца XVIII в. основаны на рациональных концепциях естественных прав, договорного происхождения государства и разделения властей, но исследователи отмечают, что несмотря на секуляризованный характер этих актов, в них опосредованно отражены начала протестантской (кальвинистской, англиканской) культуры. Об этом пишут Георг Еллинек и Н.Н. Алексеев.
В отличие от православия и католицизма протестантизм делает акцент на положениях не из Нового, а из Ветхого завета. В последнем происхождение государства описывается как результат волеизъявления самого народа («не тебя они отвергли, но Меня» и «не хотим твоих сыновей, но хотим царя, как у иных народов»). Отсюда проистекает и обоснование возможности народа сменить правительство. В Новом же завете государство возникает по воле Бога как вынужденное зло (Послание ап. Павла к римлянам, гл. 13, ст. 1-7). Ветхий завет, в отличие от Нового, основан не на благодати, а на законе – отношения носят более юридизированный характер. Поэтому формальная теория естественных прав сформировалась в рамках протестантского богословия.
Если США реализовали свое право воплотить свои религиозные архетипы в конституционных актах, то в России эта задача до сих пор не решена.
Уже с конца XVIII в. возникают определенные предпосылки перехода от идеологического этапа к позитивистскому. Например, в Прусском земском уложении 1794 г. уже содержится запрет толковать право на основе «философических соображений». Показательным является конфликт Наполеона Бонапарта с кружком т.н. идеологов во Франции. В целом, методология идеологического этапа развития права и юридической науки характеризуется убежденностью, что истинное право воплощается в идеях и принципах, носителями которых и являются т.н. «идеологи». Сам термин «идеология» ввел в конце XVIII в. ввел в научный оборот де Трасси. Его сторонники издавали журнал и претендовали на разработку проектов общественного переустройства и законов.
Наполеон вначале прислушивался к мнению идеологов, затем быстро осознал оторванность их советов и программ от реальной жизни и разогнал этот кружок идеологов. Событие это носило символический характер. По сути, с конца XVIII в. элита западных стран, сохраняя либеральную риторику, освободилась от непосредственного влияния идеологии на политическую и юридическую практику. Другой негативной реакцией на идеологическую методологию и стиль мышления было возникновение в Германии т.н. исторической школы права. Представители этого направления выступали против универсализма естественно-правовой концепции, который вел к волюнтаризму в сфере законотворчества. Эта школа также выступала против убежденности одномоментно отменить все действующее право и создать новое законодательство на основе универсальных идей, принципов и конструкций, пригодных для всех стран и культур.
Позитивистский этап в развитии западноевропейской правовой науки. В XIX в. в континентальной Европе происходили революции (видимо, имеется в виду ряд революций, прошедших в 1848-1849 гг., а также другие революции, напр., июльская 1830 г. во Франции). В целом же, XIX век – это век стабилизации и упорядочения. При этом, не были отменены декларации, закрепляющие естественные права и свободы, но юристы стали исходить из установки, что естественно-правовые идеи и конструкции уже воплощены в законодательстве и необходимо отказаться от концепции правового дуализма, или биюридизма, т.е. признания существования двух прав – естественного и позитивного. Методологическим фундаментом этого этапа стал философский позитивизм Огюста Конта.
В XIX в. продолжалось успешное развитие естествознания. Эти успехи основывались на наблюдении и эксперименте. Но при этом стал наблюдаться процесс освобождения научных исследований от абстрактных метафизических предпосылок и выводов. Возник конфликт между «добытчиками» опытных знаний и идеологами и философами. В гуманитарные исследования стремились внедрить естественно-научные методы, и, соответственно, в исследованиях человека и общества появилась тенденция освобождения от метафизики.
В работе «Курс позитивной философии» О. Конт развивал идею Сен-Симона о превращении науки о человеке из «гадательной» в опытную. О. Конт также является основателем социологии, которую он называл «социальной физикой». Назначение – открытие естественных и неизменных законов развития общества. Он также определил следующую иерархию наук: математика, физика, химия, биология, психология, социология. Также предложил отказаться от категории «сущность». В общественной жизни необходимо изучать то, что доступно и полезно. Методологию позитивизма можно наглядно показать следующим афоризмом: «изучать не «что» а «как».
Общество рассматривается как организм, в котором соединяются начала статики и динамики. Своеобразие социальной материи состоит в том, что она проявляется через сознание человека. Но при этом О. Конт выступал против индивидуализма. Изучение общества, по его мнению, нельзя начинать с отдельного человека. Как минимум, это должна быть семья. Философский позитивизм стал отрицать принцип эгоизма, и утверждать, что в основе общественной жизни лежит принцип солидарности. В целом позитивисты провозгласили цель: «Порядок и прогресс». Свобода – это способность следовать познанным законам. Эта методология оказала значительное влияние на юриспруденцию и способствовала её деидеологизации, и именно в XIX в. возникает особая юридическая наука – теория права.
Развитие философского позитивизма непосредственно связано с успехами в естествознании и наступлением индустриальной эпохи. Точно также и позитивизм в юридической науке непосредственно отражал изменения в самой юридической практике и правотворчестве. Особенно ярко это видно на процессе разработки и содержании кодификационной работы во Франции в начале XIX в. (например, ГК Франции 1804 г.). Ещё в годы Великой французской буржуазной революции был поставлен вопрос о разработке ГК. Было предложено несколько вариантов, однако реальные кодификационные работы начинаются в постреволюционный период. По прямому указанию Наполеона в 1800-м году была создана комиссия для подготовки гражданского кодекса. В самом акте о создании комиссии закреплялось, что этот кодекс должен воплощать в себе идеи равенства, справедливости и «естественных оснований».
Здесь как раз и наблюдается интересное явление. «Коннотация» - это влияние идеологического периода (отзвук, остаточное проявление предыдущего или иного явления). Но уже сам состав комиссии отражал не идеологический, а позитивистский подход к правотворчеству: в комиссию вошли два знатока рецепированного римского права, два знатока кутюмного права и юристы-практики (судьи) – Порталис и Транисе. Порталис в пояснительной записке к проекту сформулировал концептуально-конструктивную установку в духе этого кодекса: «Законы должны щадить обычаи. Необходимо избегать крайностей, характерных для философии Просвещения».
В целом по содержанию Кодекс Наполеона носит компилятивный характер. В нем воплощается не только рецепированное римское право, но и кутюмы, акты короля, революционные законы и судебная практика. Практическую направленность работы комиссии обеспечивал сам Наполеон. Именно он, например, настоял на признании права развода по обоюдному согласию, на запрете поисков отцовства, на гарантиях собственности, и т.д. Именно Наполеон настоял также на том, чтобы кодекс был написан простым, понятным языком.
Кодекс Наполеона построен по институциональной системе, т.е. в нем выделены три книги – учение о лицах, о вещах и об обязательствах. Кодекс закрепляет общую правосубъектность, т.е. принцип равенства в гражданском праве. Остатком прошлого можно рассматривать институт «гражданской смерти» - объявления вне закона. Во вводном титуле в ст. 5 закрепляется важное правило, предписывающее развитие юриспруденции в позитивистском духе – судьям запрещается отказывать в защите права, ссылаясь на противоречивость или пробельность закона. Юристы восприняли это положение именно в позитивистском духе – т.е. необходимо тщательно изучать законодательство (тот же ГК), выводить из его текста подход (принцип) к разрешению данного вопроса, не допуская простых ссылок на принципы естественного права. Эта норма выступила толчком к развитию методов и способов толкования законодательного текста. Практический характер наполеоновской кодификации проявляется в разработке ещё одного кодекса, учитывающего специфику имущественных отношений в сфере предпринимательства – торгового.
В 1 пол. XIX в. в западной правовой науке начинает господствовать юридический позитивизм. Отцом его считается английский юрист 1 пол. XIX в. – Джон Остин. Основная работа – «Лекции о юриспруденции или философия позитивного права». Основной метод его исследований сводится к очищению права от иных социальных явлений по принципу «не смешивать». Также принцип у Дж. Остина – исследующий «закон есть закон». В праве Дж. Остин выделяет четыре элемента – приказ, санкция, обязанность, государственная власть. Правовая наука должна заниматься только законом. Юрист не должен давать даже морально-этическую оценку правовых норм. Если в идеологический период преобладала парадигма «идеолога-законодателя», то юридический позитивизм основан на парадигме правоприменителя, который лишь реализует закон, но не имеет права ставить вопрос о его целесообразности.
Из указанных элементов в идеологически период приоритетным выступало правосознание, в позитивистский же на первое место вышли правовые тексты. Если же вести речь о критическом периоде, то там ставился вопрос о значимости правовой деятельности в праве, и вообще о равнозначности всех элементов.
Наиболее приемлемой формой выражения права Дж. Остин считал кодекс – «нет уголовного права, а есть УК». Для учения Дж. Остина также характерен этатизм – единственным источником правовых норм выступает государство, и т.о. право – совокупность нормативных приказов государства.
Ещё одним мыслителем этого периода выступил Иеремия Бентам – основатель идеологии утилитаризма. Его работа – «Принципы законодательства». В основу своих определений общества и государства И. Бентам положил принцип т.н. «моральной арифметики», т.е. морального счета. Исходя из того, что право призвано обеспечивать исчисление тех поступков, которые в большей степени обеспечивают блага большинства членов общества. Но при этом само это счастье И. Бентам трактует как физическое удовольствие. Будучи представителем классического либерализма, И. Бентам негативно относился к теории естественного права, которую он называл «химерой воображения» и «чепухой на ходулях». Все дело в том, что классический либерализм, особенно после периода революций, всегда стремится к стабильности и порядку, и предполагает юридизацию и этатизацию общественной жизни, поэтому И. Бентам считал, что общественные отношения должны регулироваться на основе простых, четких и непротиворечивых законов. В этом отношении он критиковал прецедентное англосаксонское право, непосредственно разрабатывал кодексы, которые были использованы, однако, за пределами Англии.
Во второй половине XIX – начале XX в. наиболее ярким представителем позитивизма в континентальной Европе был Карл Бергом («Юриспруденция и философия права»). К. Бергом прямо указывает, что его теория права непосредственно основана на методологии философского позитивизма О. Конта. Он также подтверждает актуальность разрыва с метафизикой и всякого рода философской спекуляцией в правовой науке. Критикует теорию естественного права и считает её не юридической, а чисто философской концепцией. «Если юрист хочет посвятить себя позитивному праву, то он должен отбросить право естественное. Юрист должен заниматься реально существующим правом и не творить некие идеальные конструкции права вообще». К. Бергом отрицательно относился к попыткам создать «теоретическое» право. Он пишет: «сущность любого права заключается в том, что оно действует. Поэтому лучшее идеальное право всегда позади даже наиболее жалкого позитивного права».
В современной правовой литературе юридический позитивизм, как правило, подвергается резкой критике за формализм, догматизм, этатизм, но при этом, именно методология позитивизма способствовала разработке в XIX – начале XX вв. в западных странах согласованного и в целом непротиворечивого законодательства, возникновению эффективной системы правоохранительных органов, воспитанию общества в духе уважения к формальным правилам поведения, и т.д. Именно в рамках юридического позитивизма возникла особая наука – теория права, которую не нужно смешивать с философией права.
Со второй половины XIX в. предпринимаются попытки не столько опровергнуть положения и методологию юридического позитивизма, сколько смягчить его формализм, этатизм и догматизм. Возникший в рамках позитивистской методологии социологический подход к праву стремится смягчить недостатки юридического позитивизма. С социологического направления юриспруденции начинается критический этап развития западной правовой науки.
Критический этап развития западноевропейской юридической науки. Своеобразие этого этапа заключается в том, что юридическая наука стремится учесть и использовать достижения не только естествознания, но и гуманитарных наук, от которых, по мнению социологов, юриспруденция явно отстает. Юристы стали активно использовать результаты исследований в экономике, социологии, политологии и даже психологии. В целом, методология этого этапа стремится выявить то социальное явление, которое определяет содержание правовых норм. Парадигму данного периода можно назвать «судебной»: т.е. правоведы не просто выявляли социальные факторы, которые влияют на право, а утверждали необходимость учета этих факторов в процессе правоприменения, потому такое направление в юриспруденции получило наименование «широкая трактовка права».
Во второй половине XX века формируется ещё ряд течений правопонимания. Так, феноменологическая трактовка права под истинным правом предлагает понимать действительность, главное – не творчество права, а его реализация. Многие специалисты выделяют постмодернистскую концепцию права (один из теоретиков – Юрген Хабермас, «Вовлечение другого»). Психологическая теория права развивается Л.И. Петражицким, М.А. Рейснером, кроме того, формируются диалогический, коммуникативный подходы, концепция возрожденного естественного права и др. (подробный анализ концепций см. например: История государственно-правовых учений. Отв. Ред. В.В. Лазарев), наконец, интегративное правопонимание, пытающееся объединить в себе все прочие трактовки права. Несмотря на огромное количество теорий в праве, влиятельным направлением в юриспруденции XX в. является т.н. неопозитивизм, в обосновании и развитии которого первую скрипку сыграл Ганс Кельзен. – Чистая теория права, 1932 г.
Среди современных западных теоретиков можно назвать Г. Харта (Понятие права), Р. Дворкина (О правах всерьез), Дж. Ролза (Теория справедливости), Г. Дж. Бермана (Право и революция: формирование западной правовой традиции) и др. В их работах продолжает развиваться методология критического периода. Но самое характерное – это то, что нельзя провести четкую грань между критическим и позитивистским периодами: они сосуществуют параллельно, и, в связи с этим, есть основания утверждать о своеобразном наслоении на позитивистский период, поскольку позитивистская парадигма и не думает ослабевать и в первые десятилетия XXI века.
39. Исторический контекст возникновения новоевропейской концепции естественных прав человека (Г. Гроций, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ш.Л. Монтескье и др.).
40. Отражение принципов естественного права в законодательных текстах.
41. Принципы и методология исторической школы права.
42. Позитивистская концепция права (Дж. Остин, К. Бергом и др.) Достоинства, достижения и недостатки юридического позитивизма.
43. Нормативистская концепция права в ХХ в. (Г.Кельзен).
44. Возникновение социологического направления в юриспруденции и критика юридического позитивизма (Л. Гумплович, Р. Йеринг и др.)
45. Отдельные направления социологической юриспруденции в ХХ в. (Е. Эрлих, Р. Паунд и др.). Теория возрожденного естественного права.
46. Нетрадиционные подходы к трактовке права – юридическая герменевтика, феноменологическая, психологическая, экзистенциалистская и иные теории права.
