Реальный, односторонний, возмездный/безвозмездный

Легальная дефиниция не может быть императивной или диспозитивной, дефиниция их не регламентирует. Даже если представить, что влияет, будет прямое указание в законе, никакими божьими или человечьими предписаниями это не будет влиять на другие конструкции.

 

 

Стороны

Займодавец и заемщик.

По общему правилу нет ограничений, могут быть любые субъекты. Граждане между собой, граждане с ЮЛ, между ЮЛ, как угодно, по общему правилу нет требований. Существуют изъятия для частных случаев. Например, п. 1 гл. 42 есть ст. 817 (договор гос. займа – разновидности договора займа). Облигации гос займа – величина, часто использующаяся в художественной литературе. Закон о потребительском кредите/займе в ст. 3 особые правила. Предоставление займа не входит в число банковских операций, не нужна лицензия ЦБ.

По кредитному договору кредиты может предоставлять только кредитная организация. Как нам отграничить нормальный договор займа от незаконных отношений по поводу банковской деятельности. Должен существовать критерий, иначе каждый, кто фактически предоставляет кредит, будет говорить чурики я в домике. Вопрос: никаких требований к субъектному составу, как отграничить от незаконной банковской деятельности? В самом ГК не заложено решения вопроса.

На начальных этапах развития в качестве критерия практика использовала критерий профессиональности: если постоянно, значит кредит, получайте лицензию. Проблема данного критерия в том, что а) а как отграничить постоянную от непостоянной (один раз – не кредитная организация?) б) один раз за сколько – вообще, раз в год? В) критерия профессиональности нигде нет

Затем практика отошла от критерия профессионализма, стала использовать нормативным указанием в законе о банках и бд, там перечислены операции: кредитные операции – предоставление на условиях срочности, платности, возвратности привлеченных денежных средств. Сейчас критерием решения вопроса выступает. В данном критерии есть очевидный плюс – вычленяется из закона, есть экономическое обоснование: для кредитных организаций закон требует определенные характеристики, почему? Кредитная организация распоряжается привлеченными денежными средствами, проблемы организации – не ее личные проблемы, кредит формируется за счет вкладов, а не за счет обмена валюты и иных сомнительных операций. Всем хорошо, банк снимает маржу, вкладчик получает доход. Все это для интересов вкладчиков – третьих лиц. Когда же речь идет о размещении собственных средств, не существует угрозы для третьих лиц больше чем обычно, раз не возникает, нет потребностей в особых реквизитах. Но привлеченные это экономическая категория, а не юридическая. Если я от Н. Ю. Получил 20р, это мои, если я потом вам предоставляю, юридически свои, а экономически они могут быть и собственными и привлеченными. Есть противоречие. Предоставляю вам собственные 20р, нет вопросов. У меня есть 100р зарплаты, я взаймы у Н. Ю. 20 р взял, предоставляю вам 20, это чьи? Все смешалось, я в банкомате сразу снял 120, детективно понять невозможно. Презумпция, что лицо не нарушает закон. А если я даю 110? Тут я уже был не способен, есть привлеченные. Тогда получается, что я на условиях срочности, платности, возвратности незаконно предоставляю привлеченные средства. Данный критерий лучше предыдущего, уже на протяжении 8-9 лет использует и доктрина и практика.

 

Предмет

Казалось бы, все достаточно просто, предписания ст. 807 указывают на возможность использования сразу нескольких объектов гп в качестве предмета: деньги, другие родовые вещи. П.2 в случаях, предусмотренным валютным законодательством, может быть иностранная валюта, иные ценности.

Но на поверку все сложнее. Во-первых, в самой дефиниции возможность передачи в заем денег (наличные или безнал?) – наличные, очевидно. А безналичные могут быть предметом договора займа. Экономически та же функция, юридически разные объекты гп. Ответ, наверное, положительный. Аргументы в пользу такого подхода разные: экономически одно и то же; анализ предписаний самого гк – правила п. 3 ст. 810:

3. Если иное не предусмотрено договором займа, сумма займа считается возвращенной в момент передачи ее займодавцу или зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет.

Если в безнале можно вернуть, значит, можно и выдать. Договор займа – сугубо реальный. Когда предмет – наличные деньги, все понятно. А если предмет – безналичные? Заем должен оставаться реальным. Как преломить идею реальности договора? В какой момент будет считаться заключенным. В ответ должны представить, как происходит перемещение денежных потоков, по сути, записи на счетах. Как в динамике изменяются записи? Займодавец и заемщик обслуживаются в разных банках. Есть банк заимодавца и заемщика. Займодавец дает сигнал своему банку, тот переводит другому банку (корреспонденсткий счет), банк заемщика записывает ему на счет (расчетный счет). Так в какой момент заем предоставлен? По гамбургскому счету либо вторая либо третья ситуация. Стороны могут в договоре урегулировать, конечно. Так в какой из моментов?

Можно привести ряд аргументов в пользу перечисления на корреспондентский счет. Банк займодавца – третье лицо, привлечено займодавцем. Банк заемщика – тоже третье лицо, контролируется за счет наличия договора банковского счета. Займодавец дает распоряжение зачислить на корреспондентский счет именно банку заемщика, потому что заемщик указал. Выбор между концепциями это выбор риска негативных последствий со стороны банка. Банку поступили средства, а он на расчетный не зачислил, кто несет риск? Риск несет тот, кто ближе к источнику и тот, кто имеет возможность минимизировать за счет возмещения. Кто создал ситуацию? Заемщик.

 

Ст. 810 – обратная операция. Когда сумма займа считается возвращенной момент – зачисление на банковский счет займодавца. Судебная практика истолковала в пользу корреспондентского счета. В новеллах ГК появилась редакция ст. 316: отдельно выделено место исполнения денежного обязательства.

 

Может ли предметом займа быть бездокументарная эмиссионная ценная бумага? Это есть суть имущественное право. Мы ящик Пандоры уже открыли. Когда занимались вопросом о денежных средствах, мы держали в голове, что безнал является правом требования. Почему при аналогичном вопросе будем придерживаться ортодоксальных взглядов. Если нам представить в качестве параллельной вселенной вселенную имущественных прав – аналог денег во вселенной денег. А аналог родовых вещей во вселенной имущественных прав – эмиссионная ценная бумага. Мы констатировали, что предметом договора займа могут быть иностранные валюта и валютные ценности. А что входит в последнюю? В законе о валютном регулировании есть перечень: в том числе ценные бумаги, эмитированные в иностранной валюте. Глупо: чужие могут быть, а свои нет. Имущественные права, выраженные в бездокументарнх ценных бумагах могут быть предметом займа.

У ВАС даже были специальные НКС по срокам займа облигаций. В проекте изменений есть прямое указание.

Фактически 5 предметов: деньги, денеж средства, иные родовые вещи, эмиссионные ценные бумаги, иностранная валюта и ценности.

 

Даже если на письме предмет не согласован, дальнейшее поведение восполняет реквизит

 

Цена

Существенное ли условие? Ставка рефинансирования – можем восполнить отсутствующее условие о цене. Но предмет займа не ограничивается только деньгами. Вы меркантильное поколение некст. Вам противно, что договор останется безвозмездным. Налету, когда я забрал картошку, вы сказали: только на возмездных началах. Мне хотелось есть, я согласился. Мы согласовали, что возмездно, но о размере процентов не договорились. Проценты в чем будут выражаться? Строго буквально п.1 ст. 809 исключений не знает. Ставка рефинансирования не выполняет функцию восполнения по картошке. Для людей, обремененных математическими знаниями, можно картошку перевести в деньги, пересчитать по ставке, и определить.

Восполняющая норма применяться не может. Условие о цене оказывается невосполнимым, значит, существенное. Несущественное, когда речь идет о денежном займе.

Вопрос о свободе сторон в определении цены. Формально, ограничений нет. Если окинем взором параллельные правопорядки или окинем взором прошлое, увидим проблему ростовщических процентов. Способы реагирования могут быть жесткими, базироваться на тонких настройках. В нашем кодексе формально для общих правил таких ограничителей нет, но часто возникает перед судами, это на уровне генетического кода, суды обеспокоены такой проблемой, идут на нивелирование процентов, определенных соглашением. Какие решения могут быть? Есть ограничитель в законе о потреб кредите/займе. В остальных ситуациях: исторически по разному, сначала использовали конструкцию кабальных сделок, но для данного вопроса слишком грубое решение, начиная от недействительности всей сделки (получается, обнуляем отношение сторон, а пользование то было, только если через кондикцию), для кабальной сделки целый ряд условий, которые не всегда срабатывают (практически никогда) – невыгодность, осознанная обеими сторонами, умысел воспользоваться положением, умысел принять навязанную сделку, а такие проценты появляются не в силу сложного положения, а в силу спекулятивного положения и инф превосходства другой стороны, простому смертному сложно посчитать проценты в диковиных величинах (например, за каждый день), 179 не работает для данных целей.

 

Следующим решением проблемы стала ст. 10. Она, конечно, не для этого, было непонятно, чем злоупотребляет другая сторона. Но сыграла идея лучшего из худших, иначе не решить. Ст. 10 сейчас используется для многих случаев, раньше и представить в страшном сне было нельзя. Сегодня она выступает решением проблемы ростовщических процентов. Даже КС допускает: есть несколько отказных определений на вопрос о конституционности ст. 809, но даже в отказных определениях указывается, почему не нужно вмешательство КС: ст. 809 в толковании с иным гражданским законодательством в тч ст. 10 не создает проблемы. В проекте изменений ГК предполагалось установление правил с запретом на ростовщические проценты, но вопрос о настройках крайне сложный. Дальше была идея ограничить двумя обычно принятыми – laesio enormis. Возможно, будет общий запрет без детальной настройки и ст. 10 получит еще одно воплощение.

 

Срок.

П.1 ст. 810:

1. Заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

 

В случаях, когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления займодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором.

Не является существенным условием. Обратите внимание, это специальная восполняющая норма. Исключает применение ст. 314 ко всем иным договорам заемной направленности.

 

Форма

Регламентируется предписаниями ст. 808. 812. По 808: зависит от суммы и субъектного состава, дежавю: в ст. 161 то же самое. Вопрос 1: а 808 повторяет правила ст. 161? Если повторяет, зачем она? В 161 любой участник отношений, а в 808 Займодавец – ЮЛ. А если ЮЛ заемщик? Форма не конституирующий признак, что предотвращает холивар.

 

Вторая проблема добавлена лоскутными изменениями. В 161 привязка в форме теперь 10к, а в 808 минимальный размер оплаты труда. 2 гражданина 6к, превышает мин размеры, но системно, в 808 мин размер надо заменять тысячами рублей.

 

Исходя из 808, мы, кстати, можем ответить на вопрос о значении расписки. Что такое расписка? Это форма или доказательство? Доказательство (п.2 ст. 808). При этом это только одно из возможных доказательств. В частности, у ВС в обзоре практики за 3-й квартал 2012 был пример, когда совершение договора займа подтверждалось расходными ордерами. Являются ли они возможными доказательствами (письменной формы не было). Круг доказательств не ограничен, важна направленность воли и подтверждение факта передачи, если имеющиеся реквизиты достаточны, величина доказана.

 

Есть исключение, предусмотренное ст. 812. Общее правило: если форма требуется, но не была соблюдена, невозможно использовать свидетельские показания. Ст. 812: показания допускаются, если будет доказано, что договор был заключен под влиянием обмана, насилия и тд. Иногда участники оборота думают, что достаточно сказать: меня обманули, а суд ответит: заводи всех. На самом деле, логика в другом: для допустимости свид показаний необходимо точно доказать, только когда докажем, показания будут допускаться. Дело коллегии ВС (гр. Лишенко) для обоснования позиции ответчик использовал несколько порядков аргументов: говорил, меня обманули, могу маму привести, она скажет, что не передавали, второе: откуда у истца такие средства? По декларации не сходится. ВС, вынося решение в пользу истца, указал, что не было предоставлено доказательств об обмане/угрозе.

 

Содержание договора займа

Будучи реальным, договор займа является односторонним, только обязанности заемщика.

 

Первая обязанность, которая существует в любом договоре займа – обязанность заемщика возвратить сумму займа в установленный срок. Срок определяется соглашением сторон, если нет, восполняющие правила п.1 ст. 810. П.2 ст. 810: основания досрочного возврата. В случае, если не нарушает интересы заимодавца (в случае, если безвозмездный займ, право заемщика на досрочный возврат является безусловным, иное можем оговорить в соглашении). Возмездный займ: процентный, чем больше заемщик пользуется суммой, тем больше процентов будет уплачено. Досрочный возврат возмездного займа интересы заимодавца нарушает (только с согласия займодавца). Не выдержал практической проверки признак возмездности/безвозмездности. Заемщик гражданин нуждается в доп правах. В качестве отклика на доп защиту, в ст. 810 были внесены изменения, связанные с досрочным возвратом. Гражданин может досрочно возвратить процентный заем, если уведомит займодавца. Данное уточнение развивается в законе о потреб кредите/займе. Возврат займа будет считаться произведенным в ситуации, когда нал: в момент передачи, а когда безнал: зачисление на корреспондентский счет банка, обслуживающего займодавца.

 

Нарушение срока возврата: ст. 811:

 

1. Если иное не предусмотрено законом или договором займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном пунктом 1 статьи 395 настоящего Кодекса, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата займодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных пунктом 1 статьи 809 настоящего Кодекса.

 

2. Если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами.

За период просрочки Заемщик уплачивает среднюю ставку по банк вкладам физлиц. Не проценты по ст. 809. Независимы друг от друга. Проценты по ст. 811 начисляются пи просрочке и безвозмездного. А когда возмездный, начисляются независимо от ст. 809. Не коррелируют вообще. Проверим на примере. Вы дали мне взаймы 2к на год (у меня тяжелое финансовое положение). Год прошел, я деньги не вернул, вы постеснялись с просить (экзамены), потом еще год (пора выпускаться), уже ничего не грозит, а долг платежом красен. Через два года я вам должен сумму займа, проценты как плату не должен (безвозмездный), должен проценты как ответственность за один год.

 

Усложняем ситуацию. Вы из дома приехали, сдали хорошо сессию, вы по всем родным прошлись, собрали за хорошую сдачу, дали 100к. Предъявляете требование через два года. Договор возмездный, но размер процентов не оговорен. Ставка рефинанс 8.25 годовых за два года = 16,5%. Наши арифметические успехи не должны позволить забыть о процентах как ответственности. Просрочка год, уплачиваем проценты как ответственность по 395. Условно 10% за 1 год. В данном случае будет 126,5к.

 

К процентам по 811 применяется весь арсенал ст. 395 ГК. П.15 Постановления 13/14.

 

Практический вопрос формулирования условий договора. Представим, что мы продуманные ребята, вы прежде всего. Я беру взаймы 100р, передаю в залог почву. По данному договору я буду уплачивать проценты по ставке 10%, в случае нарушения об уплате 30% годовых. По общему правилу Пост 13/14 говорит: Микс 809 и 811 (10 по 809 и плюс 20 по 811). Получается, за два года я должен 100+20 (2 года 809) + 20(811) = 140к. Аналогично в ИП ВАС N 147. П. 13 Ответчик защищался ст. 333, чтобы уменьшить размер такие процентов. Снизить можно только дельту ответственности, в части 809 уменьшения быть не может. ВАС разводит ситуации процентов за просрочку и роста процентной ставки при утрате обеспечения (при втором нет нарушения, нельзя уменьшить).

 

Еще одно последствие несвоевременного возврата п.2 ст. 811: если возврат по частям, несвоевременный возврат части позволяет предъявить досрочно всю сумму займа и причитающихся процентов. Представьте, что я взаймы взял на 10 лет (это у вас мама, тетя, бабушка и уже 100к, а мне надо работать). Договорились, что буду возвращать по частям. Через гол я просрочил, вы предъявляете ко мне требования на основании п.2 ст. 811. Сколько процентов: причитающихся это за то что я пользовался или за все время до победного конца? Термин «причитающихся» используется в нескольких статьях пар. 1 гл. 42: 811, 813, 814. Первоначально высшие суд инстанции истолковали в п.16 Пост 13/14 – проценты до дня, когда сумма займа в соотв с договором должна быть возвращена (за 10 лет). Однако, в дальнейшем это истолкование подверглось существенной корректировке. В литературе стали отмечать, что такое истолкование ухудшает положение заемщика. Вопиющий случай не в ст. 811, а в ст. 813. Представьте себе банальнейшую ситуацию: ипотека, кредитование под залог приобретаемой недвижимости на 150 лет, ровно после новоселья налетают злые ветры, объект уничтожен. Вины заемщика нет. Займодавец тоже не отвечает, ведь отвечает собственник, значит, можно использовать ст. 813. Уплата процентов на 150 лет. Выход один – суецид, причем надо вырезать всю семью. Собственный суицид перекладывание с больной головы на здоровую. Ситуация несправедливая, начала муссироваться тема иного истолкования из-за несправедливости. Вторая ситуация: займодавец-профессионал, банку досрочно вернут, банк получит сумму и снова предоставит, получит то же самое возмещение за счет других субъектов. У нас популярно не любить богатых, получается, двойное удовлетворение займодавца. ВАС в одностороннем порядке денонсировал 13/14. В ИП 147 в п. 5-6 ВАС обосновал: под причитающимися процентами должны пониматься проценты за все время пользования до момента возврата, т е в нашем примере 110к. А если при досрочном возврате рынок просел, и рынок уже 3% годовых. Все приготовления банка к получению прибыли рушатся. ВАС, чтобы не занимать антибанковскую позицию говорит: проценты только за пользование до возврата, но можно взыскивать убытки (дельта между процентными ставками). Для убытков необходима вина, девиации исключаем, даем возмещение, но не способствуем двукратному обогащению. Из этого толкования вышел только ВАС. П. 16 из 13/14 не исключен. Ветвь арбитражная до сих пор этим руководствуется. К счатстью ддя системности подобную логику исповедует и ВС для СОЮ. В декабре 2014 в гражданской коллегии было соотв дело, вопрос не ставился и не решался, но видно, что они тоже придерживаются взгляда на причитающиеся проценты как за фактическое пользование. Такое же видение в проекте изменений ГК.

П.2 ст. 811: требование о досрочном возврате само по себе не прекращает отношения, все условия договора сохраняют действия до момента фактического возврата. Если понимать как односторонний отказ, то договора больше нет, проценты как плата не начисляются, проценты ответственность только по 395, а не по договору, обеспечения слетают. У заимодавца была возможность взыскивать и предъявлять по договору до нарушения. Заимодавец пытается защитить интерес, а остается ни с чем. Порочное толкование. Несуразица быстро обнаружилась, в п. 8 ВАС написал, что требования о досрочном возврате не является односторонним отказом, не влечет прекращения отношений. К этому постепенно пришел и ВС (Определение от 31 марта 2015).

 

Главная обязанность заемщика – возвратить в срок, если не возвращено то проценты как ответственность + возможность требования о досрочном возврате с причитающимися процентами.

 

Следующая обязанность в рамках займа только для возмездных договоров займа: заемщик обязан уплатить проценты за пользование займом. Это регулятивные проценты как плата, нет касательства к ст. 395, 811.

 

Дополнительные (факультативные) обязанности могут быть установлены соглашением сторон (ст. 813, 814):

 

Ст. 814 – целевой заем:

1. Если договор займа заключен с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели (целевой заем), заемщик обязан обеспечить возможность осуществления займодавцем контроля за целевым использованием суммы займа.

 

2. В случае невыполнения заемщиком условия договора займа о целевом использовании суммы займа, а также при нарушении обязанностей, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, займодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором.

В случае нарушения обязанности по целевому использованию: досрочный возврат + причитающиеся проценты.

 

 

Ст. 813:

 

При невыполнении заемщиком предусмотренных договором займа обязанностей по обеспечению возврата суммы займа, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает, займодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором.

Кредитный договор

Пар. 2 гл. 42

П.1 ст. 819 – легальная дефиниция:

 

1. По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

 

2. К отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные параграфом 1 настоящей главы, если иное не предусмотрено правилами настоящего параграфа и не вытекает из существа кредитного договора.

 

 

Исторически кредитный договор это достояние нашего правопорядка и родственных ему правовых систем. В других развитых правопорчдках не существует никаких специальных кредитных договоров, там раньше переболели проблемой реального займа, реализуют через консенсуальный займ. Но у нас собственная советская гордость. Считая аксиоматичным тезис, что заем – реальный договор, само по себе обещание это ноль, нарушение обещания портит оборот. Поэтому придумали такую конструкцию.

 

Во многом совпадает с договором займа. Объект передается в собственность, ключевая величина – обязанность лица получившего к возврату, длящийся характер отношений, временной промежуток между получением предмета и сроком исполнения обязанности по возврату. Совпадение кредитного договора по ключевым признакам с займом означает, что это родственные договорные категории и кредитный договор относится к родовой группе договоров заемной направленности. Иногда в литературе данная близость подчеркивается, что кредитный договор – консенсуальный вид займа (сугубо реального договора). По правилам логики вид не может иметь признак, противоречащий ключевому признаку рода, но то что относятся к одной группе бесспорно. Что позволяет законодателю экономить нормативный материал (всего три статьи). В виду того, что кредитный договор и договор займа относятся к одной группе, говорится, что применяются правила займа, если не противоречит существу.

 

Характеризуется некими особенностями:

 

Момент заключения – консенсуальный (глагол в будущем времени + презумпция консенсуальности)

Предмет. В договоре займа деньги, родовые вещи, иностранная валюта, ценности, денежные средства, бездокументарные ценные бумаги. Здесь предмет ограничен только денежными средствами. Глупо думать, что наоичные деньги не могут быть предметом, законодатель использует наиболее стандартный вариант, кредит наличными больше девиация. Ни родовые вещи, ни имущественные права не могут быть предметом кредитного договора.

Субъектный состав. В займе – любой субъект, никаких ограничений. Субъектный состав кредитного договора ограничен. Прежде всего с тз требований к фигуре займодавца (кредитора): далеко не любое лицо, только банк или иная кредитная организация. Предоставление кредита – банковская операция, может осуществляться только управомоченным лицом с лицензией ЦБ. Данное требование к субъектному составу вызвано тем, что кредит предоставляется за счет привлеченных денежных средств. Забота о третьих лицах.

 

Встречное предоставление. Займ может быть и возмездным, и безвозмездным. Возмездный – неизменная величина. Забота об интересах третьих лиц. Сугубо возмездный договор, обязанность уплатить проценты установлена на уровне легальной дефиниции.

 

Форма договора. Письменная форма. Значение формы: конститутивный элемент. Несоблюдение влечет недействительность. Но судебная практика иногда отступает от такого жесткого подхода. Знаменитое дело 2011 года Нефтекамского автозавода. Существо спора, рассматриваемого ВАС свелось к следующему: сторонами планировалось подписание, но Заемщиком не был подписан, тем не менее кредит был предоставлен, Заемщик исполнял некоторое время договор, возвращал транши ровно как в проекте кредитного договора. После того, как у Заемщика возникли трудности, он говорит: договора нет, недействителен, ничего возвращать не буду. ВАС, руководствуясь принципом непротиворечивого поведения, переступил через указания о форме: если исполнял ровно теми же суммами, подтвердил свою приверженность договору. Идеологически данный прецедент абсолютно правильный. Нельзя действовать в противоречие той видимости, которую ты создал контрагенту. Но данная конструкция непротиворечивого поведения не создана для преодолевания порока формы.

 

В виду того, что кредитный договор является консенсуальным, появляется особая область обязанностей займодавца (кредитора). Сводятся к одной единственной: предоставить денежные средства. Законодатель говорит не о передаче, а о предоставлении средств, что указывает на распространенность отношений безналичного кредита. Способы исполнения данной обязанности многообразны и зависят от отношений, связывающих стороны.

 

Во-первых, возможна ситуация, когда Банк и лицо А параллельно связаны отношениями по договору банковского счета (Заемщик клиент банка по договору банковского счета). Очевидно, что предоставление займа будет осуществляться посредством зачисления на расчетный счет Заемщика. Обязательство будет исполнено в момент зачисления на расчетный счет. При этом в отношении данной схемы возникло большое количество споров, судебная практика выработала принцип «реального предоставления кредита»: в 90-е годы обострилась ситуация, когда банк, получив заявку от клиента, предоставляет кредит и тут же списывает средства в счет проверки кредитоспособности клиента. Клиент не может использовать средства, но задолженность увеличивается. Или банк зачисляет на ссудный счет денежные средства фактически не предоставляются, запись делается, средства списываются в погашение задолженности по предыдущему кредиту. Либо через списание с депозитного счета в погашение предыдущей задолженности. Такие ситуации стали множиться как снежный ком. Все они приводили к одному и тому же. Поскольку денежные средства на счете это запись, банк фактически увеличивал задолженность, не предоставляя возможность реально использовать средства. С тз формальной Банк был абсолютно прав. ВАС провозгласил принцип реального кредита: когда клиент получает реальную возможность использовать денежные средства, кредит считается выданным. Данный принцип был выработан в ответ на злоупотребление деятельности наших банков, хотя он есть во всех развитых правопорядках, могли бы не изобретать велосипед, а использовать опыт. В банковском законодательстве Германии данный принцип по белому отображен с 70-х годов. В итоге и мы переболели, на собственных ошибках выработали, правоприменительная практика придерживается до настоящего времени.

 

Если банк и заемщик связаны договором банковского счета, кредит может быть предоставлен овердрафтом (ст. 850). При отсутствии необходимых средств на счете заемщика, Банк может добавить, прокредитовав клиента на сумму овердрафта. Должен быть согласован сторонами, как правило, включается в договор банковского счета, но по сути разновидность кредита. Например, Заемщику не хватает средств на оплату поставки(у него 20, надо 50), он обращается к Банку, тк есть условие об овердрафте в договоре банк счета (кредит на 30)

 

Несколько сложнее ситуация, когда исходно все точно так же: у клиента 20, ему надо оплатить 50. Клиент дает платежное поручения банку на 50. Если нет условия об овердрафте, то разговора нет – банк не обязан исполнять, если исполнит, то неосновательное обогащение. А если есть условие об овердрафте? Клиент просто выставляет платежное поручение, без воли кредитования. Если банк предоставит 50, будет ли кредит? Обмен документами – письменная форма (клиент выставляет 50, банк предоставляет средства, соответствующие документы – акцепт конклюдентыми действиями на письменную оферту, письменная форма есть).

 

Но ситуация может осложниться. Расчета между сторонами разнообразны. Возможны инкассовые поручения: инициатор платежа – получатель. Если между клиентом банка и контрагентом предусмотрена форма расчетов инкассо, это означает, что контрагент направляет через свой банк банку клиента требование. Плательщик выражает волю на платеж, тот идет, но исходно инициатива у получателя. Между А и В есть договор кп. А должен заплатить, форма расчетов инкассо. В выставляет требование заплатить 50 банку, на счете 20, может ли Банк А добавить 30, исполнить поручение и считать, что на 30 прокредитовал? Давая согласие на инкассо, А не давал согласия на кредитование счета. В отличие от ситуации с платежным поручением (плательщик – инициатор), воля банка есть, но нет воли клиента.

 

 

Однако никто нам не запрещает брать кредит в иных банках. Лицо, имеющее счет в банке, может заключить договор кредита с иным банком. Отношениями по договору счета А связан с одним банком, а кредитный договор с другим. Чтобы предоставить кредит лицу-не клиенту, надо добиться того, чтобы деньги были зачислены на корреспондентский счет банка клиента, который затем зачислит на расчетный. Обязанность по предоставлению кредита будет считаться исполненной в момент зачисления средств на корреспондентский счет.

 

Может возникать ситуация, когда А принципиально выгодно, чтобы денежные средства, которые он получает взаймы от стороннего банка, направлялись сразу его контрагенту. А связан с В договором кп, по нему должен оплатить. Интерес в том, чтобы средства были предоставлены сторонним банком сразу В. Когда кредит предоставляется, минуя счет заемщика, снижаются транзакции и риски. Могут быть прозаические причины: у А текущий статус: все плохо, нет денюжков расплатиться с контрагентами или бюджетами. Но он придумал гениальную бизнес схему. Всем от этого будет хорошо: А поправит положение, банк получит вознаграждение за кредит, кредиторы А получат свои деньги. Если заставить А проводить операции только через счет, надо будет перечислять средства в свой банк, средства сразу пойдут на удовлетворение кредиторов. Для стороннего банка и А нет пользы (банк кредитует без малейшего шанса вернуть). Такая схема поэтому всему обороту интересна. С тз механизмов частноправовых ординарная ситуация. По отношению к кредитному договору В – третье лицо, А и сторонний банк договариваются, что денежные средства будут перечислены В, это по сути исполнение третьему лицу (ст. 312). Кредит будет считаться предоставленным в момент зачисления на корреспондентский счет банка, обслуживающего Заемщика. Все было бы хорошо, но государство с этими схемами борется. Чем хуже вопросы бюджета, тем жестче. Потому что возможным контрагентом может быть бюджет, задолженность по платежам в бюджет будет расти. Нр данная борьба бессмысленна, государство своими грязными публичными руками пытается вмешаться в институты частного права, принципиально нельзя запретить институт или частное его проявление. Бюджет сегодня получит часть задолженности, но не факт, что всю, без надежды на то что А выправит финансовое положение. Если же бизнес проект будет реализован, большая вероятность, что все получат все. Как только появляется запрет, сразу же будет противодействие. Например, вексельное кредитование. Заключаем кредитный договор, новируем в вексель, передаем лицу. С тз частно правовой возможен вышеописанный формат предоставления кредита, но если запреты со стороны государства воспринимать всерьез, то это изъятия из принципа, в общем не отменяет института.

 

Последствия в случае непредоставление кредита банком. Догматические представления разнятся. Есть позиция, что банк вообще не должен нести негативные последствия. Такой подход крайне маргинален, если разбираться в вопросе, то негативные предоставления должны быть. Какие же последствия могут наступать? Судебная практика лояльно относится к требованию о возмещении убытков. П. 11 ИП 147 ВАС указывается, какие обстоятельства должны приниматься во внимание при расчете убытков (в тч разница в процентных ставках договоров при наличии восполняющей сделки). Если есть разница в условиях предоставления, простой дельтой не обойтись. Сложнее обстоит с иными способами защиты: можно ли понудить банк к выдаче кредита? Можно ли взыскать проценты по ст. 395? Вопросы крайне дискуссионны. Есть тз, согласно которой обязательство банка по предоставлению кредита не является денежной, а является оказанием услуг (Новоселова, Рассказова). Данная позиция отвечает на оба вопроса: по 395 нельзя взыскать, сумму в натуре не взыскать, понудить нельзя. Почему обязательство не является денежным? Новоселова говорит: в денежном обязательстве деньги погашают долг, а здесь создают. Есть одна неточность и одно передергивание: никто не говорил, что денежное обязательство это то, где деньги выполняют функцию погашения долга. Но даже если это так: деньги создают долг, мы переводим фокус с банка-должника на последствия. Банк является должником по своему обязательству, выдача кредита его погашает, остальное уже последствия. Деньги по сути выполняют ту же самую функцию. Когда ловишь представителей этой позиции на неточностях, тогда дискуссия приобретает интересный характер, переходят в «ничего ты не понимаешь, Джон Сноу, ты не понимаешь специфики банковской деятельности, этим надо жить». Позиция спорная, следовательно, и выводы не доказаны.

Есть промежуточные варианты. Витрянский: денежное обязательство, но проценты не начисляются в виду специфики.

 

П. 11 ИП 147 ВАС красивая фраза: поскольку понуждение банка к выдаче кредита невозможно, единственный универсальный способ – убытки.

Н.Ю. Рассказова говорит, что нельзя понудить, потому что будет ущерб интересам других контрагентов, но ведь и в других случаях взыскания то же самое. Рассказова говорит: предоставление кредита это запись, как помимо банка совершить запись. Пристав не сможет. Так они и не надо. Мы с него взыщем, а как он отразит это уже другое дело, заемщика не интересует также как и в случае с кп.

 

Мне представляется, что обязательство банка является денежным, вопрос о понуждении и процентах по 395 должен обсуждаться всерьез. В этом вопросе. Не способен найти поддержку у других исследователей и практики. Если по честному, ни невозможность взыскание процентов, ни невозможность понуждения не доказана.

 

При неисполнении банком обязательства предоставить кредит, убытки можно, с остальными вопросы.

 

Есть обстоятельства, при которых отказ банка от педоставления кредита считается правомерным, не может влечь негативных последствий. Ст. 821:

 

1. Кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок.

 

2. Заемщик вправе отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до установленного договором срока его предоставления, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или кредитным договором.

 

3. В случае нарушения заемщиком предусмотренной кредитным договором обязанности целевого использования кредита (статья 814) кредитор вправе также отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору.

Рассмотрим п.1. Явно свидетельствующие о невозможности возврата обстоятельств. Это проекция общей доктрины неизменности обстоятельств (частный случай ст. 451). Соответствующие сведения должны существенно нарушать интерес банка, должны быть неизвестны при заключении договора, не может ст. 821 использоваться в ситуации, когда клиент приходит в банк, говорит все плохо, но есть гениальный бизнес ход, банк почитал, говорит, давай, заключаем договор (а когда наступает срок предоставления кредита банк идет в обратку).

 

П.3 исходно предназначена для кредитной линии. Часть траншей предоставлена, есть обязанность по их целевому использованию, которая не исполняется.

 

Можно ли в кредитном договоре предусмотреть иные случае, когда банк вправе отказаться от предоставления кредита? Да, возможно предусмотреть различные ковенанты, но должен быть баланс интересов.

 

Обязанности заемщика.

Анализ обязанностей заемщика в литературе часто начинается с констатации того, что заемщик обязан принять денежные средства. Но тут заемщик это кредитор. У него принципиально не может существовать такой обязанность. Это условная тн «кредиторская» обязанность. Закон прямо описывает ситуации, когда Заемщик вправе отказаться от получения денежных средств и такой отказ будет правомерным. Предписания п. 2 ст. 821: заемщик может отказаться, уведомив кредитора в установленный срок. Если заемщик гражданин, то в ст. 11 закона о потреб кредите есть регламентация. Учитывая, что речь идет о слабейшей стороне, в качестве предписания установлена право заемщика во всякое время отказаться от договора. Закон дозволяет отказаться и после получения кредита. В случаях, установленных Законом или договором, заемщик вправе отказаться, такое поведение будет правомерным.

 

А если Заемщик отказывается в непредусмотренных случаях? Просрочка кредитора по ст. Понудить к получению кредита невозможно. Убытки можно взыскать. Например, банк договорился о кредите на 10%, после заключения договора нефть пошла вверх, экономика России стала вставать с колен, кредитный рынок начинает проседать, ставка 4%. Если заемщик откажется от получения кредита, банк сможет разместить только под 4%. Оставить без возмещения невозможно.

 

Поскольку кредит является договором заемной направленности, в силу прямого указания закона к нему применяются правила о договоре займа. Все остальные полноценные обязанности заемщика будут идентичны.

 

 

Договор банковского вклада

Гл. 44 ГК, п.1 ст. 834 – легальная дефиниция:

 

1. По договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором.

 

2. Договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, признается публичным договором (статья 426).

 

3. К отношениям банка и вкладчика по счету, на который внесен вклад, применяются правила о договоре банковского счета (глава 45), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы или не вытекает из существа договора банковского вклада.

 

Юридические лица не вправе перечислять находящиеся во вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам.

 

4. Правила настоящей главы, относящиеся к банкам, применяются также к другим кредитным организациям, принимающим в соответствии с законом вклады (депозиты) от юридических лиц.

От латыни deposit – хранение. Отражает исключительно историю появления, к существу данный термин не имеет касательства, ничего общего с договором хранения. Название депозит появилось исторически: банковский вклад возник, когда некоторые люди стали получать на хранение ценное имущество (деньги, драгоценности). Однако эти люди то ли в силу эмоциональных или экономический предпосылок поняли, что количество имущества практически одинаково, сразу все не требуют, поэтому начал использовать полученное имущество (сначала нелегально, потом с санкции предоставившего лица). Депозит- хранение превратился во вклад до востребования, называется банковским вкладом.

 

Является разновидностью договоров заемной направленности.

По моменту заключения – реальный, считается заключенным с момента внесения вклада

По распределению прав и обязанностей – односторонний, передача вклада есть момент перфекции, обязанности только у лица, получившего сумму вклада

Возмездный – выплатить проценты

 

На самом деле, матрица отношений по договору вклада в значительной степени повторяет то, что написано для займа. Крайне специфическая исходная палитра. Кто берет деньги? Банк – профессионал занимает у непрофессионала. Последний нуждается в доп защите, доп гарантиях. Все отличия между вкладом и займом оправданы доп гарантиями. Сугубо возмездный – тоже доп гарантия. В остальном сущностно все одно и то же.

 

Нельзя сказать, что является квалифицированным случаем, выделен в отдельную главу, самостоятельная конструкция. Но относится к родовой группе договоров заемной направленности однозначно.

 

Еще один момент – п. 2 ст. 834, если вкладчик гражданин – договор публичный.

 

Стороны. Банк и вкладчик. Сейчас будет гениальная фраза. В качестве банка (как стороны) могут выступать банки и иные кредитные организации. Привлечение денежных средств от третьих лиц во вклад является банковской операцией, следовательно, субъектный состав ограничен. Ограничен не только законом О Банках и БД, но и ст. 835 ГК. Серьезные частноправовые последствия при нарушении субъектного состава.

Вкладчик – любое лицо. Необходимо понимать, что на саму характеристику договора фигура вкладчика не оказывает (что фл что юл нет разницы квалификации договора). Но в зависимости от фигуры вкладчика договор будет иметь большую разницу в регулировании. П. 2 ст. 834 – публичный только для физлиц. А если в качестве вкладчика юл? Не относится к публичным. Плюс ряд других отличий, позже поговорим. В прошлой жизни говорили, что для вкладчика-юл невозможно распоряжение средств, осуществление расчетов.

Говоря о субъектном составе, необходимо обратить внимание на предписание ст. 842. Заключение договора банковского вклада в пользу третьего лица. Усложнение структуры договорной связи.

 

Предмет. Легальная дефиниция явственно указывает, что в качестве предмета могут выступать денежные средства (или деньги). Лишние 5 коп в пользу отношения договора банк вклада к группе договоров заемной направленности. При этом деньги естественный и наиболее часто исключительный предмет. Однако в отдельных случаях предмет договора банк вклада может усложняться.

Гражданин может использовать для осуществления расчетов. Помимо денег предметом такого конкретного договора могут быть услуги банка по проведению операций. Это факультативный предмет, может существовать, может нет.

 

Цена.

Поскольку договор банк вклада сугубо возмездный, очевидно существует элемент цены. Проявляется в процентах на сумму вклада. Размер процентов определяется соглашением сторон, не является конститутивным условием (ст. 838, ст. 809).

 

Срок.

В зависимости от срока все банк вклады могут быть разделены на две группы. Срочные и до востребования. Ключевые параметры очевидны из названия. В срочном договоре вклад выдается по истечению определенного срока, в рамках до востребования вклад выдается по первому требованию. При всем этом делении мы должны учитывать, что и в рамках срочного вклада вкладчик может потребовать возврата суммы вклада в любое время, для гражданина такое право безусловно. Но данная возможность не нарушает исходное деление: Доп гарантии экономически слабой стороны, грань не стирается. До востребования требование о возврате нормальное событие, для срочного вклада досрочное востребование есть аномалия: экономически сказывается на взаимоотношении сторон (банк получает вклад на 5 лет, в отношении сумм имеет бизнесплан, поэтому при досрочном может меняться ставка). Для нашей правовой системы данное требование досрочного возврата является жупелом. Банковское сообщество неоднократно предлагало вариант, при котором вкладчики бы лишались возможности требовать возврата по своему усмотрению. Но государство стоит до конца. В кризисе 2008 года родственные нам страны дабы избежать оттока вкладов в нормативном порядке запретили вкладчикам по срочным вкладам требовать возврата. Это право наш символ гарантий интересов вкладчиков. Обсуждается возможность сверхсрочных вкладов: вкладчик отказывается от права досрочного востребования. Даже в таких компромиссных вариантах данные положения отклика не находят.

 

Форма.

Ст. 836 – особые требования к форме:

 

1. Договор банковского вклада должен быть заключен в письменной форме.

Письменная форма договора банковского вклада считается соблюденной, если внесение вклада удостоверено сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным сертификатом либо иным выданным банком вкладчику документом, отвечающим требованиям, предусмотренным для таких документов законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.

 

2. Несоблюдение письменной формы договора банковского вклада влечет недействительность этого договора. Такой договор является ничтожным.

Требуется письменная форма, насчет количества экземпляров и тд – любые варианты. Письменная форма – конститутивный элемент. Самое интересное – абзац 2 п. 1. Как это истолковать? Как расставить логические ударения? Помимо договора в письменной форме нужен подобный документ? Либо это форматы, которые буквально нельзя отнести к письменной форме, но которые законодатель признает письменной формой? По характеру словоупотребления в законе вроде как фикция письменной формы. Но при банкротстве банков часто всплывают вип-клиенты, для них в другой двери есть специальное место для ноги. В 2015 году был такой случай: при банкротстве банка к конкурсной администрации обращается вип клиент, говорит, у меня есть договор, прошу меня включить в реестр кредиторов (вкладчики – привилегированная очередь), предоставляет экземпляр договора, подписанного заместителем управляющего, тот обладал компетенцией. По внутренней бухгалтерии вип клиенты не проводились, он давно вкладчик, каждое перезаключение договора сопровождается изъятием предыдущего экземпляра. Говорят: договор, это хорошо, а где доказательства, что ты внес сумму денег? Бухгалтерии и ордеров нет, сумму не вносил, значит, договор не заключен. Гражданин идет дальше: приходные ордера не моя головная боль; я предоставляю сведения о своем финансовом положении (мог внести), один из пунктов договора гласит: подписание свидетельствует, что сумма внесена. То то банк не провел в бухгалтерии, его проблемы. В апелляции требования гражданина удовлетворяют. По кассации начинаются чудеса: суд говорит – приходный ордер не оформлен, но его оформление это требование бухгалтерское, к гп отношениям не имеет касательства, если не оформлен, то пусть банк предъявляет требование к сотруднику. Но в апелляции не был замечен другой порок: ст. 836, письменная форма, иных документов нет, следовательно, договор недействителен, ты, дорогой вкладчик, остаешься без реестра.

Меня такие решения кассации пугают. Я осознаю фобию: накачивание задолженности общая проблема, за счет аффилированных структур искусственно размываются требования иных лиц. Сотрудник на коленке задним числом оформил, привилегированный кредитор готов. Есть основания для данной фобии. Но является ли тот инструмент адекватным? В законе написано: письменная форма. Представим, что гражданин не обманщик. В борьбе с искусственным увеличением задолженностей должны отделять зерна от плевел, иначе ребенка вместе с водой выбросим. Гражданин не контролирует бухгалтерию, подписи на договоре достоверны, что еще надо от гражданина? Закон не требует больше документов, как я полагаю, но судебная практика настораживает. Абзац второй появился как фикция, но сейчас это используется по другому, помимо требования к форме подтверждение получения средств.

 

Содержание.

Односторонний договор, все содержание в обязанностях банка.

Банк обязан выдать вклад. Независимо от условий договора, вкладчик вправе потребовать досрочного возврата. Для гражданина безусловное право. Для юл иное может быть установлено договором.

Выплата процентов на сумму вклада. Еще раз обращаю внимание на предписание ст. 838, 839 ГК:

 

Статья 838. Проценты на вклад

 

1. Банк выплачивает вкладчику проценты на сумму вклада в размере, определяемом договором банковского вклада.

При отсутствии в договоре условия о размере выплачиваемых процентов банк обязан выплачивать проценты в размере, определяемом в соответствии с пунктом 1 статьи 809 настоящего Кодекса.

 

2. Если иное не предусмотрено договором банковского вклада, банк вправе изменять размер процентов, выплачиваемых на вклады до востребования.

 

В случае уменьшения банком размера процентов новый размер процентов применяется к вкладам, внесенным до сообщения вкладчикам об уменьшении процентов, по истечении месяца с момента соответствующего сообщения, если иное не предусмотрено договором.

 

3. Определенный договором банковского вклада размер процентов на вклад, внесенный гражданином на условиях его выдачи по истечении определенного срока либо по наступлении предусмотренных договором обстоятельств, не может быть односторонне уменьшен банком, если иное не предусмотрено законом. По договору такого банковского вклада, заключенному банком с юридическим лицом, размер процентов не может быть односторонне изменен, если иное не предусмотрено законом или договором.

 

Статья 839. Порядок начисления процентов на вклад и их выплаты

 

1. Проценты на сумму банковского вклада начисляются со дня, следующего за днем ее поступления в банк, до дня ее возврата вкладчику включительно, а если ее списание со счета вкладчика произведено по иным основаниям, до дня списания включительно.

(в ред. Федерального закона от 21.03.2005 N 22-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

 

2. Если иное не предусмотрено договором банковского вклада, проценты на сумму банковского вклада выплачиваются вкладчику по его требованию по истечении каждого квартала отдельно от суммы вклада, а невостребованные в этот срок проценты увеличивают сумму вклада, на которую начисляются проценты.

При возврате вклада выплачиваются все начисленные к этому моменту проценты.

П.1 ст. 839: нормативный период начисления процентов: со дня после внесения по день возврата включительно. Гарантия вкладчику, по всем законам божьим и человечьим должны восприниматься императивно, изменить период нельзя. Кроме того, интерес представляет правило о капитализации: по умолчанию начисленные, но не полученные проценты идут в сумму вклада, т е увеличивается базис. Фактически на сумму ранее начисленных процентов начисляются проценты, но это не проценты на проценты, тк как увеличивается сумма самого вклада.

 

Говоря об обязанности выплачивать проценты, необходимо обратить внимание на возможность банка изменять проценты. Зависит от вида вклада и статуса вкладчика. Если речь о вкладе до востребования, банк может изменять проценты, если иное не предусмотрено. Если срочный вклад – наоборот, изменять можно только если вкладчик юл – законом или договором иное, если фл – только законом.

 

Банк обязан зачислять во вклад денежные средства, поступившие от вкладчика или третьих лиц. Диспозитивная обязанность. Стороны могут сразу договориться, что вклад непополняемый.

 

Для вкладчика гражданина Банк обязан выполнять распоряжения о перечислении денежных средств. Открывая вклад, вкладчик гражданин может дать указание осуществлять платежи за коммунальные услуги 25-го числа каждого месяца. Такие распоряжения должны быть исполнены. Для юридических лиц нет возможности распоряжения. Это объясняется, по всей видимости, что законодатель пытается избежать коллизии между банк вкладом и банк счетом. Но для граждан вариативность, можно открыть вклад, можно заключить договор счета. Для юридических лиц нет вариативности.

 

 

Договор банковского счета

Гл 45 ГК, п.1 ст. 845

 

1. По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.

 

2. Банк может использовать имеющиеся на счете денежные средства, гарантируя право клиента беспрепятственно распоряжаться этими средствами.

 

3. Банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению.

 

4. Правила настоящей главы, относящиеся к банкам, применяются также и к другим кредитным организациям при заключении и исполнении ими договора банковского счета в соответствии с выданным разрешением (лицензией).

Консенсуальный

С тз наличия встречного имущественного предоставления – вопрос. Для дальнейшего анализа используем весь массив предписаний гл 45. Вопрос о возмездности/безвозмедности составляет крайне серьезное затруднение для отечественной доктрины. Диаметрально противоположные позиции.

Одна: договор БС всегда возмездный. Бытовое, общеэкокномическое воззрение на интересы участников договора. Ради чего все нужно банку? Экономическая логика проста: денежные средства, которые находятся на счете могут быть использованы банком. Поэтому банк спокойно и осуществляет операции по счету. При всей экономической справедливости такового посыла при анализе юридической категории мы должны использовать правовые опции. Что такое возмезд/безвозмезд? Наличие встречного имущ. предоставления. Возможность банка использовать денеж средства не является встречным предоставлением. Со стороны банка есть предоставление в виде оказания услуг, договор может считаться совместным, если найдем предоставление со стороны клиента. Помещение средств не является само себе предоставлением. Какое же предоставление от клиента? Предписания ст. 851:

1. В случаях, предусмотренных договором банковского счета, клиент оплачивает услуги банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете.

 

2. Плата за услуги банка, предусмотренная пунктом 1 настоящей статьи, может взиматься банком по истечении каждого квартала из денежных средств клиента, находящихся на счете, если иное не предусмотрено договором банковского счета.

Вот это уже может быть встречным предоставлением. По общему правилу безвозмездный. Обязанность клиента оплачивать расходы банка факультативна. Сложно смириться с тз бытовой логики, что договор является безвозмездным, но с позиции правового анализа получается именно так.

 

Примерно также сложно обстоит дело и с вопросом характеристики договора банковского счета с тз распределения прав и обязанностей между сторонами. При этом, если вы по предыдущему вопросу занимаете вторую позицию, все легче.

Гипотетически представим, что правы представители второй позиции, получается: по общему правилу договор безвозмездный, следовательно односторонний (обязанности банка), напротив, если возмездный, тогда двусторонний, синаллагматический.

Но ежели вы являетесь приверженцами первой позиции, для вас выяснение данной характеристики договора составит крайне серьезную проблему. Получается, двусторонний. Но где же обязанности клиента? Ведь, если нет обязанности оплачивать по ст. 851? Сторонники говорят: обязанность соблюдения банковских правил. Знаете, обязанность соблюдать банковские правила это из разряда соблюдать законодательство. Вопрос вкусовщины, но мне кажется, что это не вопрос частного права.

 

Относится ли договор БС к числу публичных договоров? Здесь нет предопределенности предшествующим разногласиями, но дискуссия знатная.

Отдельные исследователи полагают, что публичный. Ну либо публичный, когда клиент – гражданин. Хорошо, что их меньшинство. Логика тезиса про гражданина: перед главой Счета есть глава Вклада, там прямо написано: публичный для граждан. А раз отличаются только одним словом, то можно перенести характеристику. Да и количество букв в словах то же самое. Когда не хотят опускаться до аргумента с буквами говорят: когда с помощью вклада осуществляются расчеты, к нему применяются правила договора счета. Смотрите, к вкладу применяется счет, следовательно, институты тождественны, значит, можно применять правила и наоборот. Банковский вклад по своей природе есть договор заемный направленности, счет же в родовой группе договоров об оказании услуг. Отсылка о возможности применения правил о счете ко вкладам не дает возможности применения обратной отсылки. Это ни закон, ни логика, ни существо отношений не позволяют. Приверженцы позиции не отступают: ну ладно, ссылка не корректная, но договор публичный: банк обязан заключить договор. А почему банк обязан? Они говорят: смотрите, ст. 846: банк обязан заключить договор. А раз обязан, то договор публичный всегда. Однако норму надо дочитывать до конца, чем мы и займемся чуть позже. При этом помнить, что закон не обязан всегда называть договор публичным, иначе теряется смысл общей нормы. Но для публичного договора характерно два признака: обязанность заключить договор и равенство условий для всех контрагентов. Прочтем ст. 846: на согласованных сторонам условиях, для каждого конкретного договора условия обсуждаются, презумпция различности условий.

Что у нас получается – публичный договор? Нет, ни закон не именует, ни признаков нет.

Но исследователи не могут угомониться. Ладно, признаков нет. Но пусть будет квази публичным, один то признак есть. Но эта квазипубличность выхлопа не дает. Деление дихотомическое: публичность/непубличность. В чем смысл этого квази? Имманентной окраски не имеет, использование противоестественное. Надо набраться смелости и сказать: раз в законе нет, признаков нет, значит, договор не является публичным. Все палиативы придать анафеме. Этот договор на разряд публичного претендовать не способен.

 

Элементы

 

Стороны. Банк и клиент. В качестве банка – банки и иные кредитные организации. Поскольку выполнение расчетных операций относится к числу банковских, то круг субъектов ограничен лицами, способными выполнять банковские операции. Что касается клиента, не существует ограничений. Могут выступать любые субъекты гп. Уже отмечали, что подавляющее число сидящих здесь, на самом деле, являются клиентами по договору – дебетовые карты элемент договора счета. Банк вклад – реальный, а счет консенсуальный. Если бы при дебетовой карте у вас был бы вклад, не было бы обязанности зачислить те средства, которые вы пытаетесь перевести. Сначала вы заключаете договор, вам выдается карта, на ней 0, потом вы поразите всех своими финансовыми достижениями. Раз на ней 0, а счет открывается потом, то это именно счет, а не вклад. Любые субъекты: и ЮЛ, для них счет часто обязательный атрибут (бытовые воззрения – всегда обязательно), и физ лица.

Вопрос, который может возникать: статус клиента влияния на характеристику договора не оказывает, но может ли разница фигуры лица клиента оказывать влияние на регулирование отношений, может ли к договору банк счета с физлицом применяться законодательство о ЗПП? В ответе на вопрос нас могло бы смущать обстоятельство, что в п.1, 2 Пост Пленума ВС о ЗПП нет упоминания банк счета. Означает ли это, что ответ отрицательный? Нет, не означает, формулировки закона однозначны: ЗПП применяется если у нас есть коммерч организация и противостоящий гражданин, заказывающий услугу для личного, семейного и тд пользования без предпринимательской цели. Отсутствие указания в ГК, Пленуме N 17 ничего не меняет.

 

Предмет. По родовой принадлежности: договор об оказании услуг. Данное утверждение не подрывает статуса как самостоятельного договора. Перечисляемые операции в ст. 845, которые Банк обязан выполнять, являются частными категориями «действия или деятельность», т е услуги. Этот вывод чрезвычайно важный, разделяется и в доктрине и в практике, дает ответы на множество вопросов. Ст. 856 регламентирует вопрос об ответственности банка, устанавливая формат ответственности отсылает нас к ст. 395. В этой связи вопрос: а это ответственность чем является? Но обязательство у банка не денежное, отсылка говорит только о порядке и размере, но не о правовой природе. Правовая природа: законная неустойка, выражена также в позиции Пленума 13/14. Абсолютно правильно, договор об оказании услуг, у банка не существует денежных обязательств. Один из частных выводов.

 

Цена. Используем вторую тз насчет возмезд/безвозмезд. В качестве цены фигурирует вознаграждение, уплачиваемое клиентом. Ст. 851: отвечаем на два вопроса: ограничен ли размер, является ли условие о размере существенным? Свобода договора: размер любой. Существенность – в 851 не видим, но есть общее правило, которое дублируется в услугах. Поскольку набор операций достаточно стандартизирован, никакой уникальности услуги не имеют. Не является существенным.

 

Срок. Договор имеет длящийся характер. При всем общем посыле бессрочности, не исключена ситуация срочности, существу отношений не противоречит. Можем