Ф 7 главы 30 ГК, легальное определение п. 1 щая организация отвечает на основании вины (п.2 ст бвилам специального законод

Итак золотые мои, в теме жилищного права остался вопрос прекращения жилищных правоотношений. По прежней методологической схеме последовательно рассмотрим каждую ситуацию.

 

Договор коммерческого найма. Основания и порядок прекращения установлены ст. 687 ГК.

Договор может быть прекращен по требованию нанимателя и согласия граждан с ним проживающих. Порядок внеюрисдикционный, требуется письменное предупреждение за 3 месяца (вопрос: почему сторон не могут договориться об ином? плохая законодательная техника). Кроме предупреждения иных условий по этому основанию не надо.

Второй возможный формат: требования наймодателя. Юрисдикционный порядок. П.2 и абз. 2 п.4 ст. 687. Данный перечень исчерпывающий, иных оснований быть не может, правила императивны (все для защиты нанимателя). Последствия расторжения по требованию наймодателя: выселение без предоставления иного помещения.

Третья группа оснований: п.3 ст. 687 по требованию любой из сторон в судебном порядке, основания: непригодность жилого помещения для проживания и другие случаи, предусмотренные жилищным законодательством.

 

Социальный и специализированный найм: основания и порядок в ЖК

 

Наниматель может прекратить договор соц найма в любое время, его заявление не формализовано: п.3 ст. 83: выезд на другое место жительство автоматически влечет прекращение договора с момента выезда. Свое волеизъявление не надо оформлять, как только за тобой захлопнулась дверь, утрачиваешь право. В ранее существовавшем кодексе автоматическое прекращение только при выезде на другое постоянное место жительства. Но сущностно регулирование не поменялось, техническая ошибка. КС, толкуя положения ЖК еще прошлого, указал, что только воля на выезд на постоянное место жительства может быть основанием для расторжения. Временное отсутствие нанимателя и членом семьи не влечет прекращения (ст. 71). В этой связи ключевое значение в направленности волеизъявления. Если выезжает временно, никакого правового значения. Если воля выехать постоянно, то как дверь захлопнулась, прекращается договор. Толкование волеизъявления - познание субъективного из объективных выражения. ВС в п.2 Пост N 14: судам надлежит выяснять обстоятельства выезда, его характер и иные обстоятельства. Вдруг натравливали тещу, мешая гармоничному нахождению в жилом помещении. При этом круг доказательств, подтверждающих выезд, не ограничен: звоним соседу, говорим, что жилье ненавистно. Перед судом уголовная ответственность за дачу ложных показаний.

Воля направлена на временный: все остается. Воля на постоянный: никаких формальностей, автоматическое прекращение. Сама по себе регистрация места жительства не имеет значения, акт регистрации исключительно административный, на него ссылаться очень слабо, что остаемся зарегистрированным по тому же месту, обстоятельство регистрации ничего не доказывает.

Итак, по инициативе нанимателя, в любое время, никаких формальностей, выезд на постоянное мж автоматически прекращает договор.

 

Предусмотрены и основания прекращения по инициативе наймодателя путем выселения. Основания и порядок выселения указаны в законе. Конкретизирует эту идею п. 35 Пост Пленума N 14: только основания, предусмотренные ЖК, применение ГК не допускается. При этом с тз ЖК расторжение договора соц найма по инициативе наймодателя (выселение) возможно только в судебном порядке. Бывший ЖК знал выселение в административном порядке. Новый ЖК только юрисдикционный способ. Ст. 84 называет три вида выселения, в зависимости от условий:

Выселение с предоставлением другого благоустроенного жилого помещения

С предоставлением другого жилого помещения

Без предоставления другого жилого помещения

 

Выселение с предоставлением другого благоустроенного жилого помещения. Требования к помещению, куда выселяем, сформулированы в ЖК и разъяснены в положениях п.37 Пост Пленума N 14: жилое помещение должно быть пригодным для проживания, находится в границах данного населенного пункта, должно быть благоустроенным (обеспечено удобствами: водоснабжением, водоотведение, газоснабжением, телефонизацией). Как обычно в нашей действительности: лукавая характеристика благоустроенности. Термин существенно корректируется законом и суд практикой: во внимание принимаем уровень благоустроенности в конкретном населенном пункте, а не вообще. Если данный населенный пункт не газифицирован, то выселение в негазифицированное вполне нормально, считается благоустроенным с тз закона. ВС говорит о том, что во внимание должна приниматься благоустроенность жилых помещениях гос жил фонда данного населенного пункта. Если остальные имеют удобства через дорогу, то и наше с такими же тоже считается благоустроенным. Благоустроенность прошлого помещения значения не имеет. Объем нового помещение должен быть равнозначен ранее занимаемому. П. 37 Пост N 14: выселение предоставлением иного помещения не формат защиты нуждающихся, размер должен быть равнозначен (даже если меньше учетной нормы), это не способ улучшения жилищных условий. Итак, пригодно,в границах нас пункта, благоустроенное, равнозначная площадь. Основания выселения для данного вида: ст. 85-88 ЖК: непригодность, подлежит кап ремонту, сносу и тд.

В другое помещение. П. 38 Пост N 14: должно быть изолированным, в границах нас пункта, пригодным для использования, быть в жилищном фонде. Ст. 90 ЖК: перечень оснований (выселение в связи с невнесением платы более 6 месяцев без уважительных причин), также ст. 103: выселение из специализированного фонда. По общему правилу выселение из спец жилья без предоставления другого помещения (искл.: п.2 ст. 103: группы, которые не могут быть выселены без предоставления другого жилого помещения: пенсионеры, инвалиды в общежитиях и тд). П. 42 Пост Пленума ВС: характеристика лиц.

Без предоставления другого жилого помещения. Основания: ст. 91 ЖК, ст. 103 (то что подпадает под общее правило). Ст. 91: два блока оснований: нарушения прав и интересов соседей или безхозяйственное обращение и родители лишены родительских прав и не могут проживать совместно с ребенком. П. 39 и 40 Пост Пленума. Наше социальное государство рассматривает выселение как исключительную, крайнюю меру, возможно только при систематическом нарушении, если меры оказались нерезультативными. Нарушение должно быть виновным. Все дальнейшие характеристики приведены в п. 39. Даже с учетом исключительности меры со стороны закона, наши суды делают ее редко применяемой. Причем установка это политическая: никого на улицу не выселять, если вам не повезло с соседями, сходите в церковь или очистите карму, все усилия будут тщетны.

 

Два слова о новой конструкции. Ст. 91.10 ЖК: главный недостаток: сначала намечались танцы, потом арест, потом решили совместить. Сборное регулирование из коммерческого и социального найма. Как можно примерить п.2 и п. 6 этой статьи. П.2 в любое время расторгаем с уведомлением за три месяца. П.6 в случае выезда расторгнут со дня выезда. Принципиальная разница коммерч и соц найма: инициатива формализована (в коммерч), в соц неформализована вообще. Как это соединить?

Разговор с темой жилищного права закончен, жизнь потихонечку налаживается.

 

Договор подряда

 

1. Понятие и признаки договора

2. Элементы

3. Содержание договора

4. Отдельные разновидности

 

Легальная дефиниция: п. 1 ст. 702:

 

1. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

2. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

 

 

Давно известен миру. В рамках РП одна из разновидностей договора найма (найм вещей, найм работ и найм услуг). Под брендом наем работ был известен римскому праву, которое подчеркивало ключевой признак: обязательство сделать (а не делать, как при найме услуг). Давно известен отечественному правопорядку. Все предшествующее кодификации знали и давали регулирование. В существующем законодательстве дополнены важным элементом: ссылкой на результат работы. Именно результаты выражает исходную формулу обязательства сделать.

На основании легального определения продемонстрируете навыки в характеристике договора: консенсуальный, возмездный, двусторонний синаллагматический.

 

Работа по заданию заказчика с целью удовлетворения индивидуальных запросов и требований. Для всякого договора характерна индивидуальность и уникальность результата. Конкретные чаяния и пожелания заказчика, уникальный результат. Обязанность: выполнение определенной работы по созданию новой вещи или изменения существующей. Результат деятельности подрядчика всегда носит овеществленный материальный характер. Автономность результата от деятельности подрядчика, его предопределенность и гарантированность. В третьих, подрядчик берет риск выполнения работы на себя, в рамках подряда все прост: если есть результат и он передан, подрядчик вправе претендовать на вознаграждения, если результата нет, нет исполнения, нет вознаграждения. Включение в легальную дефиницию необходимости достижения и передачи результата очень важно для подряда, можно за первый пункт поставить пятерочку законодателю.

Для подряда характерно, что между моментом заключения и исполнения договора наличествует временное промежуток. Поскольку результата работы это итог выполнения указания, временной промежуток всегда будет наличествовать (может быть крайне незначительным: изготовление ключа или пришивание пуговицы или крайне длительным: любой строительный подряд, в российских реалиях переходит в вечность). По договору подряда невозможно накапливать результаты. Желая скрасить серые унылые будни с двумя парами гп, снегом 15 апреля, вы видите ателье и думаете: пошью себе костюм или платье (вы сами выбираете что коренным образом изменит вашу жизнь), идете в ателье. Мастер в ателье говорит, а что бы вы хотели. Тут вы вспоминаете, у Анджелины Джоли все хорошо: и муж и дети и дом и карьера. И вам хочется, чтобы у вас было все хорошо. И вы думаете, возможно секрет в платье, это будет первым шагом. Говорите: хочу как у нее. Достаете из портфеля журнальчик (а с чем вы еще ходите в университет, не с учебниками же, есть отличный журнал: «Тещин язык»), а в ателье мастер вам говорит: так она сама была проездом, заказала платье, но не купила. Вы примерили, сидит отлично. Вы говорите, беру. Договор не может быть квалифицирован как подряд: отчуждаемая результат, возникший до договора.

Подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов в достижении результата. Экономически это обратная сторона его риска: раз он должен передать результат, то пути достижения может определить самостоятельно. Для заказчика главное достижение результата, для подрядчика его пожелания по способам (по общему правилу) не имеют значения.

 

Вопрос отграничения подряда от смежных конструкций. Наиболее важно: от трудового договора, от договора кп, от договора об оказании услуг. Об этих трех парах и отличительных конструкциях мы и поговорим.

 

Первая пара: отграничение подряда от трудового договора. Ключевое отличие по предмету. В договоре подряда предмет: результат работы подрядчика. В трудовом предмет сам труд работника в соответствующей должности. Это классическое отличие преподносится как отличие результата от процесса. И предметное отличие предопределяет все частные отличия. Частные же отличия могут проходить по разным основаниям: с тз организации работ (подряд: выполняет подрядчик, независим организационно и имущественно, трудовой договор: работник включается в коллектив, подчиняется правилам и распоряжениям администрации), распределения рисков (подрядчик должен достичь результата и несет риск недостижения, в рамках трудового договора такой риск на работнике не лежит, вознаграждение не эквивалент затраченных усилий, а выполняет функцию социальной гарантии). С тз выполнения работ: подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов, проявление: по умолчанию подрядчик вправе привлекать к выполнению работ третьих лиц, в трудовом же договоре работник должен выполнять свою трудовую функцию лично. Нельзя сказать: бабуля я не могу на работу пойти, наши с ненашими играют, сходи за меня. В подряде же никак не скажется.

 

Второй случай: отграничение от кп. В каких случаях вопрос коллизии может возникать? Предметом кп может быть будущая вещь (которая будет создана в будущем): договор, связанный с созданием и передачей такой вещи это кп или подряд? В Венской конвенции в качестве критерия для отграничение используется иждивение: если изготовление товара полностью или в существенной части производится иждивением лица, обязанного к передаче, то кп (лицо обязанное к передаче создает из собственного). Если же сторона, заказывающая изготовления, берет на себя предоставление материалов, то это подряд. Если я обращаюсь к вам сшить мне костюм и вы закупаете материал, то кп. Если я предоставляю материал, то подряд. Такой критерий имеет давнюю историю, использовался еще в рп. Во многих западных порядках именно критерий материала. Преимущества: достаточно очевиден и прост в применении. Проблема в том, что такая схема не сможет работать у нас: по общему правилу п.1 ст. 704 в рамках нашего кондового подряда работы выполняется из материалов подрядчика (у нас это воплощение общего правила подряда). А как тогда эту проблему разрешить? Существует ЗПП (раздел 2 кп, раздел 3 посвящен выполнению работ и оказанию услуг, в тч подряд). В обоих разделах преференции потребителя, законные неустойки. Для кп 1 процент за день просрочки, в рамках подряда 3 процента за день просрочки, но не выше цены работы.

 

Поскольку не можем использовать критерий материала, используем другие варианты. Первая точка зрения: стороны сами определяются с форматом (что в договоре написали, то и будет). Но это тупиковая ветвь развития. Усмотрение сторон вряд ли может влиять на квалификацию договоров. Не вы определяете условия изготовления. Ваш контрагент, конечно, выберет кп, санкции дешевле. Дать возможность сторонам выбрать это спровоцировать нарушение интересов более слабой стороны.

Исторически не имея критериев, практика и доктрина искали их. Например, обстоятельства, в связи с которыми контрагент изготавливает вещь (если по заказу подряд, а если просто для рынка, то кп). АвтоВАЗ печатает то, что называет автомобилями и это считается кп. А если делаем эсминцы дружественной стране на заказ, то подряд.

Если характеристики стандартизированы, то товар изготавливается для рынка, это кп. Если результат обладает уникальными характеристиками в котором воплощаются чаяния заказчика, то это подряд. Если ВАЗ просто клепает автомобили со стандартными характеристиками, это кп. А если в связи с заказом Кубы кондиционер (на Кубе социализм и там не купишь человека, который будет сидеть сзади и обмахивать), то это уже для конкретного лица по его заказу, то это подряд. Если вы приходите покупать мебельный гарнитур и вы берете что-то из каталога, то кп. Если вам нужно для вашей кухни особого размера, то это подряд. Такую позицию разделяет и арбитражная практика. Дело Президиума ВАС: СТК Северо-Запад 27.04.2010. Дело налоговоправовое, но для решения вопроса ключевое значение имела квалификация договора. ВАС указал: изготовление по определенным размерам, исходя из индивидуальных требований, подряд.

 

 

Итак, подряд против трудового и договора кп критерий предмет.

 

Отграничение подряда от возмездного оказания услуг. Критерий опять же предмет. В оказании услуг: предмет - сама деятельность исполнителя. В рамках подряда интерес имеет именно результат деятельности. Для подряда результат должен быть овеществленный или материализованным. Если предполагается овеществленность результата, то подряд. Если деятельность неовеществленная или не приведет к такому результату, то услуги. Такой критерий овеществленности ВАС использовал для квалификации договора.Критерий прошел проверку временем: в рп подряд и оказание услуг были в найме (наем работ, наем услуг), отличие на одну букву, но значимую: услуги делать, подряд с делать. Этот критерий очевиден и не подвергается сомнениям ни догматиков, ни практикой. Но есть разные понимания данного критерия.

С тз такого критерия непонятно, как квалифицировать договор, направленный на уничтожение вещи: вам необходимо очистить земельный участок для теннисного корта и поля для гольфа. Вопрос о договоре на уничтожение вещи крайне сложен для отечественной доктрине. В договоре на уничтожение нет овеществленного результата (скорее наоборот). Но если говорить о материализованности, то есть изменении в материальном мире, то такой договор можно квалифицировать как подряд.

Если с договором на выполнение массажа все в последнее время успокоилось и стабилизировалось (только девиантные источники ратуют за подряд). Но вопрос с деятельностью парикмахера сложный. Отказываются признавать подрядом: человек что ли вещь, голова с прической тоже вещь? А если речь пойдет о стрижке животного. Мы ввиду интеллектуального и физического превосходства стрижем собачек как хотим. Стрижка собачки - подряд без сомнений. А сама деятельность, которая заказывается исполнителю, отличаются от того, куда прикладываем усилия: на человеческую или собачью голову? Если деятельность в отношении собачки подряд, почему иначе квалифицируем с человеком? Вопрос о настройках: критерий предмет, результат в рамках подряда. Но понимание результата разное. Про стоматологическую деятельность можно даже не начинать, знатный холивар. Никто не пытается слышать, дифференцировать стоматологическую деятельность, считается, что и санация и пломбирование должны одинаково квалифицироваться. Есть целый ряд проблемных ситуаций, иногда не отражаются на характере регулирования, холивар чистейший. Положения об оказании услуг содержат отсылку к подряду, но проблема: если результат не достигнут? Осознайте существование проблемы, попытайтесь поразмыслить.

 

В завершение первого вопроса обратите внимание на систему построения гл. 37: пар 1 общие положения, пар 2-5 отдельные разновидности. Как и в иных случаях, надо констатировать, что четыре разновидности это не классификация, просто законодатель посчитал необходимым и возможным регулировать разновидности на уровне кодифицированного акта. Главный признак подряда для гос нужд: субъектный состав, специфика организации договорных связей (гос контракт с особыми требованиями и порядком). Какой главный квалификационный признак строительного подряда? Предмет, создание или модернизация объекта недвижимости.

 

 

Элементы договора

 

Стороны. Заказчик и подрядчик. По общему правилу, любые субъекты гп (с учетом объема и характера право и дееспособности). Это лишь общее правило, специфика и особое регулирование дают исключения (подряд для гос и муницип нужд, не всякий субъект может выступать качестве заказчика, подряд повышенной сложности: необходимость подрядчика состоять в саморегулируемой организации). Применительно к договору подряда заказчик и инвестор могут представлять двух разных лиц (заказчик заключает договор, инвестор вкладывает деньги). Могут быть разные субъекты. В рамках договора комиссии или агентского договора заказчик заключает договор, но деньги ему не доверяют. Инвестор - третье лицо, привлекаемое заказчиком к исполнению. Квалифицировать указанное усложнение субъектного состава легко.

Один из главных принципов регулиования подряда: подрядчик свободен в выборе средств и способов достижения результата. Правило ст. 706: подрядчик вправе привлекать к исполнению договора третьих лиц без согласия заказчика. Договором может быть установлено иное, но пока правило соглашением не изменено, можно привлекать, не испрашивая согласия. Когда подрядчик воспользуется возможностью: система генерального подряда. В таком случае, третьи лица, которых подрячик привлекает, заключают договоры субподряда с главным подрядчиком, который выступает заказчиком. Крайние звенья цепи не связаны друг с другом, по общему правилу не могут предъявлять требования. Но ст. 706 говорит о диспозитивности. Вопрос: каким договором может быть опосредован возможность предъявления данных требований. Необходимо указывать в обоих договорах, чтобы спроецировать указание для неучаствующего в одном договоре лица, необходимо продублировать в другом. Пока такой девиации нет, все обращаются к генеральному подрядчику.

Есть тз, что генеральный подрядчик должен выполнять хоть какую то работу, если поручает все работы, то договор перестает быть подрядом, но это ерунда. Закон никак не ограничивает, смысл схемы не в том, чтобы генеральный подрядчик лично вспотел. Генеральный подрядчик несет все риски, заказчик выбрал себе этого контрагента. Генеральный должен выполнить как угодно, а не отсылать к третьим лицам, перед заказчиком за все последствия сделанного и не сделанного отвечает.

Помимо системы генерального подряда есть еще указание на усложнение структуры: система множественности лиц. Отличие системы множественности лиц состоит в том, что в данном случае именно как подрядчики в договоре участвуют сразу несколько лиц, все связаны прямой связью с заказчиком, все ответственны перед ним. Ст. 707: в зависимости от делимости или неделимости предмета соподрядчики либо долевые, либо солидарные. А есть ли смысл в 707, если она повторяет правила 321, 322 ст. В одной из задач общей части вы должны были столкнуться. Представим, что ст. 707 нет. Возведение дома, предмет неделим. Договор подряда синаллагматический. С тз обязанности выполнить работу обязательство солидарное (ст. 322: солидаритет при неделимости предмета). Но есть же обязательство по оплате. В отсутствии ст. 707 обязательства бы были долевыми (деньги - вопиющий пример делимости). Ст. 707:

 

 

1. Если на стороне подрядчика выступают одновременно два лица или более, при неделимости предмета обязательства они признаются по отношению к заказчику солидарными должниками и соответственно солидарными кредиторами.

2. При делимости предмета обязательства, а также в других случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, каждое из указанных в пункте 1 настоящей статьи лиц приобретает права и несет обязанности по отношению к заказчику в пределах своей доли (статья 321).

 

Предмет. Вопрос дискуссионный, 6 тз. Монография Брагинского про договор подряда. Не претендуя на истинность в последней инстанции, недостаток точек зрения: ключевое значение либо только работе, либо только результаты придается. Истина она где то посередине. Наиболее адекватна тз, поддерживающая обе составляющие.

Предмет договора подряда - результат работ. Заказчику, конечно, интересен результат. Но ему важна и сама работа.Важно ставить акцент на обеих опциях.

Результат должен быть отделим, предсказуем, овеществлен,(материализован). Условие о предмете - существенное условие.

 

Срок. Вопрос крайне сложный и дискуссионный. Ст. 708:

 

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

2. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

3. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

 

Нет указаний на существенность условий. Общая восполняющая норма ст. 314. В подавляющем большинстве случаев восполнение по ст. 314 будет адекватным. В общем подряде, срок не будет существенным условием. Но я остаюсь в глубочайшем меньшенстве. Доктрина и практика исходят из того, что срок - существенное условие. Но мне не обидно. Сложность этого вопроса. У Брагинского отдельная монография про Подряд, потом стала частью большой зеленой книги. Разница между отдельной монографией и третьим томом большой зеленой книги 2-3 года. Содержание на 95% повторяет. При этом к срокам прямо противоположные подходы. В первом: срок существенное. Во втором: несущественное. Без пояснений. Если уж Брагинский испытывал сложности, то мне сирому и убогому можно иметь такую позицию.

На практике срок формулируется следующим образом: указывается предоплата, потом пишут, что срок выполнения - 20 дней после предоплаты. На практике срок выполнения завязывается на обстоятельства, срок и возможность наступления которых неизвестна. Если бы судебная практика была последовательна, то такие договоры (а их 95%) были бы незаключены. Судебной практике нужно было бы выжечь всю практику, по гамбургскому счету срок не согласован, договор не заключен. Судебная практика начинает лавировать, соглашается с возможностью подобного определения срока. Прецедентное дело «Конелифтс», потом имплементировано в текст ИП 165 п.6: в договоре было указано, что срок выполнения работ исчисляется из совершения заказчиком определенных действий. ВАС говорит: срок подряде существенное условие, признал срок согласованным. С 1 июня этот вопрос будет не только уделом арбитражной практики, но будет подтвержден на уровне ст. 314: срок исполнения обязательств может согласовываться не только путем указания на дату или период времени, но и на любое обстоятельство, зависящее от действия стороны.

Добавлю еще 5 копеек. В п.6: срок существенное условие, но определяется указанием на действия заказчика. Далее п.8, касающийся возмездного указания услуг. Для возмездного указания услуг срок определяется по правилам все той же 708 ст. В п.8 ВАС говорит: из ст. 708 не вытекает невозможность восполнения с помощью ст 314, отсутствие согласованного срока не влечет незаключенности. В п.6 одна и та же норма - существенное условие, а в п. 8 несущественное. Комментарии излишни.

 

Цена. Вопрос регулируется предписаниями ст. 709:

 

1. В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

2. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

3. Цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

4. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

5. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

6. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

 

Цена не считается существенным условием. П.2 ст. 709: экономическое разложение того, из чего состоит цена. Норма абсолютно излишняя. Свобода установление условий, в тч цены. Правило: цена включает в себя компенсацию издержек и награду. Превентивное решение ситуации, при которой после выполнения работ, подрядчик потребует компенсации издержек, помимо цены в договоре. Закон прямо говорит, что все издержки в рамках цены, больше смысла в этом правиле нет.

Устанавливая правило определения цены, сметы (формат выражения цены), законодатель классифицирует: твердая смета и приблизительная смета. Твердая цена - общее правило, по умолчанию, если иное не следует из договора, согласованная цена - твердая.

Твердая цена изменению не подлежит, не может быть пересмотрена, единственное исключение - ситуация п. 6. Снова cl. r. s. st. Существенное изменение обстоятельств, не лежащие на риске одной и сторон и непридвидимые в момент заключения, позволяют изменять твердую смету. Действует и для твердой и для приблизительной сметы, но для второй это лишь один из случаев. Но такое толкование разбивается о структуру нормы. Правило во втором абзаце п.6, а в первом речь идет о твердой смете, возникает желание применять только к твердой, но это бессмысленно, будет все равно действовать общее правило, оно всегда за скобками.

 

Приблизительная смета. Законодатель разделяет две ситуации: существенное и несущественное изменение. Несущественное изменение не требует согласования с заказчиком, может быть произведено автоматически. Существенное увеличение подрядчик должен согласовать, предупредить заказчика (если его не устроит, можно отказаться от договора). Гибкая настройка с оценочной категорией. Ключ к решению: существенное это сопоставимое с ценой (насколько это увеличение соразмерно с ценой: если больше изначальной цены, то существенное, если меньше, то вряд ли. Больше 50% точно существенное, к бабке не ходи, а потом вопросы).

 

Форма. Гл. 37. Не содержится указаний на форму, применяем общие правила главы 9, исходя из субъектного состава и цены. Форма не будет иметь конститутивного значения, возможно заключение договора в устной форме. Иногда будет влечь лишь поражение в средствах доказывания, иногда вообще не будет влечь последствий негативных. Всегда законодательство свободно относилось к форме подряда. Но не будучи необходимой, письменная форма является крайне целесообразной: если вы письменно не обозначите предмет, о чем спорить. Соседка пришла, говорит почини утюг за бутылку, приходит, а утюг летает, но не гладит. На уровне судебного рассмотрения: слово против слова. Восприятие на слух и транслирование суду величина крайне неустойчивая.

 

Содержание договора подряда

 

Обязанности подрядчика. Основная и единственная обязанность: выполнить работу и сдать результат заказчику. К исполнению данной обязанности выдвигается ряд требований: подрядчик должен выполнять работу за счет своих средств и на свой риск. Вторая часть требования: самый главный риск - риск недостижения требуемого результата. Частное проявление: риск случайной гибели результата работы до его сдачи заказчику. Ст. 705:

1. Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором подряда:

риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона;

риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик.

2. При просрочке передачи или приемки результата работы риски, предусмотренные в пункте 1 настоящей статьи, несет сторона, допустившая просрочку.

 

Краеугольный камень подряда. Если стороны его изменят, договор уже не будет подрядом. Фраза если иное не предусмотрено касается 1 абзаца. Правило п.2 дублируется в п. 7 ст. 20.

 

Выше сказали, что подрядчик должен выполнить своими силами и за счет своих средств включает в себя и обязанность предоставления материалов и оборудования. По общему правилу подрядчик должен выполнять работу из собственных материалов и оборудования. Подрядчик несет ответственность за фактическое и юридическое качество указанных материалов и оборудования. Если договор некачественно исполнен в следствии некачественных материалов подрядчик отвечает, даже если не знал. Предоставление подрядчиком материалов и оборудования является общим правилом, но закреплено диспозитивной нормой:

 

1. Если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

2. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

 

Если материал предоставляется заказчиком, то подрядчик обязан рачительно его использовать, при прекращении договора предоставить отчет об использованном и возвратить излишек. Подрядчик несет ответственность за сохранность материалов и оборудование, предоставленных заказчиком:

Подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда.

 

Закон не говорит о субъективном основании ответственности. А это важно: наряду с ст. 714 есть еще и ст. 705: риск случайной гибели несет предоставившая сторона. Одновременно применить не можем, истолковать одну как лишнюю тоже. Понятно лишь, что ст. 714 и ст. 705 имеют водораздел: по логике, все, что не охватывается ст. 714, подпадает под 705. На каком субъективном основании подрядчик несет ответственность за сохранность? Вопрос этот дискуссионный и для доктрины и для практики. Есть крайние позиции: Брагинский - по правилам ст. 714 ответственность независимо от вины, потому что он предприниматель. Другая крайняя позиция: Комментарий Сергеева - подрядчик по ст. 714 отвечает только за вину, ибо на нем не может лежать обязанности заботится о чужом имуществе больше, чем о своем собственном. Проблема в том, что недостатки уже видны из обоснования. Брагинский: очевидно, что им анализируется только ситуация с предпринимателем, но субъекты ими не ограничены. Аргумент Сергеева: аргумент бытового свойства, почему при других договорных конструкциях предприниматель отвечает без вины, а тут только за вину? Никаких поводов положения гл. 37 не содержат. Эти крайние позиции непопулярны. Разные вариации найти ответ по середине: раз нет указаний в ст. 714, используем указания ст. 401: предприниматель будет отвечать до пределов непреодолимой силы, если не предприниматель, только за вину.

Мне нравится иная точка зрения: субъективное основание должно определятся по правилам о хранении. Здесь в подрядные отношения вплетается элемент отношений по хранению, деятельность по обеспечению сохранности не отдельный договор, но идентична хранению. Вопрос должен решаться на основании правил гл. о хранении. Там вопрос зависит от профессионализма хранителя. Непрофессиональный отвечает только за вину, профессиональный до непреодолимой силы, либо если не знал об особенностях вещи. Решив вопрос по ст. 714 одновременно решим вопрос и ст. 705. Когда подрядчик предприниматель или профессиональный хранитель: непреодолимая сила по правилам ст. 705 (пожар - случай, отвечает). Если подрядчик не предприниматель или непрофессиональный хранитель, тогда ст. 714 только вина, остальное ст. 705 - риск случайной гибели (банда приматов сожгла, случай, по ст. 705, не отвечает).

 

Дальше + начало стройподряда восполнить

 

Спкцифические правила изменения проектной документации: значительно отличаются от общего вектора развития договорных отношений. П.3-5 ст. 743, ст. 744. Явное отклонение от общего принципа регламентации дог. Отношений.

 

Ст. 743:

3. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

4. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

5. При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

 

Если заказчик не отвечает на сообщение подрядчика о проведении доп работ (п.3), надо приостановить. П.10 ИП N51: подрядчик выполнял работы, требовалось доп. Подрядчик без согласия заказчика выполнил работы и предъявил к оплате. Заказчик отказался платить. Но при этом заказчик подписал акт приема передачи работ (в тч и доп), в ответ на возражения со стороны заказчика подрядчик ссылался на то что полрядчик подтвердил неоьходимость бля него работ. П.10 ВАС не согласился с логикой подрядчика: принятие работ по акту и подписание акта лишь подтверждает, что работы выполнены, но не является согласием заказчика с их выполнением. Если не согласовал с заказчиком, все расходы на подрядчике (п.4).

П.5: подрядчик при согласии заказчика обязан выполнить все доп работы, получается одностороннее изменение договора заказчиком.

 

Ст. 744:

1. Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

2. Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

3. Подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

4. Подрядчик вправе требовать возмещения разумных расходов, которые понесены им в связи с установлением и устранением дефектов в технической документации.

Снова возможность одностороннего изменения заказчиком. Договор заключался – требовалось общее волеизъявление, изменение же только волеизъявление заказчика (в пределах п.1 ст. 744).

П.3: а если по независящим от подрядчика причинам смета возросла менее чем на 10%? Видимо эти 10% обычный риск подрядчика.

 

Специфика содержания.

Когда говорили о подряде в целом, констатировали: в рамках подряда у заказчика обязанность оказывать содействие подрядчику. Такая логика по оказанию сотрудничества продолжается и в рамках строительного подряда, при этом усиливается. Помимо правил ст. 719 целых две специальных статьи: ст. 750, 747. Усиление чодействия по сравнению с общим правилом. Не просто математическое двукратное увеличение, эти 2 статьи дают хорошие механизмы действия.

 

Ст. 750:

1. Если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

2. Расходы стороны, связанные с исполнением обязанностей, указанных в пункте 1 настоящей статьи, подлежат возмещению другой стороной в случаях, когда это предусмотрено договором строительного подряда.

Судебно арбитражная практика толкует правила расширительно, распространяя не только на убытки, но и на другие способы защиты. П.17 ИП N51. Договор строй подряда на возведение многоэтажного здания. На определенном этапе подрядчику потребовалось присоединение к системам водоснабжения. Участок строительства принадлежал заказчику. Без посредства заказчика невозможно обратиться в компетентные органы оказалось. Подрядчик пишет: дорогой друг надо подключиться к водоснабжению, пришли представителя. В ответ заказчик не реагирует совершенно. Затем: поскольку невозможно подсоединить водоснабжение в срок не сдать, заказчик предъявляет требования о взыскании неустойки. ВАС со ссылкой на ст. 750 отказывает заказчику. Почему возникло требование? В результате просрочки подрядчика, но вызвана она неоказанием заказчиком содействия. Пример основан на конкретном деле, а не выдуман.

 

Следующая специфическая черта – особенности регламентации сдачи приемки результата работы. На это завязана встречная обязанность по оплате, крайне важный момент. Строительный подряд оперирует серьезными величинами в рамках вознаграждения. Этап сдачи приемки крайне важен.

Специфика регулирования в основном в ст. 753:

 

1. Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

2. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

В предусмотренных законом или иными правовыми актами случаях в приемке результата работ должны участвовать представители государственных органов и органов местного самоуправления.

3. Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

4. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

5. В случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

6. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Могут быть проведены испытания. При это обязанность по сдаче приемке только при положительных испытаниях. Приммер п.7 ИП 51: испытания закончились неудачей, полрядчик ушел переделывать. Переделал, предъявил оплату. Заказчик в суде отстоял такую логику: в законе написано токмо при положительном результате. Когда исправил, должен провести снова, раз не проводил, обязанности принять у заказчика не возникало, тем более обязанности по оплате.

По общему правилу организация и расходы по приемке на заказчике, но правило диспозитивно.

Большое внимание уделено оформлению. Нормы ст. 753 выстраданы оборотом, имеют систему сдержек и противовесов. Общее правило: акт, подписываемый двумя сторонами. Но на этом нельзя остановиться (заказчик не подпишет, подрядчик вознаграждения не получит), как исключение допускается односторонний акт подрядчика (здесь убираем злоупотребление заказчика, но появляется у подрядчика), затем законодатель говорит: акт подрялчика может быть признан недействительным, если суд признает мотивы заказчика от подписания такого акта обоснованными. Последнее правило толкуется расширительно (напр когда заказчику вообще не предлагали подписать). П.7 ИП N51 раз повторные испытания не проводились, заказчик был не обязан принимать, не обязан и подписывать. П.8 ИП N51: во главе угла обстоятельство несоблюдения подрядчиком процедуры оформления акта, он не пригласил заинтересованных субъектов, отсутствие уведомления указанных лиц – нарушение процедуры, нет обязанности принять работы, односторонний акт не может быть составлен.

Интерес также п.12 и 13. П.12: акт был подписан заказчиком, потом подрядчик предъявил требования о взыскании вознаграждения. Заказчик возражает: половина работ не выполнена. Подрядчик возражает: подписал же. ВАС говорит: подписание акта заказчиком не мешает возражать насчет стоимости и законченности работ.

П.13: наличие акта не лишает возможности ссылаться на недостатки по качеству.

Данный акт, являясь условием, доказывающим выполнение подрядчиком работы, не является единственным возможным доказательством с тз цены, объема, качества работ.

 

По общему правилу результат работ должен принимтаься в целом, но договором может быть прелусмотрено принятие по отдельным этапам. С тз оформления последствий принятие этапа влечет mutatis mutandis те же последствия, что и в целом. Последствия: обязанность по оплате и риск случайной гибели.

П.18 ИП 51 предполагает для нас необходимость разграничения: принятие отдельного этапа и подписание промежуточного акта. Судебно-арбитражная практика: принятие отдельных этапов возможно, только если прямо выделены в договоре. Если же стороны договорились только о подписании промежуточных актов, то это может быть как основание для производства расчетов, но не переносит рисков случайной гибель.

Подрядчику средства нужны на текущие расходы, стороны часто договариваются об оплате по частям. П.18: представим себк, стороны договорились об оплате по частям, в конце мая посмотрели- построено два этажа, подписали акт. Подрядчик получил вознаграждение за два этажа. Потом налетели злые ветры и уничтожили до фундамента. На ком рсг? Если на подрядчике, то либо возвращает, либо бесплатно строит. Если на заказчике, то заново финансирует. Разбирая казус, ВАС говорит: принятие отдельного этапа может быть только если этапы выделены в договоре. В договоре этапов не было, только помесячное актирование. Рсг не перешел, либо отстраиваем бесплатно два этажа, либо возвращаем вознаграждение.