Ћекции.ќрг


ѕоиск:




 атегории:

јстрономи€
Ѕиологи€
√еографи€
ƒругие €зыки
»нтернет
»нформатика
»стори€
 ультура
Ћитература
Ћогика
ћатематика
ћедицина
ћеханика
ќхрана труда
ѕедагогика
ѕолитика
ѕраво
ѕсихологи€
–елиги€
–иторика
—оциологи€
—порт
—троительство
“ехнологи€
“ранспорт
‘изика
‘илософи€
‘инансы
’ими€
Ёкологи€
Ёкономика
Ёлектроника

 

 

 

 


„истое учение о праве √.  ельзена 1 страница




„истое учение о праве √. ельзена (1881Ч1973) представл€ет собой теорию позитивного права, разработанную с позиций логико-аналитической юриспруденции.  ритику€ традиционное правове≠дение XIXЧXX вв. и аттесту€ свое чистое учение как строгую и последовательную науку о праве,  ельзен писал: "ќно пытаетс€ ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаватьс€. ќно есть правоведение, но не политика права"5. N

1 Hyppolite J. Le Tragique et le rationnel dans la Philosophie de Hegel // "Hegel-Jahrbuch 1964". Meisenheim / Glan. 1965, p. 13.

2 Hyppolite J. Le Tragique et le rationnel dans la Philosophie de Hegel, p. 14.

3 Ibid., p.15.

4 —м. подробнее: Ќерсес€нц B.C. √егелевска€ философи€ права: истори€ и совре≠менность. ћ., 1974. —. 226Ч272.

5 „истое учение о праве √анса  ельзена. ¬ып. 1. ћ., »Ќ»ќЌ јЌ ———–, 1987. —. 7. –абота  ельзена увидела свет в 1934 г. ¬торой (переработанный и расширенный) вариант работы, перевод которой здесь цитируетс€, был опубликован автором в 1960 г.

√лава 5. ‘илософи€ права в XX в.: основные концепции

—мысл "чистоты" этого учени€, согласно  ельзену, состоит в том, что оно занимаетс€ одним только правом и "очищает" изучае≠мый предмет от всего того, что не есть право. ѕравоведение, утвер≠ждает он, необходимо освободить от всех чуждых ему элементов, поскольку оно некритично "расширилось" за счет психологии, со≠циологии, этики и политической теории.

 ельзеновска€ концепци€ правоведени€, ориентированна€ на "чистоту" позитивистской теории права, по сути своей отвергает не только разного рода естественноправовые доктрины, но и вооб≠ще философию права (с присущим ей различением права и зако≠на) как метафизические и идеологизированные учени€, не соот≠ветствующие позитивистским критери€м "строго научного" пони≠мани€ права.

— учетом философской продуманности, оснащенности и изо≠щренности чистого учени€ его можно, конечно, характеризовать как позитивистскую философию позитивного права, но по своему профилю, содержанию и существу это учение разработано в виде именно юридико-позитивистской теории в русле аналитической юрисдикции.

"ќчищение" предмета правоведени€ как нормативной науки осуществл€етс€  ельзеном с помощью специфического нормологи-ческого (нормативистского) метода изучени€ и описани€ права как особой системы норм и определенной сферы долженствовани€. ѕричем, согласно  ельзену, "специфический метод определ€ет спе≠цифический предмет"1. ѕринципиальное отличие метода, замечает  ельзен, влечет за собой и принципиальное отличие исследуемого предмета.

ѕри таком соотношении предмета и метода предмет познани€ (т. е. право) €вл€етс€, по словам  ельзена, произведением метода познани€ (т. е. нормативистского, нормологического способа его изу≠чени€ и описани€). »наче говор€, не само право (как нечто само по себе объективное) определ€ет его нормативистское (нормологиче-ское) понимание и описание в виде системы норм, а нормативист-ский (нормологический) метод определ€ет его в качестве системы норм долженствовани€. —амо же по себе право, т. е. право до его понимани€ и описани€ с позиций определенного метода, Ч это, по оценке  ельзена, лишь алогический материал.

— позиций такой методологии  ельзен видит задачу правове≠дени€ в исследовании права как нормативной формы (и структу≠ры), в изучении тех норм, которые имеют характер норм права и придают определенным действи€м характер правовых или проти≠воправных актов.

ѕраво при этом трактуетс€ как нормативный пор€док челове≠ческого поведени€, т. е. как система норм, регулирующих человече-

Kelsen H. Der Soziologische und der juristische Staatsbegriff. Tьbingen. 1928. S. 106.

–аздел V. »стори€ философии права и современность

√лава 5. ‘илософи€ права в XX в.: основные концепции

f

ское поведение. "ѕон€тие "норма", Ч по€сн€ет  ельзен, Ч подра≠зумевает, что нечто должно быть или совершатьс€ и, особенно, что человек должен действовать (вести себ€) определенным образом"1.

ѕоложени€  ельзена о праве и его нормативности опираютс€ на неокантианские представлени€ о дуализме быти€ (сущего) и дол≠женствовани€ (должного). ¬ духе такого же дуализма  ельзен трак≠тует соотношение фактичности (факта, акта, действи€, поведени€, естественного событи€ и т. д.) и его правового смысла (правового значени€).

¬ рамках подобного дуализма право относитс€ не к области быти€ и фактичности, не к чувственно воспринимаемым событи≠€м, подчиненным закону причинности, а к сфере долженствова≠ни€ и смысла (значени€). Ќорма при этом выступает как схема толковани€ фактичности (быти€) и придани€ ей правового смыс≠ла. Ќормативное толкование фактичности (того или иного акта, действи€, событи€) тем самым принципиально отличаетс€ от ее каузального (причинно-следственного) толковани€. " онкретное действие, Ч пишет  ельзен, Ч получает свой специфически юри≠дический смысл, свое собственное правовое значение в силу су≠ществовани€ некоторой нормы, котора€ по содержанию соотно≠ситс€ с этим действием, надел€€ его правовым значением, так что акт может быть истолкован согласно этой норме. Ќорма функцио≠нирует в качестве схемы истолковани€. Ќорма, доставл€юща€ акту значение правового (или противоправного) акта, сама создаетс€ посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы"2.

.1 ¬ этой иерархии норм последующа€ норма выступает как "бо≠лее высока€" норма, а вс€ система норм в целом восходит, в конеч≠ном счете, к основной норме. "«аконодательный акт, который субъ≠ективно имеет смысл долженствовани€, Ч пишет  ельзен, Ч име≠ет этот смысл (т. е. смысл действительной нормы) также и объек≠тивно потому, что конституци€ придала акту законодательной де€≠тельности этот объективный смысл. јкт создани€ (введени€ в дей≠ствие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагаетс€, что должно действовать так, как предписываем создатель конституции. “акое допущение, Х^-обосновывающее объективную действительность нормы, € называю основной нормой (Grundnorm)"3.

ќсновна€ норма составл€ет основание действительности нор≠мативного пор€дка, т. е. системы норм, единство которых зиждет≠с€ на том, что их действительность выводитс€ из основной нормы данного пор€дка. Ќапример, отдельна€ норма есть норма права,

1 „истое учение о праве √анса  ельзена. ¬ып. 1. —.11.

2 “ам же. —. 10Ч11.

3 “ам же. —. 18.

если она относитс€ к определенному правопор€дку, а она относит≠с€ к определенному правопор€дку, если ее действительность по≠коитс€ на основной норме этого пор€дка. “ак же обстоит дело и в других (моральных, религиозных) социальных нормативных по≠р€дках.

¬се социальные нормативные пор€дки (правопор€док, мораль≠ный пор€док, религиозный пор€док) устанавливают свои специфи≠ческие санкции, и существенное различие между этими норматив≠ными пор€дками, согласно  ельзену, состоит в характере соответ≠ствующих санкций. "ѕраво, Ч подчеркивает он, Ч отличаетс€ от других социальных пор€дков тем, что это принудительный пор€≠док. ≈го отличительный признак Ч использование принуждени€; это означает, что акт, предусмотренный пор€дком в качестве по≠следстви€ социально вредного действи€, должен осуществл€тьс€ также и против воли его адресата, а в случае сопротивлени€ с его стороны Ч и с применением физической силы"1. ѕри этом устанав≠ливаемые правопор€дком санкции социально имманентны (в отли≠чие от трансцендентных, надчеловеческих) и социально организо≠ваны (в отличие от простого одобрени€ или осуждени€).

ѕраво как принудительный пор€док человеческого поведе≠ни€ регулирует действи€ людей по отношению друг к другу. ѕра≠вова€ власть Ч в интересах индивидов и правового сообщества в целом Ч предписывает определенное человеческое поведение только потому, что считает его (верно или ошибочно) ценным дл€ правово≠го сообщества людей. ѕравопор€док предусматривает, что при оп≠ределенных услови€х (при противоправных действи€х) должны быть осуществлены определенные меры принуждени€.

Ќо долженствование содержитс€ не только в приказании пра≠вового органа (нормотворческого, нормопримен€ющего), но и в при≠казе уличного грабител€, под угрозой причинени€ зла требующего отдать ему деньги. ¬ субъективном смысле, отмечает  ельзен, ме≠жду этими двум€ приказами никакой разницы нет. "–азница, Ч пишет он, Ч обнаруживаетс€, лишь когда мы описываем не субъ≠ективный, но объективный смысл приказани€, которое один чело≠век адресует другому. “огда объективным смыслом об€зывающей адресата нормы мы надел€ем только приказание правового органа, но не приказание грабител€. »ными словами, как объективно дей≠ствительную норму мы истолковываем приказание правового орга≠на, но не грабител€"2.

ѕочему же из этих двух актов, имеющих субъективный смысл долженствовани€, только один акт (акт правового орга≠на) объективно создает действительную (т. е. об€зывающую) нор≠му? »наче говор€, в чем основание действительности нормы,

' “ам же. —. 51Ч52. “ам же. —. 64Ч65.

20Ч160

–аздел V. »стори€ философии права и современность

√лава 5. ‘илософи€ права в XX в.: основные концепции

которую  ельзен считает объективным смыслом этого акта? –ечь, по сути дела, идет об отличии правового (правоустановительного или правоприменительного) акта от правонарушени€, да и вооб≠ще права от неправа.

ќтвеча€ на эти вопросы,  ельзен утверждает, что только в допущении основной нормы заключаетс€ "последнее (но по своей природе обусловленное и в этом смысле гипотетическое) основание действительности правопор€дка"1. ѕрименительно к исторически первой конституции такое допущение состоит в том, что должно вести себ€ в соответствии с субъективным смыслом этого акта, что должно осуществл€ть акты принуждени€ при таких услови€х и таким образом, как это предусматривают нормы, истолковываемые как конституци€.

Ёто означает допущение существовани€ нормы (основной нормы), согласно которой акт, толкуемый как создание консти≠туции, должен рассматриватьс€ как акт, устанавливающий объ≠ективно действительные нормы, а люди, осуществл€ющие этот акт, Ч как власть, издающа€ конституцию. Ёта "основна€ норма государственного правопор€дка", по словам  ельзена, "не уста≠новлена позитивным правовым актом, но Ч как свидетельству≠ет анализ наших юридических суждений Ч представл€ет собой допущение, необходимое в том случае, если рассматриваемый акт истолковываетс€ как акт создани€ конституции, а акты, ос≠нованные на этой конституции, Ч как правовые акты"2. ѕричем в вы€влении этого допущени€  ельзен видит важнейшую зада≠чу правоведени€.

Ќо чтобы признать соответствующую норму как правовую, она, согласно  ельзену, должна быть не только действительной, но и действенной. ≈сли действительность нормы означает, что должно вести себ€ так, как предписывает норма, то действенность нормы выражает факт, что люди в самом деле так себ€ ведут. —в€зь этих двух пон€тий  ельзен характеризует следующим образом: прину≠дительный пор€док, считающий себ€ правом, может быть признан действительным лишь в том случае, если в общем и целом он действен. Ёто означает, что основна€ норма, представл€юща€ со≠бой основание действительности правопор€дка, соотноситс€ лишь с такой конституцией, котора€ есть основа действенного принуди≠тельного пор€дка. ^'“олько если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует субъективному смыслу направлен≠ных на него актов, Ч пишет  ельзен, Ч то их субъективный смысл признаетс€ также их объективным смыслом и эти акты истолковы≠ваютс€ как правовые"3.

1 “ам же. —. 66.

2 “ам же. —. 66.

3 “ам же. —. 67.

¬ этом контексте  ельзен замечает, что приказание отдельно≠го грабител€ Ч это не правовой акт уже потому, что изолирован≠ный акт отдельного индивида вообще нельз€ считать правовым ак≠том, а его смысл Ч правовой нормой, ибо право есть не отдельна€ норма, а система норм, социальный пор€док, и частна€ норма мо≠жет считатьс€ правовой нормой лишь в том случае, если она при≠надлежит к такому пор€дку. „то касаетс€ систематической де€≠тельности организованной банды грабителей в определенной мест≠ности, то учреждаемый такой бандой принудительный пор€док (внут≠ренний и внешний) не истолковываетс€ как правопор€док, поскольку отсутствует допущение основной нормы, согласно которой должно вести себ€ в соответствии с этим пор€дком. ј такое допущение "отсутствует потому, что (а точнее Ч если) у пор€дка нет длитель≠ной действенности, без которой не мыслитс€ основна€ норма, соот≠нос€ща€с€ с этим пор€дком и обосновывающа€ его объективную действительность"1.

“аким образом, правопор€дком  ельзен признает тот из кон≠курирующих между собой принудительных пор€дков (официаль≠ный или бандитский), который на данной территории оказываетс€ действеннее. » если принудительный пор€док банды в пределах определенной территории оказываетс€ действенным настолько, что действительность вс€кого другого принудительного пор€дка исклю≠чаетс€, то его, согласно  ельзену, можно считать правопор€дком, а созданное им сообщество Ч государством, даже если его внешн€€ де€тельность с точки зрени€ международного права имеет преступ≠ный характер.

- ¬ этой св€зи  ельзен ссылаетс€ на так называемые "пиратские государства", существовавшие в XVIЧXIX вв. на северо-западном побережье јфрики (јлжир, “унис, “риполи). Ёти сообщества, по характеристике  ельзена, были "пиратскими" лишь в том смысле, что нарушали международное право, напада€ на корабли других стран. Ќо их внутренний пор€док запрещал взаимное применение силы, и этот запрет был достаточно действенным, чтобы обеспечить тот "минимум коллективной безопасности"2, который, согласно трак≠товке  ельзена, составл€ет условие относительно длительной дейст≠венности пор€дка, конституирующего определенное сообщество.

»з приведенных рассуждений  ельзена видно, что в содержа-""j тельном плане именно упом€нутый им "минимум коллективной) безопасности" выступает как основание и критерий дл€ того, что--бы в обсуждаемом контексте отличить право от преступлени€ (и неправа), государство (правовое сообщество) Ч от разбойничьей банды. ќтсюда следует, что он должен был бы, казалось, включить этот "минимум коллективной безопасности" в пон€тие права и по-

\

' “ам же. —. 68. “ам же. —. 69.

20*

–аздел V. »стори€ философии права и современность

√лава 5. ‘илософи€ права в XX в.: основные концепции

н€тие государства (как правового сообщества)1. ќднако такое "ес-тественноправовое" понимание неприемлемо дл€ кельзеновского нор≠мативизма с его разрывом между должным и сущим. ќбнаружи≠ваемое здесь фундаментальное противоречие в подходе  ельзена состоит в следующем: с одной стороны, правопонимание (норма права, правопор€док, право и правоведение) должно быть "очище≠но" от всего сущего (фактического, социально и ценностно содер≠жательного), а с другой стороны, он трактует право и правопор€док как именно социальный пор€док и социальную ценность, как соци≠ально действенный феномен (т. е. как факт сущей действительно≠сти, а не только как чисто формально-смысловую действительность долженствовани€). ¬ силу такой двойственности ему приходитс€ в решающем дл€ любой теории права вопросе о критери€х отличи€ права от неправа Ч вопреки претензи€м "чистого" учени€ о праве _ прибегать к доводам не только из сферы долженствовани€ (право как система норм долженствовани€, действительность и объектив≠ный смысл которых завис€т от основной нормы Ч умозрительно≠го эквивалента естественноправового Ѕога и позитивно-правово≠го «аконодател€), но и из сферы сущего (право как принудитель≠ный социальный пор€док человеческого поведени€, факт реальной действенности системы норм и обеспечени€ "минимума коллектив≠ной безопасности").

Ќо в кельзеновской интерпретации права как системы норм долженствовани€ все фактическое (в том числе реальна€ дейст≠венность норм и "минимум коллективной безопасности" как фак≠тические критерии отличи€ права от неправа) остаетс€ вне пон€≠ти€. " оллективна€ безопасность, или мир, Ч пишет  ельзен, Ч есть... функци€, в той или иной степени присуща€ всем принуди≠тельным пор€дкам, обозначаемым словом "право", на определен≠ном этапе их развити€. Ёта функци€ есть факт, который может быть объективно установлен. ”тверждение правоведени€ о том, что некий правопор€док умиротвор€ет конституируемое им пра≠вовое сообщество, не есть оценочное суждение. ¬ особенности та≠кое утверждение не означает признани€ некоей ценности спра≠ведливости; эта ценность отнюдь не становитс€ элементом пон€≠ти€ права и потому не может служить критерием, позвол€ющим отличить правовое сообщество от банды грабителей (в противопо≠ложность теологии јвгустина)"2.

” јвгустина, которого критикует  ельзен, справедливость €вл€етс€ необходимым свойством права и выступает в качестве критери€ того, чтобы отличить право от неправа и насили€, госу-

1 ѕри таком подходе соответствующее определение права как минимума коллек≠тивной безопасности подобно, скажем, определению права у B.C. —оловьева (пра≠во Ч минимум нравственности) зан€ло бы свое место в длинном р€ду естественно-правовых концепций.

2 “ам же. —. 69.

дарство Ч от банды разбойников. ¬ своей работе "ќ граде Ѕожьем" он писал: "„то такое царства без справедливости, как не большие разбойничьи банды?" (IV, 4); "... ѕрава не может быть там, где нет истинной справедливости. »бо что бывает по праву, то непременно бывает справедливо. ј что делаетс€ несправедливо, то не может делатьс€ по праву" (XIX, 21). —праведливость при этом јвгустин вслед за античными авторами определ€л как "добродетель, кото≠ра€ дает каждому свое" (XIX, 21).

 ельзен отвергает такое правопонимание. "—праведливость, Ч пишет он, Ч не может быть признаком, отличающим право от дру≠гих принудительных пор€дков... Ќекоторый правопор€док может считатьс€ несправедливым с точки зрени€ определенной нормы справедливости. ќднако тот факт, что содержание действенного принудительного пор€дка может быть расценено как несправедли≠вое, еще вовсе не основание дл€ того, чтобы не признавать этот принудительный пор€док правопор€дком"1.

“акой подход  ельзена обусловлен тем, что справедливость (и иные объективные свойства права в его различении с законом) он относит к морали и при этом придерживаетс€ представлений о нравственном рел€тивизме, об относительности различных мораль≠ных ценностей и метафизическом (религиозном) и идеологизиро≠ванном характере абсолютных ценностей. ѕоэтому, полагает  ель≠зен, при оценке позитивного права с точки зрени€ относительной справедливости придетс€ с позиций христианского идеала спра≠ведливости отрицать правовой характер римского права, с точки зрени€ коммунистического идеала справедливости отрицать пра≠вовой характер принудительных пор€дков капиталистических стран «апада, а с точки зрени€ капиталистического идеала справедливо≠сти Ч правовой характер коммунистического принудительного по≠р€дка в ———–. ј такой подход, подчеркивает он, абсолютизирует относительные нравственные ценности и неприемлем дл€ позити≠вистской науки о праве.

 ельзен утверждает, что "вс€кое произвольное содержание может быть правом. Ќе существует человеческого поведени€, кото≠рое как таковое Ч в силу своего содержани€ Ч заведомо не могло бы составл€ть содержание правовой нормы"2.

 ельзеновское "очищение" права как формы (формы нормо-логического долженствовани€) от содержани€ сочетаетс€ необхо≠димым образом с допущением (и признанием) любого произвола в качестве права. ќчищенное таким способом от правовых начал пра≠вопонимание (и правоведение) оказываетс€ вынужденным даже тоталитарное насилие от имени науки легитимировать как право. "— позиций правовой науки, Ч утверждал  ельзен в 1962 г. во

'“ам же. —. 70. 1-.„ со.

„истое учение о праве √анс* **ьвена. ¬ып. 2. ћ., »Ќ»ќЌ јЌ ———–, 1988. —. 74.

–аздел V. »стори€ философии права и современность

врем€ дискуссии о естественном и позитивном праве, Ч право под господством нацистов есть право. ћы можем об этом сожалеть, но мы не можем отрицать, что это было право. ѕраво —оветского —ою≠за есть право! ћы можем чувствовать к нему отвращение, как мы питаем отвращение к €довитой змее, но мы не можем отрицать, что оно существует. Ёто означает, что оно действует. Ёто и есть суть. √оспода, € повтор€ю еще раз: основна€ норма не может ничего из≠менить в данности права"1.

’от€ основна€ норма, по  ельзену, ничего не мен€ет в "данно≠сти права", однако именно она в нормологической схеме чистого учени€ определ€ет соответствующую "данность" как право (как "данность права"). “ак что в теоретико-доктринальном плане именно благодар€ концепции основной нормы чистое учение о праве наибо≠лее выразительным образом про€вл€ет себ€ как позитивистское учение. ¬едь именно основна€ норма дает правовое значение любо≠му действенному пор€дку принуждени€ и определ€ет действитель≠ность правопор€дка Ч безразлично к его содержанию. ќсновна€ норма выступает в нормативной интерпретации  ельзена как ис≠ходный пункт процедуры создани€ позитивного права. » люба€ правова€ норма (и право в целом), согласно этой формально-логи≠ческой схеме, действительна (независимо от своего содержани€) потому, что она создана определенным способом, предусмотренным, в конечном счете, основной нормой. ќсновна€ норма, по  ельзену, лишь делегирует нормотворческую власть, т. е. устанавливает пра≠вило, в соответствии с которым должны создаватьс€ нормы этой системы, но содержание этих норм безразлично дл€ основной нор≠мы и не может быть выведено из нее посредством логической опе≠рации. "ќсновна€ норма, Ч пишет  ельзен, Ч определ€ет основ≠ной фактор правотворчества, так что ее можно назвать конститу≠цией в смысле правовой логики, в отличие от конституции в смысле позитивного права"2.

“олкование позитивного права, т. е. вс€кого действенного по≠р€дка принуждени€, в качестве объективно действительного нор≠мативного пор€дка, по  ельзену, возможно лишь при условии по-стулировани€ основной нормы, в соответствии с которой субъек≠тивный смысл правоустанавливающих актов €вл€етс€ также и их объективным смыслом.

ѕо€сн€€ логическое значение основной нормы дл€ обоснова≠ни€ Ч без помощи метаправовой властной инстанции (Ѕога или природы) Ч действительности исторически первой конституции (т. е. конституции, котора€ не создавалась путем правомерного измене≠ни€ предшествующей конституции),  ельзен пишет, что признание такой конституции в качестве об€зывающей адресата нормы воз-

1 Das Naturrecht in der politischen Theorie. Hrsg. von F.-M. Schmolz. Wien, 1963, S. 148.

2 „истое учение о праве √анса  ельзена. ¬ып. 2. —. 74.

√лава 5. ‘илософи€ права в XX в.: основные концепции

можно при постулировании следующей основной нормы: "ƒолж≠но вести себ€ так, как предписывает конституци€"1. ¬ более раз≠вернутом виде описывающее эту основную норму высказывание, т. е. основное высказывание (Grundsatz) о государственном пра≠вопор€дке, звучит так: "јкты принуждени€ должны осуществ≠л€тьс€ при таких услови€х и таким образом, как это предусмат≠ривает исторически перва€ конституци€ и установленные в соот≠ветствии с ней нормы"2.

“ем самым основна€ норма, согласно  ельзену, обосновывает объективную действительность правопор€дка и истолковывает субъективный смысл конституции и созданных в соответствии с ней норм принудительного пор€дка как их объективный смысл, т. е. как объективно действительные правовые нормы. ¬ данной св€зи  ельзен, пользу€сь кантовской теорией познани€, называет основную норму "трансцендентально-логическим условием этого истолковани€"3.

Ћогическа€ необходимость восхождени€ всей системы норм к основной норме обусловлена в схеме  ельзена тем, что должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы), а вс€ система позитивных норм нуждаетс€ (дл€ своей действительности в плоскости долженствовани€) в постула≠те (допущении) основной нормы. ќсновна€ норма обосновывает дей≠ствительность всех норм, принадлежащих к одному и тому же пор€дку, и конституирует единство этого множества норм. ¬ силу такого единства правопор€док можно описать посредством не про≠тиворечащих друг другу правовых высказываний (суждений). ѕодобные суждени€ могут быть истинными или ложными. Ќо сама норма не истинна и не ложна: она либо действительна, либо недействительна.

ќсновна€ норма непосредственно соотноситс€ с определенной реально установленной конституцией, созданной на основе обыча€ или посредством законодательной де€тельности, а опосредованно Ч с созданным в соответствии с данной конституцией правопор€дком. ¬ силу такой соотнесенности с вполне определенной конституцией основна€ норма и обосновывает действительность этой конститу≠ции и соответствующего ей правопор€дка. “аким образом, отмеча≠ет  ельзен, основную норму не изобретают и не постулируют про≠извольно, ибо дл€ каждого правопор€дка есть сво€ основна€ нор≠ма и не существует выбора между различными основными норма≠ми. ѕоскольку основна€ норма не может быть желаемой нормой и поскольку эта норма (точнее, высказывание о ней), по  ельзену, логически необходима дл€ обосновани€ объективной действитель-

1 “ам же, —. 79.

“ам же. —. 77.

3 “ам же. —. 78.

596 –аздел V. »стори€ философии права и современность

ности позитивных правовых норм, она, сама не будучи позитивной нормой, может быть лишь нормой мыслимой, а именно нормой, котора€ мыслитс€ как предпосылка правопор€дка, когда действен≠ный пор€док принуждени€ истолковываетс€ как система действи≠тельных правовых норм.

—огласно основной норме государственного правопор€дка, эф≠фективное правительство, которое на основании действенной кон≠ституции создает действенные общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства. "ѕринцип, со≠гласно которому норма правопор€дка действительна до тех пор, пока ее действительность не будет прекращена предусмотрен≠ным правопор€дком способом или заменена действительностью другой нормы этого пор€дка, Ч этот принцип есть принцип ле-гитимиости"1.

— того момента, как стара€ конституци€ утрачивает действен≠ность, а нова€ ее приобретает, Ч с этого момента акты, наделенные субъективным смыслом создани€ или применени€ правовых норм, истолковываютс€ посредством допущени€ не старой, а новой ос≠новной нормы. ≈сли же революци€ не €вл€етс€ успешной, т. е. если революционна€ конституци€ (созданна€ не в соответствии с предписани€ми старой конституции) не стала действенной и рево≠люци€ не стала процессом создани€ нового права, то нова€ основ≠на€ норма не постулируетс€; в этом случае така€ неуспешна€ ре≠волюци€ €вл€етс€, согласно старой конституции и соответствую≠щему ей уголовному кодексу, государственным преступлением. ѕримененный в этих рассуждени€х принцип  ельзен называет принципом эффективности и добавл€ет: "“аким образом, прин≠цип легитимности ограничен принципом эффективности"2.

ѕозитивистское правоведение при этом, замечает  ельзен, может лишь констатировать, что данна€ основна€ норма предпола≠гаетс€, но оно вовсе не стремитс€ вз€ть на себ€ функции нормо-творческой власти и остаетс€ познавательной де€тельностью: "ѕред≠лага€ теорию основной нормы, Ч пишет  ельзен, Ч чистое учение вовсе не открывает новый метод правопознани€. ќно лишь выводит на сознательный уровень то, что делают все юристы (в основном бессознательно), когда вышеописанные факты они понимают не как каузально детерминированные, но вместо этого истолковывают их субъективный смысл как объективно действительные нормы, как нормативный правопор€док, не возвод€ при этом действительность этого пор€дка к высшей метаправовой норме (т. е. к норме, установ≠ленной властной инстанцией, вышесто€щей по отношению к право≠вой власти); когда под правом они понимают исключительно пози≠тивное право. “еори€ основной нормы Ч это лишь результат ана-

√лава 5. ‘илософи€ права в XX в.: основные концепции

лиза тех методов, которыми издавна пользуетс€ позитивистское правопознание"1.

¬ отличие от традиционного позитивизма чистое учение о пра≠ве изображает объективную действительность позитивного права как обусловленную постулированием основной нормы и благодар€ такой предпосылке, согласно  ельзену, истолковывает отношени€ между людьми как нормативные отношени€, т. е. как конституи≠руемые объективно действительными правовыми нормами об€зан≠ности, полномочи€, права, компетенции и т. д. Ќо эти отношени€ между людьми, замечает он, "можно истолковать и беспредпосы-лочно, без постулировани€ основной нормы: как властные отноше≠ни€, т. е. взаимоотношени€ приказывающих и подчин€ющихс€ (или неподчин€ющихс€) людей, иначе говор€, социологически, а не юри≠дически"2.





ѕоделитьс€ с друзь€ми:


ƒата добавлени€: 2015-02-12; ћы поможем в написании ваших работ!; просмотров: 679 | Ќарушение авторских прав


ѕоиск на сайте:

Ћучшие изречени€:

80% успеха - это по€витьс€ в нужном месте в нужное врем€. © ¬уди јллен
==> читать все изречени€...

1402 - | 1251 -


© 2015-2024 lektsii.org -  онтакты - ѕоследнее добавление

√ен: 0.055 с.