В условиях унифицирующей глобализации часть политических элит провозглашает концепцию универсального наднационального права, реализующуюся через принятие различных международных хартий, закрепляющих общие принципы такого права и имеющие приоритетный по отношению к национальному праву характер. В Российской конституции этот механизм уже закреплен в виде статьи 15 ч.4. «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотрено законом, то применяются правила международного договора». Принятие международно-правовых документов основывается на представлениях о существовании неких естественных прав человека, имеющих абсолютный, универсальный и внеидеологический характер.
Однако более обоснованно и ответственно с позиций мировой «симфонии» полагать, что культурный тип первичен по отношению к правовой системе. В различных культурах различны мировоззренческие установки и ментальные парадигмы и, следовательно, различно право. На степень различия или сходства в первую очередь влияет цивилизационная специфика. Но, вместе с тем, даже в рамках одной цивилизации право имеет национальные особенности, связанные с особенностями этнических традиций. Глобализационные процессы конечно накладывают свой отпечаток на национальное право, но это влияние в значительной степени уступает влиянию двух первых факторов и не является определяющим.
Наиболее показательны различия в подходах к самому существу права. Они проявляются в структуре и содержании основных законов различных стран мира, а также в существе институтов уголовного права, которое в процессе развития большей части культур по преимуществу ассоциировалось с правом вообще.
Существование в различных странах самостоятельных правовых систем является фактом, не требующим доказательства. Уже более 200 лет правовая компаративистика является самостоятельной областью европейского правоведения. В первую очередь представляет интерес тот факт, что науку сравнительного права принято связывать с началом XIX в.[294] - временем, когда в Европе складываются национальные государства с присущими им правовыми системами. Правоведами признано существование не только национальных правовых систем, но и более основополагающих по своему характеру правовых семей: англо-саксонской (семья общего права), романо-германской (континентальная), а также правовых семей религиозного (прежде всего исламского) и общинного (связанного с правом стран юго-восточной Азии и в первую очередь Китая) права. Важна не только классификация, но более - основания, по которым она производится. В различные периоды такими основаниями были «общность экономических систем»,[295] «преобладающая манера правового мышления», «основные характеристики правового мышления, иерархия источников права и способы их интерпретации».[296]
Говоря о «критериях, на основе которых проводится группирование национальных правовых систем в данные основополагающие по своей природе и характеру правовые семьи» исследователи считают, что «нельзя упускать из виду политические, идеологические, а главное культурные факторы».[297] Правовые семьи вполне отчетливо классифицируются по доминирующей идее, выделяя в качестве таковой: закон, Бога, общество, семью; и на их основе уголовно-правовые семьи общего, континентального, религиозного, общинного и обычного права.
Возникает два вопроса. Насколько вариативны в своих базовых основаниях правовые системы и не ведет ли глобализационный процесс к реальной унификации права. Что при этом хорошо, а что плохо, и почему.
Все правовые семьи сложились в эпоху домодерна. Так, англо-саксонская (она же семья общего права) начала складываться в XI-XII вв., когда определилась терминология, структурно обособились основные виды преступных деяний, был заложен фундамент ряда институтов общей части права. Период доктринальной обработки этой системы приходится на XVIII-XIX века.
Своеобразие семьи общего права определяется, прежде всего, смысловой парадигмой, лежащей в ее основании. Право здесь понимается как инструмент защиты индивида от произвола государства. При этом понимание уголовного права как вторгающегося в область личной свободы «обусловило особое понимание основания уголовной наказуемости действий: оправдывает наказание не только и не столько форма нарушения уголовного запрета, сколько проявленная (человеком) «моральная злобность».[298] Именно поэтому для юристов в этой системе более важен прецедент, с этим связана и консервативность системы, видящей в новациях угрозу традиционным ценностям.
История семьи континентального права также достаточно длинна. Первым этапом процесса ее смыслообразования стала Папская революция XI-XII веков, когда система права возникла как самостоятельное образование, а вместе с ней и профессиональное сообщество адвокатов и судей, юридические школы и иерархия судов. В монастырях и университетах стали создаваться правовые доктрины, увязывающие понятия виновности, греховности и искупления.
Именно в рамках этой системы возникает идея Закона, понимаемая как необходимость торжества стройного, стремящегося к абсолютному совершенству Божественного закона над языческими анархическими по своей сути местными правовыми обычаями. Возникает связь мирского преступления с грехом, понимаемым как посягательство на Закон Божий. Закон начинает приобретать самоценность.
Окончательное формирование континентальной системы происходит под влиянием идей Просвещения.
В основе семьи религиозного права представленного в настоящее время главным образом (по степени распространения и влияния) мусульманским правом лежит идея божественной супрематии.
Традиционно исламское право обозначают термином «шариат», что переводится как «прямой путь». Он используется в Коране и для обозначения начертанного Аллахом пути, «идя которым правоверный достигает нравственного совершенства и может попасть в Рай».[299] Начало складывания системы исламского права естественно связывается с деятельностью Пророка Мохаммеда и относится к VII в.н.э. Главная особенность шариата состоит в том, что не существует четких границ между отраслями шариата и шариатом и другими частями Ислама. Хотя со временем и возникла доктрина исламского права – фикх – основанная на трудах авторитетных авторов, в теории сохраняется безусловное признание верховенства за Кораном и Сунной. Еще одной интересной особенностью, противопоставляющей эту правовую семью и процессы глобализации, является то, что на смену периоду вестернизации мусульманского права середины XIX в., с середины XX столетия пришел период возрождения исламского права.[300]
Семья общинного права связывается, прежде всего, с регионом юго-восточной Азии и объединяет в себе несколько сложившихся различными в силу обстоятельств правовых систем, объединяемых особым отношением к праву, как к регулятору общественных отношений. Исторические корни этого явления лежат в традиционном доминировании в этом регионе Китая, с его сложной культурой, гармонично объединяющей в себе идеи буддизма, даосизма, конфуцианства и легизма. Одной из главных идей китайской культуры является принцип гармоничного сосуществования человека и универсума. Для достижения этой цели в конфуцианстве существовала специальная категория «ли». Этот термин может быть переведен и как «церемония» и как «моральные устои и обусловленное ими поведение». «Ли» строго регламентировал надлежащее поведение во всех ситуациях: в случае общения начальника и подчиненного, отца и сына, мужа и жены, друзей, знакомы и незнакомых людей и т.п. Соблюдение «ли» приводило к поддержанию вселенской гармонии. Добродетельный человек добровольно исполняет «ли», ибо это есть объективный элемент мировой гармонии.
Поэтому идея права в европейском понимании как правил, предписываемых государством, чужда китайцам. Вместе с тем, китайская философия признавала несовершенство мира, и в связи с этим родилась идея «фа» - средства пресечения отступлений от «ли». Если «ли» являются внегосударственными, идеальными моделями поведения, то «фа» - это государственная реакция. Поэтому китайское право всегда было, по преимуществу, правом уголовным. Первый, дошедший до нас кодекс Тан Люй Шу И (VII в.н.э.) полностью посвящен наказуемости отступлений от «ли». Его главная цель была в определении средств восстановления гармонии между небом, человеком и землей, нарушенной преступным деянием. В ХХ веке уклад китайской жизни значительно изменился, но и сегодня в праве прослеживаются элементы преемственности. Так, текст Китайского уголовного кодекса чрезвычайно абстрактен, что позволяет гибко реагировать в зависимости от конкретной ситуации. Крайне суровые наказания, связанные с преступлениями против государства, также имеют глубокие исторические корни, т.к. традиционно относятся к преступлениям «десяти зол» - наиболее грубо нарушающих принцип «ли». Еще одной особенностью этой правовой системы является то, что люди, находящиеся в ареале ее влияния, считают обращение в суд крайним средством и стараются максимально решать разногласия путем досудебных соглашений, т.к. «благородный человек добровольно следует «ли».
Анализ основных правовых семей, существующих в современном мире, позволяет утверждать, что они не являются продуктом глобализации и унификации цивилизационных и правовых систем, а, напротив, представляют собой реализацию различных ментальных парадигм. Более того, сами эти правовые семьи не монолитны. В их рамках существуют свои национальные различия. В Романо-германской системе право Франции определенно отличается от германского права. Исторически принадлежащая к этой семье российская правовая система, тем не менее имеет ряд серьезных отличий, что дает повод классифицировать ее в качестве особой «системы социалистического права». В семье общего права также сильна национальная специфика, например, в Англии до сих пор нет Уголовного кодекса, в Канаде уголовное право кодифицировано, а в США ситуация разнится в зависимости от штатов. Более унифицировано мусульманское право, основанное на принципах шариата, но и в нем существуют различные школы – масхабы, функционирование которых имеет достаточно определенную страновую привязку. Подобные различия существуют и в других правовых семьях.
Эта ситуация позволяет с определенностью утверждать, что культурный (цивилизационный) тип первичен по отношению к системе права.
