Критика П. Девлина Дж. Фейнбергом. Юридический морализм

Джоэл Фейнберг — автор монументального и уже ставшего классическим четырехтомника «Моральные пределы права»* — определяет юридический морализм как принцип, оправдываю­щий ограничение свободы и, соответственно, законодательное принуждение со стороны государства на том основании, что не­обходимо не допускать аморального по своей сути поведения, независимо от того, является ли оно вредным или оскорбитель­ным для кого-либо**. Этот принцип можно назвать юридиче­ским морализмом в широком смысле слова, так как он объеди­няет сторонников различных оснований для законодательного регулирования поведения людей, например, в целях сохранения традиционного образа жизни (моральный консерватизм), под­держания нравственности (юридический морализм в строгом смысле слова), недопущения эксплуатации и совершенствова­ния людей (юридический перфекционизм).

В связи с заявленной темой наиболее важно понять разли­чие между моральным консерватизмом и морализмом в стро­гом смысле слова. Моральный консерватизм заинтересован в нравственности не самой по себе, а из-за ее важнейшей роли в традиционном образе жизни того или иного общества. Здесь подразумевается не истинная, объективная, рациональная мо­раль, а сложившиеся нравственные представления данного об­щества, хороши они или плохи. То, что данное моральное пра­вило, норма или представление присущи этому обществу, яв­ляется для морального консерватизма хорошим основанием, чтобы поддерживать их с помощью закона.

Морализм в строгом смысле слова, напротив, стремится за­щищать законодательными мерами истинную, объективную и рациональную мораль, независимо от того, принята она в об­ществе или нет. Моральные нормы и представления любого об­щества должны соотноситься с истинной, транскультурной мо­ралью и, если они ей соответствуют, поддерживаться законом.

Фейнберг также проводит разграничение между «чистым» и умеренным юридическим морализмом. «Чистый» морализм

* FeinbergJ. Op. cit. ** Ibid. P. 9.

оправдывает запрет на любое поведение, которое порождает некоторое моральное зло, независимо от того, вредно (или ос­корбительно) это зло для кого-либо или нет. Сторонник «чис­того» юридического морализма не апеллирует к тому, что мо­ральное зло, против которого он выступает, связано с другими видами зла, косвенно или в долгосрочной перспективе грозит плохими последствиями кому-либо. Другими словами, запрету подлежит аморальность как таковая, даже если никто от нее не страдает.

Умеренные юридические моралисты строят свою аргумен­тацию, исходя из того, что аморальность неизбежно наносит вред или оскорбление личности или обществу, то есть в конеч­ном счете апеллируют к принципам вреда и оскорбления.

Например, выступления против порнографии на том осно­вании, что она увеличивает число сексуальных преступлений, или против распространения стриптиз-баров, секс-шопов, мас­сажных салонов и т. д., потому что эти заведения возмущают некоторые группы населения, по сути, являются апелляциями к принципам вреда и оскорбления.

Итак, «чистый» юридический морализм в строгом смысле слова требует, чтобы закон не допускал или наказывал амо­ральность даже тогда, когда она безвредна (добровольна или совершается на основе согласия) и неоскорбительна (не вы­ставляется напоказ для нежелающих ее видеть). Умеренный юридический морализм в строгом смысле слова выступает за законодательство против аморальности не как зла самого по себе, но как чего-то такого, что в силу дурного влияния на тех, кто в этом участвует или наблюдает, косвенным образом и в долгосрочной перспективе нанесет огромный вред, то есть конкретные аморальные действия могут быть безвредны, но их суммарный долгосрочный эффект вредоносный.

Как указывает Дж. Фейнберг, позиция Девлина часто вырв" жена туманно, непоследовательно и допускает различные ин­терпретации. Неясно, какую мораль Девлин собирается под­держивать законодательными мерами.

В качестве критерия «общественной нравственности» Дев­лин предлагает мнение «разумного человека», «обычного че­ловека с улицы» или «правильно мыслящего человека» (right-minded person). To, с чем согласится значительное число обыч-

ных разумных людей, и может считаться общественной мора­лью: «...моральное суждение общества должно быть чем-то таким, с чем, как можно ожидать, любые двенадцать мужчин или женщин, выбранных случайно, после обсуждения могут единодушно согласиться»*. С другой стороны, они должны испытывать искреннее отвращение и возмущение по поводу аморальности какого-то поведения.

Из сказанного не ясно, является ли общественная мораль по Девлину просто установившейся моралью данного конкретно­го общества или чем-то большим — истинной, объективной моралью. Правильная интерпретация зависит от того, чему Девлин придает главное значение.,

Если на первый план выходит обычность типичного члена общества, чье отвращение служит критерием аморальности, то речь идет об обычной, традиционной морали данного обще­ства. Но обычная общественная мораль, как показывает исто­рия, часто содержит много абсурдных, ложных и антигуман­ных элементов. Зачем же ее поддерживать? Аргументы Девли-на допускают две интерпретации. Первая — он в конечном итоге исходит из вреда социальной дезинтеграции, и тогда его позиция совместима с либеральным принципом вреда. Вто­рая — зло, которое Девлин стремится предотвратить, это не аморальность как таковая, но резкие перемены в образе жизни сообщества, способные изменить его традиционную мораль. В таком случае Девлина можно отнести к сторонникам мораль­ного консерватизма.

Однако иногда Девлин называет общественную мораль «нравственным законом» и предъявляет достаточно высокие требования к «обычному» или «разумному» человеку. В этом случае он, как видится, склоняется к морализму в строгом смысле слова и апеллирует к истинной морали. Местами мора­лизм Девлина явно умеренного толка, то есть он апеллирует к косвенному негативному влиянию аморальности на общее бла­го и интересы людей и, прежде всего, к ее угрозе общественной

солидарности.

Концепцию Девлина можно реконструировать следующим образом: некоторые действия аморальны сами по себе, даже

* DevlinP. Op. cit., p. 17.

если прямым образом никому не вредят и никого не оскорбля­ют, например, осуществляющееся приватным образом добро-|: вольное гомосексуальное поведение. Однако в отношении по- [ добного поведения существует некоторый консенсус (призна- г ние аморальным), поэтому эти действия должны быть запреще­ны законом не для предотвращения прямого вреда от них, но для поддержания консенсуса. Общее согласие — элемент соци­альных связей, объединяющих нас в сообщество, и нам будет нанесен огромный вред, если эти связи распадутся. Общий прин­цип ограничения свободы Девлина можно сформулировать сле­дующим образом: хорошим и уместным основанием законода­тельных запретов всегда является то, что они предотвращают действия, которые каждым обычным разумным человеком бу­дут расценены как аморальные, даже если совершаются взрос­лыми, частным образом и по взаимному согласию.

Итак, если Девлин занимает позицию морального консерва­тизма, то есть стремится законодательным путем препятство­вать нарушению существующей общественной морали, то его подход не выдерживает критики. Нормы существующей мора­ли могут быть и часто были абсурдными, жестокими и неспра­ведливыми. Если же позиция Девлина — морализм в строгом смысле слова, и он пытается защитить законом истинную мо­раль, ему следовало бы привести убедительные доводы, под­тверждающие, что то или иное осуждаемое им поведение явля­ется действительно аморальным, даже когда безвредно и со­вершается частным образом. Но даже при таком условии либе­ралы (сторонники принципа вреда) не приняли бы вывода о необходимости запрета, так как нет никого, кто нуждается в защите от этой аморальности.

Тем не менее Девлин не приводит таких доводов. Он прямо делает вывод о необходимости законодательного запрета тех или иных действий на оснований того, что в обществе сущест­вует консенсус неприятия и отвращения по отношению к ним. Но наличие такого консенсуса еще ничего не доказывает.

Контратака П. Девлина и ответ Дж. Фейнберга

В ответ на критику, преимущественно со стороны Г. Харта, П. Девлин в 1965 г. опубликовал книгу «Поддержание мора­ли», содержащую одноименную знаменитую лекцию с допол-

185,

нительными сносками — ответами на критику, а также шесть

новых статей.

По мнению комментаторов, ответы Девлина на аргументы Харта достаточно слабы, и ему не удалось защитить спорные положения своей теории — представление об опасности соци­альной дезинтеграции из-за ненаказуемой законом аморально­сти, уподобление аморальности подрывной деятельности и из­мене, некритичное приятие любой общественной морали. Од­нако против теории самого Г. Харта и других либералов Дев­лин выдвигает значительно более сильные аргументы. Суть их сводится к тому, что неморалистские концепции либералов не могут объяснить некоторые особенности реально существую­щего права, которые они явно хотели бы сохранить.

Девлин утверждает, что Харт не способен объяснить, поче­му согласие жертвы не оправдывает преступления, исключая изнасилования и кражи (а либералы, по-видимому, хотели бы сохранить эту норму). Кроме того, объявление некоторых дей­ствий противозаконными (больше всего внимания Девлин уде­ляет двоеженству) не имеет очевидных либеральных основа­ний, поскольку они не нарушают принцип вреда.

Либералы, по Девлину, непоследовательны. Исходя из их принципов свободы и невмешательства государства в частные дела индивидов, там, где не причиняется вред третьим лицам, им следовало бы считать подлинное согласие жертвы оправда­нием во всех преступлениях. Для современного права согласие жертвы не служит оправданием избиения, нанесения увечий

или убийства.

Можно возразить, что это в лучшем случае показывает лишь то, что современное право не полностью базируется на либеральных принципах. Сторонник либерализма может по­следовательно придерживаться той позиции, что подлинное согласие оправдывает все действия одних индивидов по отно­шению к другим, вплоть до нанесения увечий и убийства, так же как он считает, что совместная деятельность людей не пре­ступна, если она полностью добровольна со стороны всех уча­стников и не затрагивает прямым или существенным образом никакие интересы третьих сторон. Соответственно, не должны считаться преступлениями гомосексуализм, двоеженство, ин­цест, проституция и драка, в которой все взрослые люди участ­вуют добровольно. Однако Девлин атакует тех либералов, ко-

торые хотят Сохранить и свою приверженность либерализму, и современные законодательные ограничения, к его критика довольно сильно аргументирована.

Как уже упоминалось, Харт в ответ на довод Девлина ука-I, зал, что действующие сейчас ограничения на согласие жертвы | как оправдывающее обстоятельство объясняются не юридиче­ским морализмом, но патернализмом. Дж. Фейнберг, в свою очередь, назвал ответ Харта неубедительным, так как никоим образом не ясно, исключает ли закон согласие как оправдание избиения, нанесения увечий и убийства потому, что вред, при­чиняемый этими преступлениями, всегда и обязательно явля­ется чем-то плохим для человека, что бы он сам об этом не ду­мал (патернализм), или убийство, избиение или изувечение че­ловека по своей сути аморальны, кажутся ли они человеку в конечном итоге выгодными для себя или нет (морализм)*.

В противоположность Харту, моралистическая реконструк­ция даже более правдоподобна. Это особенно касается, напри­мер, эвтаназии, когда она действительно добровольна и в инте­ресах больного. Те, кто признает добровольный и благой ха­рактер такого убийства, но не разрешает его на основе мораль­ного запрета («не убий»), явно исходят из моралистских, а не патерналистских соображений. Запреты на некоторые виды совместной деятельности по взаимному согласию также объ­ясняются не патернализмом, а морализмом. Например, инцест | между братом и сестрой может не приносить вреда никому из В| них; при использовании контрацептивов не угрожает третьим г лицам; осуществляемый приватным образом, не оскорбляет ^1:1 ничьих чувств. Следовательно, аргумент в пользу объявления такого инцеста преступлением должен базироваться исключи­тельно на утверждении, что «это порочно само по себе»**.

По мнению сторонника либерализма Дж. Фейнберга, либе­ралы должны ответить Девлину, что в принципе они за уни­версальное использование согласия как оправдания преступле­ний, связанных с взаимодействием индивидов, но в некоторых случаях, в силу причин, полностью совместимых с либерализ­мом, они (неохотно) соглашаются с существующими ограни-

* FeinbergJ. Op. cit., p. 166. *» Ibid.

'I

чениями. Фейнберг утверждает, что добровольное двоеженст­во не должно считаться преступлением, но дуэли и драки сле­дует категорически запретить из-за неразрешимости проблем подтверждения добровольности.

В соответствии с кодексом чести отказ от вызова на дуэль является позорным, ведет к «потере лица» и утрате человеком его общественного положения. Драки — «плебейский» вари­ант дуэли, и в силу сходных причин для многих они также не­добровольны. Запрет обоснован и тем, что драки в обществен­ных местах угрожают безопасности людей и вызывают у них страх, то есть вступает в силу принцип вреда. Другие «пре­ступления по взаимному согласию» нужно оставить под запре­том для защиты третьих лиц от вреда или оскорбления*.

Фейнберг приводит краткий обзор роли согласия в призна­нии тех или иных действий преступными. Это, во-первых, пре­ступления, для которых согласие жертв является полностью оправдывающим обстоятельством, — изнасилование и кража. Вред при изнасиловании заключается в совершении сексуаль­ного акта по принуждению, против воли. Если принуждение отсутствует и имеет место добровольное взаимодействие, вред отсутствует.

Источник вреда при краже — переход собственности из рук в руки против воли первоначального владельца. Если пе­редача собственности происходит с согласия владельца, то это либо сделка, либо дар. Поскольку свободный обмен и дарение не причиняют вреда, они не противозаконны. Добровольное согласие, таким образом, является полным оправданием. Ана­логично факт истинного согласия нейтрализует обвинения в лишении свободы или похищении.

Бред убийства заключается в полном уничтожении личнос­ти. Однако бывают обстоятельства, когда смерть — это не столько вред, сколько избавление. Хотя всегда возможно, что человек, считающий смерть для себя лучшим выходом из си­туации, ошибается, тем не менее такие ситуации достаточно обычны. Поэтому мы можем исходить из того, что просьбы о смерти бывают совершенно добровольными и рациональны­ми,» «убийца» в таких случаях не делает «плохого» «жертве».

•Ibid.

Такие случаи могут рассматриваться аналогично изнасилова­нию и краже. Вред состоит в неправомерном лишении жизни против воли. Если имеет место подлинное (невынужденное, основанное на всей полноте информации, компетентное) со­гласие, то вреда нет.

Итак, в принципе либералы за то, чтобы добровольным со­гласием оправдывать и убийства. Для того, чтобы так называе­мый убийца из милости не рисковал, доказывая, что согласие жертвы имело место, а «обычные» убийцы не имели возмож­ности отговариваться тем, что якобы убили с согласия, следует установить процедуру лицензирования. Лицензирование по­зволит устанавливать подлинность согласия заранее, и «мило­сердный» убийца, например в случае эвтаназии, будет убивать (или наймет специалистов для этого) с предварительного раз­решения государства.

Нанесение тяжких телесных повреждений. Можно поду­мать, что основания для исключения согласия как оправдания нанесения тяжких телесных повреждений, по крайней мере от­части, патерналистские, ведь изувечение человека вряд ли яв­ляется чем-то хорошим для него, что бы он сам об этом ни ду­мал. Однако в английском обычном праве мотивация для объ­явления изувечения преступным деянием была совершенно иной, не имеющей ничего общего с патернализмом. Данное преступление определялось как «злонамеренное лишение дру­гого такого использования его членов, которое может сделать его менее пригодным к бою». Это рассматривалось как пре­ступление против государства, делающее человека менее эф­фективным бойцом королевской армии, и запрет основывался на предотвращении общественного вреда, в данном случае — ущерба обороне.

Конечно, человек, который просит его искалечить, кажется достаточно странным, но некоторые люди так поступают дей­ствительно добровольно, исходя из различных побуждений. В прежние времена таким мотивом могло быть стремление из­бежать призыва в армию. В 1604 г. имело место известное «дело Райта», когда «похотливый жулик» попросил своего то­варища ампутировать ему руку «чтобы не работать и быть бо­лее успешным в качестве нищего». В наше время люди иногда просят искалечить их, чтобы получить страховку. Во всех этих

случаях принцип вреда успешно объясняет, почему эти деяния должны считаться преступными.

Более сложны ситуации, связанные с трансплантацией ор­ганов. Законодательство некоторых стран накладывает ограни­чения на трансплантацию органов, даже если имеет место со­гласие донора. Однако согласно Дж. Фейнбергу там, где не за­трагиваются интересы третьих лиц, автономная личность дол­жна иметь право свободно распоряжаться своим телом (при условии действительной добровольности), в том числе дарить или продавать свои органы*.

Таким образом, законодательство должно быть пересмотре­но с тем, чтобы согласие стало оправдывающим обстоятельст­вом во всех преступлениях, за исключением тех, которые на­носят вред третьим лицам, и тех, где имеются трудности в ус­тановлении согласия.

Юридический патернализм

Помимо юридического морализма, «принципу вреда» Мил-ля противостоит и другая позиция — юридический патерна­лизм: принцип ограничения свободы, который оправдывает принуждение со стороны государства для защиты индивидов от нанесения вреда себе (упомянутая выше позиция Г. Харта), или (в крайней радикальной версии) для того, чтобы способст­вовать их благу, хотят ли они того, или нет. Родители оправды­вают свое вмешательство в жизнь детей (решая за них, что им есть, когда ложиться спать и т. д.) тем, что они лучше знают, что нужно для детей, чем сами дети.

Юридический патернализм, как может показаться, основан на представлении о том, что государство лучше знает, в чем интересы граждан, чем сами граждане, и, как отец родной, за­ставляет их следовать этим интересам. Или, как гласил один из лозунгов первых лет Советской России: «Железной рукой при­ведем человечество к счастью».

Представленный таким образом, юридический патернализм кажется очень опасной доктриной. Если со взрослыми людьми обращаться как с детьми, они и будут вести себя как дети. Ли-

* Ibid. Р. 167-173.

шенные права самостоятельно делать выбор, они разучатся ду­мать и принимать на себя ответственность. Даже детей надо постепенно избавлять от излишней опеки и контроля, иначе они никогда не станут разумными и ответственными людьми.

Но если мы полностью отвергнем патернализм и заявим, что благо индивида — недостаточное основание для принуж­дения его к чему-либо, нам придется бросить вызов здравому смыслу, а также многим из давно существующих законов и обычаев.

Например, в уголовном законодательстве свободное согла­сие жертвы на то, чтобы ее убили, не является оправданием для убийства. Не имеют юридической силы договоры о прода­же себя в рабство. Закон дает право прибегать к силе (в разум-' ных пределах) для того, чтобы помешать совершить самоубий­ство или изувечить себя.

Некоторые лекарства не предаются без рецепта врача, упо­требление наркотиков запрещено. Трудно найти какие-либо обоснования для подобных запретов, кроме того, что смерть, рабство, физические увечья, употребление наркотиков всегда пагубны для человека, осознает он это или нет, и многие ле­карства слишком опасны при употреблении их несведущими лицами*.

* Джеральд Дворкин в своей статье «Патернализм» (Dworkin J. Paterna­lism // The Monist 56. — N 1 (January). — 1972. — P. 65) приводит целый список патерналистских законов:

1. Законы, требующие от мотоциклистов носить шлемы.

2. Законы, запрещающие купаться на общественных пляжах в отсутст­вие спасателей.

3. Законы, запрещающие самоубийство.

4. Законы, запрещающие женщинам и детям работать на тех или иных работах.

5. Законы, регулирующие некоторые виды сексуального поведения, на­пример, гомосексуальные акты между взрослыми людьми.

6. Законы, запрещающие употребление наркотиков.

7. Законы, требующие обладания лицензией для занятия некоторыми видами деятельности.

8. Законы, требующие направлять часть доходов в пенсионный фонд.

9. Законы, запрещающие различные виды азартных игр.

10. Законы, ограничивающие процент, под который берутся займы.

11. Законы против дуэлей.

Главное — вовремя остановиться на этом пути, иначе сле­дует запретить водку, сигареты и жирную пищу, которые тоже вредят здоровью людей. Мы должны найти какой-то «средин­ный путь», как-то согласовать неприятие крайностей патерна­лизма и явную необходимость или, по крайней мере, разум­ность некоторых патерналистских предписаний. Для этого не­обходимо определить основания для применения принципа па­тернализма, которые бы вводили его в какие-то рамки. Разум­но отвергнуть и то, что патерналистское вмешательство всегда оправдано, так и то, что оно никогда не оправдано. Видимо, оно оправдано лишь при некоторых обстоятельствах, их-то

и нужно определить.

' Джоэл Фейнберг для этого постулирует несколько разли­чий*. Во-первых, это различие между теми случаями, когда человек прямо причиняет себе вред (то есть вред — явная и желаемая цель поведения), и случаями, когда он создает риск нанести вред себе в ходе деятельности, направленной на дру­гие цели. Допустим, человек сознательно глотает смертельную Дозу мышьяка. Он неизбежно умрет, и это является его целью. С другой стороны, езда на автомобиле с огромной скоростью не причиняет вреда непосредственно, но увеличивает риск того, что такой вред будет иметь место.

Второе различие — различие между разумным и неразум­ным риском. Нет такого вида деятельности (и даже бездейст­вия), который был бы не связан с некоторым риском. Мы часто имеем выбор между более и менее рискованными для жизни поведением, и благоразумие велит придерживаться менее рис­кованного. Однако это не всегда правильно. Для человека с бо­лезнью сердца не всегда более разумно увеличить продолжи­тельность жизни за счет бездействия, чем продолжать активно заниматься своим делом, рискуя получить сердечный приступ.

Хотя невозможно дать строгое определение того, что являет­ся разумным и что неразумным, некоторые решения являются явно неразумными. Глупо сопротивляться вооруженному гра­бителю для того, чтобы спасти кошелек, но это поведение мо­жет быть разумным как отчаянная попытка спасти свою жизнь.

* См.: Feinberg J. Social Philosophy. 1973.—Р. 45-52.

 

Englewood Cliffs: Prentice Hall,

Оценка разумности или неразумности риска предполагает учет многих факторов: вероятность причинения вреда себе в результате данного действия; серьезность возможного вреда;

вероятность достижения цели, из-за которой идешь на риск;

важность этой цели и необходимость риска (то есть нет ли ме­нее рискованных альтернатив). В любом случае, если государ­ству дается право препятствовать индивиду рисковать собой (и только собой), то это право должно быть на том основании, что риск слишком велик и, с учетом всего, явно неразумен.

Третье и последнее различие Д. Фейнберга — между пол­ностью свободной и не полностью свободной оценкой риска. Риск оценивается полностью свободно, когда человек делает это, будучи информирован о всех фактах и обстоятельствах, и в отсутствие принуждения или давления. Дезинформация, невроз, импульсивность или возбуждение, затуманенное со­знание (например, от алкоголя), несформированность или сла­бость мыслительных способностей делают его выбор не пол­ностью свободным.

Главный тезис Милля и других индивидуалистов о патерна­лизме заключается в том, что полностью свободный выбор ре­шения (например, согласие на действия другого лица) зрелого и рационально мыслящего человеческого существа в вопросах, касающихся только его интересов, настолько драгоценен, что никто другой (и особенно государство) не имеет права вмеши­ваться «для блага» этого человека. Несомненно, что это рас­пространяется и на почти полностью свободный выбор.

Однако весьма вероятно, что это не распространялось на полностью (или почти полностью) несвободный выбор. По­скольку выбор несвободен, он также чужд человеку, как и вы­бор, сделанный кем-то другим. Поэтому Милль позволял госу­дарству защищать человека от его собственного незнания, по крайней мере, в ситуации, когда есть хорошие основания пола­гать, что «непросвещенный выбор» человека будет отличаться от государственного «просвещенного».

«Если полицейский или кто-либо еще видит, как человек пытается пройти по мосту, который небезопасен, и нет време­ни предупредить его, они могут схватить его и повернуть на­зад, не покушаясь в действительности на его свободу; ибо сво-

7 Философия права-2

бода заключается в том, чтобы делать то, что желаешь, и он не желает упасть в реку»*.

Конечно, полицейский может не знать, что человек на мос­ту действительно желает упасть в реку или пойти на риск паде­ния ради других целей. Тогда, утверждает Милль, если чело­век должным образом предупрежден об опасности и тем не ме­нее желает пройти, это дело только его, несмотря на то что большинство людей предпочли бы избежать такого риска.

В других случаях человек тоже может нуждаться в защите от последствий своего несвободного выбора. Он может быть «...ребенком, находиться в бреду, или в некотором состоянии возбуждения, или погруженности в себя, которые несовмести­мы с полноценным использованием способности размышле­ния»**. Таким людям Милль не позволил бы переходить по опасному мосту (но нет никаких оснований препятствовать им идти домой по безопасной дороге).

Все вышесказанное позволяет Дж. Фейнбергу сделать вы­вод о том, что следует принять «слабую» версию патернализ­ма, а именно: государство имеет право предотвращать поведе­ние, угрожающее самому «деятелю», только когда это поведе­ние в значительной степени несвободно или когда временное вмешательство необходимо для того, чтобы установить, сво­бодно оно или нет***. Для иллюстрации этого тезиса он при­водит воображаемые диалоги между неким Ричардом Роу и доктором Доу:

Доу. Я не могу выписать вам лекарство X, так как оно при­чинит вам вред.

Роу. Но вы ошибаетесь. Оно не причинит мне вреда.

В случае, подобном этому, государство стоит на стороне доктора, так как полагает, что в вопросах медицины суждения должны основываться на профессиональных знаниях. Если не­профессионал не соглашается с врачом, мы исходим из того, что неправ непрофессионал, и если он решает действовать на

* Mill J. On Liberty, p. 117. ** Там же. *** FeinbergJ. Op. cit., p. 50.

основе своих ложных представлений, то его выбор не вполне свободен. Государство вмешивается для того, чтобы защитить его от его же невежества, а не от свободного выбора. Допустим, однако, что происходит следующий диалог:

Доу. Я не могу выписать вам лекарство X, так как оно при­чинит вам вред.

Роу. Именно. Это как раз то, чего я хочу. Я хочу нанести вред себе.

В этом случае Роу все правильно понимает, он не страдает от заблуждений. Но его выбор очень странен, поэтому разумно предположить, что он почему-то не в состоянии «полноценно использовать способность размышления». Если, однако, у па­циента не обнаружится никакой депрессии, возбуждения, по­мутнения сознания и т. д., и он сможет убедить нас, что его вы­бор действительно доброволен (что маловероятно), то «крите­рий Фейнберга» не позволит применять против него государ­ственное принуждение.

Рассмотрим третий вариант:

Доу. Я не могу выписать вам лекарство X, так как оно с боль­шой вероятностью причинит вам вред.

Роу. Меня это не волнует. Я получу столько удовольствия, что я готов пойти на риск. Если мне придется расплачиваться за удовольствие, я готов.

Это, по мнению Дж. Фейнберга, вариант, представляющий наибольшую трудность. Выбор Роу не является явно иррацио­нальным. Возможно, он убежденный сторонник философского гедонизма и принял принципиальное, хорошо обдуманное ре­шение прожить жизнь, пусть короткую, но полную сильных наслаждений. Если интересы третьих лиц не затронуты, госу­дарство не имеет права препятствовать ему.

С другой стороны, этот случай может быть воспринят ана­логично предыдущему. Если известно, что данный медика­мент вызывает легкую эйфорию в течение часа, а затем следу­ет мучительная смерть, риск выглядит настолько неразумным, что есть сильные основания предполагать несвободный выбор, пока не доказано обратное.

Если же после многих лет употребления данного медика­мента высока вероятность возникновения многочисленных за­болеваний, то риск также представляется неразумным, но нет явных признаков несвободы выбора. Многие нормальные, ра­зумные люди идут на подобный риск, например, во имя тех удовольствий, которые они находят в курении.

Чтобы обеспечить действительную добровольность подоб­ного выбора, государство должно постоянно напоминать ку­рильщикам о вреде курения. Оно может вводить налоги, огра­ничения и пропаганду для того, чтобы сделать курение и по­добные злоупотребления менее привлекательным. Но запре­тить его — означало бы сказать свободно и добровольно иду­щим на риск: «Ваши суждения о том, что стоит делать, менее разумны, чем суждения государства, и поэтому вы не имеете права действовать на основании ваших суждений». Это уже сильный патернализм, не ограниченный «критерием свободно­го выбора» и чреватый тиранией.

Но тогда мы должны разрешить и легкие наркотики, вред от употребления которых вполне сопоставим с вредом алкого­ля и табака. Предлагаемая Фейнбергом версия патернализма, действительно, значительно слабее, чем та, которая отражена в нашем законодательстве. По версии Фейнберга, мы должны разрешить любое нанесение вреда себе (употребление силь­ных наркотиков, отказ от ремней безопасности, обращение себя в рабство, продажа своих органов) тем людям, которые "идут на это действительно вполне добровольно и свободно. Как быть с этим?

Возможны различные решения этого вопроса. Либо мы дей­ствительно должны признать, что наше законодательство слишком патерналистично и отменить ряд запретов. (По этому пути уже идет Голландия, где законом разрешены эвтаназия, продажа и употребление легких наркотиков.) Либо мы должны показать, что законы, о которых идет речь, обоснованы не па-терналистски, но направлены на предотвращение вреда обще­ству (допустим, пристрастившиеся к сильным наркотикам уг­рожают безопасности других).

Мы также можем признать, что критерий Фейнберга слиш­ком слаб и что иногда допустимо вмешательство государства

даже тогда, когда действия индивида полностью свободны и добровольны. Требование использовать ремни безопасности в автомобиле кажется вполне разумным, хотя вполне возмож­но, что есть люди, которые отказываются это делать совершен­но свободно и добровольно, не страдая никакими дефектами мышления и воли. Но как должна выглядеть эта более сильная Версия патернализма и как избежать ее вырождения в крайний патернализм, пока не ясно.

Тема V. ПРЕСТУПЛЕНИЕ И НАКАЗАНИЕ

Наказание людей по закону предполагает, что сила государ­ства используется в самой грубой форме. Наказание означает, что с людьми обращаются плохо, отнимая их собственность (штрафы), свободу (тюремное заключение), жизнь (смертная казнь). Необходимо серьезное обоснование для таких дейст­вий со стороны государства, нужен аргументированный ответ на вопрос: почему правильно так обращаться с людьми, при­чинять им зло? Рассмотрим некоторые варианты ответа на этот вопрос.

Аболиционизм

Согласно сторонникам аболиционизма (от лат. abolitio — «уничтожение, отмена»), наказание по закону никогда не мо­жет быть оправдано и должно быть отменено. К такой точке зрения нередко склонялись мыслители, придерживавшиеся не­которых форм детерминизма, т. е. представления о том, что поведение человека определяется внешними по отношению к нему факторами.

Дело в том, что наказание людей по закону основывается на исходном допущении о свободе человека, о наличии у него вы­бора поступить иначе и, следовательно, на ответственности за свои поступки. Нет оснований наказывать людей за действия, которые не были предметом их выбора, допустим, за непроиз­вольное движение ноги. Но некоторые сторонники детерми­низма полагают, что на самом деле у людей нет никакой свобо­ды, все их поступки детерминированы обстоятельствами, на­ходящимися вне их контроля.

Я могу полагать, что многие мои действия являются резуль­татом моего выбора. Но чем обусловлен мой выбор? Моими желаниями и представлениями. А чем обусловлены мои жела­ния и представления, кто задает их? Природа (гены) и обще­ство (среда и воспитание), отвечают детерминисты. Итак, по­ведение человека определяется полученными от природы ге­нами и обществом, следовательно, нет оснований считать его ответственным за свои поступки. А тогда разве справедливо наказывать его за них?

Идей аболиционизма придерживались многие представи­тели французского материализма XVIII века, о чем сочувст­венно писали Карл Маркс и Фридрих Энгельс в своей ранней работе «Святое семейство» (1844): «Если человек несвободен в материалистическом смысле, <...> то должно не наказывать преступления отдельных лиц, а уничтожить антисоциальные источники преступления и предоставить каждому необходи­мый общественный простор для его насущных жизненных проявлений»*.

Сторонниками аболиционизма являются и некоторые вид­ные современные психологи, в частности, К. Мейнингер и Б. Скиннер. Считая, что поведение детерминировано закона­ми психологии, они полагают несправедливым наказывать лю­дей за их поступки, так как, в сущности, они за них не отвеча­ют. С преступниками следует обращаться как с психически бо­льными и вместо наказания применять терапию.

Концепция бихевиориста Б. Ф. Скиннера, изложенная им в книге с провокационным названием «По ту сторону свободы и достоинства»**, — наиболее известная современная версия аболиционизма в отношении уголовного наказания. Подход Скиннера к данной проблеме основывается на его общих пси­хологических и социальных взглядах: поскольку все поведе­ние людей в принципе объяснимо с помощью законов психо­логии, устанавливающих связи некоторых стимулов и реакций на них (позиция детерминизма), следовательно, те, кто знают

* Маркс К., Энгельс Ф. Соч. — 2-е изд. — Т. 2. — С. 145. ** Skinner В. F. Beyond Freedom and Dignity. — N. Y.: Knopf, 1971. Здесь идеи Скиннера цит. по: FeinbergJ. Op. cit, p. 287-294.

эти законы и могут задавать стимулы, будут контролировать и изменять поведение людей*.

Таким образом, все человеческое поведение является в не­котором смысле контролируемым либо природой, что с чело­веческой точки зрения означает «случайно», либо обществом. Социальный контроль может быть косвенным и неявным, как это происходит, когда власть и авторитет родителей, учителей или даже закона интернализуется в виде совести человека или его «суперэго». Авторитет, в некотором смысле, по-прежнему контролирует, но его команды больше не приходят извне, те­перь они тщательно усвоены и являются неотъемлемой частью нашего «Я»**.

Социальный контроль чаще является прямым и относитель­но видимым. Он может осуществляться либо прямо по отно­шению к контролируемому лицу, либо к его среде. Контроль

* Дж. Фейнберг замечает: «Вообще-то, это не есть нечто неправдопо­добное. Более того, это исходная посылка многих научных исследований, представление, которое, что вполне понятно, большинству обществоведов кажется не подлежащим сомнению. Эти исследователи тратят столько энер­гии на выяснение того, что в человеческом поведении должно быть припи­сано природе, а что воспитанию (среде), что им вряд ли может прийти в го­лову, что могут быть качества, происходящие ни от того, ни от другого, чьим источником является автономная личность, каузально независимая и от природы, и от воспитания. Для ученого-психолога, ищущего каузаль­ные детерминанты поведения, индетерминизм является совершенно зага­дочной доктриной» (Feinberg J. Op. cit., p. 289).

** Дж. Фейнберг справедливо замечает: «Я думаю, что Скиннер сказал бы, что живущий по совести человек не является действительно свободным, так как он не может действовать против своей совести, которая, в свою оче­редь, является голосом внешних сил, все еще „контролирующих" его. Но если совесть человека, каково бы ни было ее происхождение, стала важней­шей частью его натуры, я думаю, что не имеет смысла говорить о том, что природа этого человека заставляет его поступать так, как он выбирает. Этот вид нравственного принуждения неотличим от подлинного самоопре­деления, даже несмотря на то, что определяющееся „Я" первоначально яв­лялось продуктом внешних факторов, сформировавших его. Подлинное принуждение может быть осуществлено только силами, внешними по отно­шению к подлинному „Я", только „внешними", а не „внутренними" причи­нами. Человек, чьи собственные нравственные убеждения диктуют ему его действия, и кто поэтому может, как Мартин Лютер, сказать: „На том стою и не могу иначе", — по-видимому, близок, насколько это возможно, к при­менимой на практике идее свободной личности, даже принимая исходную посылку детерминизма» (Ibid.).

в отношении личности может быть непосредственно насильст­венным или манипулировать мотивами человека, как в случаях с принуждением, убеждением и стимулированием. Эти по­следние методы применяют либо негативное подкрепление мотивации, состоящее в правдоподобных отвратимых угрозах, таких как угроза наказания, либо позитивное подкрепление — правдоподобные предложения награды. Со временем человек обучается ассоциировать угрожающую реакцию с антисоци­альным поведением, а обещанную желанную реакцию с соци­ально приемлемым и поощряемым поведением. Тогда, или из-за осознаваемой «запуганности» (стимулирования), или в силу привычки, он становится более предрасположенным вести се­бя хорошо.

Криминализация — это система социального контроля, ис­пользующая только угрозы насилия. Скиннер считает систему уголовного наказания неэффективной, ненадежной и жесто­кой. Более благожелательно он относится к позитивному под­креплению, но пишет о нем немного, видимо, считая этот ме­тод мало применимым на практике.

Скиннер предпочитает методы социального контроля, кото­рые непосредственно воздействуют не на личность, а на среду. (Понятие «среда» Скиннер иногда понимает весьма широко, включая в него тело или мозг человека.) Некоторые из этих ме­тодов социального контроля создают условия, в которых неже­лательное поведение, скорее всего, не будет иметь места.

Например, «сухой закон» представляет собой попытку боро­ться с пьянством, уничтожив доступ к алкоголю. Неуправляе­мые агрессивные преступники подвергаются одиночному за­ключению, поэтому не могут нападать на людей. Воровство уменьшается с помощью программ, подобных тем, что стали применять многие автобусные компании в США. Они потребо­вали от пассажиров опускать точную стоимость билета в про­резь ящика, который водитель не может открыть. У водителей не стало денег, и грабежи почти сразу же прекратились.

Все это примеры социальной инженерии, цель которой — разрушить условия для преступного поведения и выбора анти­социального поведения, тем самым хороших людей лишают одобрения, а плохих — осуждения. Если таким образом ликви­дировать все возможности для совершения преступлений, то

8 Философия права-2 ini

сложный комплекс греха, наказания и раскаяния также исчез­нет. Но об этом последствии, учитывая ненадежность совре­менной системы борьбы против преступлений, Скиннер не стал бы жалеть.

Другой метод социальной инженерии, согласно Скинне-ру, — разрушение условий, в которых нежелательное поведе­ние подкрепляется. Например, если ребенок часто закатывает истерики, родителям следует не ругать его и не выполнять тре­буемое, а просто игнорировать такое поведение, в будущем это уменьшит вероятность истерик, так как подкрепления не будет. Более позитивно применяются сублимация и замеще­ние. Такие методы уменьшают не возможности для предосуди­тельного поведения, но внутреннюю потребность в нем или направляют деструктивную энергию в другое русло. Так, орга­низованный спорт сублимирует агрессию и делает социально опасное проявление агрессивности менее вероятным. Впро­чем, поведение футбольных фанатов заставляет нас усомнить­ся в этом утверждении Скиннера.

Наконец, в крайнем случае, если все названные методы со­циальной инженерии не дают результата, Скиннер предлагает ликвидировать способность (а не психологическую потреб­ность или условие) к нежелательному поведению, изменив фи­зиологические условия. Гормоны могут быть использованы в терапии для сексуальных маньяков; нейрохирургия сделает неисправимо агрессивных более покладистыми; средства, уме­ньшающие аппетит, облегчат борьбу с перееданием и т. д. Иногда от таких методов следует отказаться из-за непредви­денных побочных эффектов, но «эти проблемы, в сущности, решаемы, и можно создать мир, в котором поведение, заслу­живающее наказания, имеет место редко или никогда. Мы пы­таемся создать такой мир для тех, кто по своей природе не спо­собны решить проблему наказания сами для себя, — детей, умственно отсталых или сумасшедших, и если бы это можно было сделать для всех, мы бы сохранили много времени и энергии»*, — утверждает Скиннер. В частности, нам не при­шлось бы больше запугивать или терроризировать трудных людей угрозами или подкреплять эти угрозы, помещая людей

* Ibid. Р. 291.

в заключение, вешая их, расстреливая, отправляя на электри­ческий стул и т. д.

Большим недостатком воображаемого мира Скиннера, на который указывают противники его концепции, является так называемая автоматическая добродетель. Когда у человека нет никакого выбора, кроме как делать то, что одобряется общест­вом, он не заслуживает никакой похвалы за это. Помещенный в одиночную камеру, человек не заслуживает одобрения за то, что не нападает на людей. Если его лишают алкоголя, нет плю­са в том, что он остается трезвым; если кого-то накачивают гормонами, подавляющими сексуальное влечение, нет боль­шой заслуги в том, что он не совершает сексуальных преступ­лений. Добродетель в каждом из этих случаев абсолютно авто­матическая, следовательно, не подлинная. Иначе говоря, если действия человека никогда не заслуживают одобрения или осуждения, поскольку другого выбора просто нет, то мы име­ем дело не только с отсутствием свободы, но также и с уничто­жением личного достоинства.

Однако Скиннер полагает, что свобода и достоинство — пе­реоцененные ценности, поэтому разумно пожертвовать ими во имя больших благ, то есть ликвидации преступности и прекра­щения антигуманных уголовных наказаний.

Как оценить идеи Скиннера? Дж. Фейнберг справедливо указывает, что ограничения свободы, предлагаемые им, раз­нятся по степени своей суровости. Когда они представляют со­бой меры менее суровые, чем уголовное наказание, но одина­ково с ним эффективные, нет оснований не согласиться. Ино­гда (пример с ликвидацией возможности грабежей в автобусах США) они дополняют меры закона, в то же время позволяя применять последние реже. Даже принудительные операции на мозге, которые представляют собой грубейшее нарушение автономии личности и являются более суровой карой, чем уго­ловные наказания, могут быть оправданы, если делаются с полностью добровольного согласия преступника, информи­рованного о последствиях этих мер. Однако предлагаемая Скиннером полная ликвидация свободы и достоинства людей превратила бы их в хорошо контролируемых биороботов, ли­шенных большинства подлинно человеческих качеств.

Нравственное воспитание

Идея о том, что наказание оправдано прежде всего как ин­струмент нравственного воспитания, впервые была высказана еще Платоном в «Законах» и с тех пор всегда имела своих сто­ронников. Из авторов XX века к ней обращались известные философы Мак Таггарт, Герберт Моррис, а также в некоторых ранних работах Роберт Нозик и Джин Хэмптон*. Теория нака­зания как нравственного воспитания (иногда ее называют «па-терналистской теорией наказания») утверждает, что наказание по закону оправдано как способ нравственного перевоспита­ния преступника. Цель наказания — дать осужденному благо морального просвещения и воспитания, с тем чтобы он достиг исправления, из плохого человека стал хорошим. Следователь­но, наказание должно уважать моральную автономию лично­сти осужденного и обеспечить возможность исправления (оче­видно, что расстрел, к примеру, таким видом наказания не яв­ляется).

Джин Хэмптон пишет, что наказание есть «нравственное послание, направленное на объяснение и преступнику, и всему обществу аморальности преступления»**. Она признает, со­держание наказания этим не исчерпывается, но считает педа­гогическую функцию его главной характеристикой. Проводя сравнение между наказанием и ограждением, через которое пропущен ток, Хэмптон пишет: «Рассмотрим тот урок, кото­рый получает животное, когда, пытаясь покинуть пастбище, натыкается на ограду под током. Оно испытывает боль, и по­сле серии столкновений с оградой, приучается держаться от нее подальше и, тем самым, оставаться на пастбище. Человек на том же пастбище получит то же послание и научится тому же — „если хочешь избежать боли, не пытайся пересечь грани­цу, обозначенную этим забором". Но, в отличие от животного

* См.: McTaggart J. E. Hegel's Theory of Punishment // International Jour­nal of Ethics. — 1896. — Vol. 6. — P. 482-499; Morris H. A Paternalistic Theo­ry of Punishment // American Philosophical Quaterly. — Vol. 18. — 1981; No-zick R. Philosophical Explanations. — Oxford: Clanendon Press, 1981. — P. 363-397; Hampton J. The Moral Education Theory of Punishment // Philoso­phy & Public Affairs. — Vol. 13. — 1984. — P. 208-238. ** Hampton J. Op. cit., p. 216.

на пастбище, человек будет способен размышлять о причинах того, что здесь этот забор, теоретизировать о том, почему здесь преграда его свободе»*.

Вряд ли кто-то станет возражать против самой идеи нрав­ственного исправления преступников. Можно согласиться и с тем, что наказание по закону выполняет некоторые педаго­гические функции. Символика наказания, его внешние атрибу­ты способны произвести сильное впечатление на некоторых преступников, поэтому судьи в своих приговорах нередко обра­щаются к подсудимым с нравственными поучениями. Дж. Фай-нберг приводит пример того, как «изобретательные судьи, ког­да у них есть эта возможность, могут обойти систему тюрем­ного заключения и вынести наказания так, чтобы наилучшим образом дать почувствовать осужденным, что они причинили своим жертвам. Несколько лет тому назад один судья из Новой Англии разбирал дело подростков, которые бросали камни в проходящий поезд, разбили в нем окна, в результате чего не­которые пассажиры получили серьезные травмы глаз. Судья приговорил их провести две недели в глазном отделении боль­ницы с завязанными глазами и затем, в конце своего „срока", написать сочинение на тему „Что значит быть слепым". Этот опыт предположительно помог породить раскаяние и, по край­ней мере, в одном отношении, сделать осужденных лучшими людьми, чем они были»**.

Понятно, что с правонарушителями могут проводиться раз­ного рода воспитательные мероприятия. Вместе с тем теория наказания как нравственного воспитания сталкивается с рядом проблем. Во-первых, согласно ей, наказание является благом для осужденного. Но действительно ли наказание по закону это благо? И если это так, то почему мы должны вознаграж­дать людей, которые нарушили закон?

Во-вторых, между понятиями «наказание» и «воспитание» существуют принципиальные различия. Воспитание — допол­нительный метод исправления преступника в то время, когда он отбывает наказание, а не часть наказания. Само наказание в строгом смысле слова выражается в страданиях и лишениях,

* Ibid. Р. 211-212. ** FeinbergJ. Op. cit., p. 295.

которым подвергаются преступники. Может ли это способст­вовать нравственному исправлению? Так, обычным видом уго­ловного наказания является тюремное заключение. Есть очень мало оснований полагать, что тюремное заключение исправля­ет преступников, и немало свидетельств обратного.

Как пишет Дж. Файнберг: «Наказание в узком смысле слова может быть весьма полезным тому правонарушителю, кото­рый уже убежден в отвратительности своего преступления и мучим совестью из-за него. Его раскаяние может быть под­линным, когда он попадает в тюрьму, но для него может быть психологически очень важным испытать наказание как способ искупления, очищения и примирения с собой. В этих сообра­жениях может быть зачаток идеи теории наказания как мораль­ного исправления в применении к тем, кто ищет покаяния. Но многие другие преступники не расположены к раскаянию, яв­ляясь либо фанатиками или революционерами, аморальными типами, склонными к риску и без сожаления платящими цену за проигранную игру, мрачными узниками классовой войны (в их собственных глазах) или социопатическими личностями. Подвергать их страданиям, лишая свободы, может быть соци­ально необходимым для защиты остальных, но наиболее веро­ятным следствием для самих заключенных будет то, что они укрепятся в своем цинизме и ненависти или убедятся в необхо­димости больших предосторожностей против раскрытия их следующих преступлений, — вряд ли это является „мораль­ным посланием"»*.

Но даже если рассматривать наказание как совокупность и образовательных, и воспитательных мероприятий, общим местом остается их чрезвычайно малая действенность (боль­шинство заключенных выходят на свободу либо не изменив­шись, либо еще более деградировав).

На практике теория нравственного воспитания оказала пло­хую услугу заключенным. Сто лет назад она господствовала в юридической мысли Соединенных Штатов, в соответствии с ней строили большие тюрьмы с очень маленькими одиноч­ными камерами — считалось, что это будет способствовать нравственному исправлению. В реальности люди, подвергши­еся одиночному заключению, сходили с ума.

* Ibid. P. 304-305.

В-третьих, существует проблема полной неопределенности сроков заключения. Почему следует думать, что два человека, совершивших одинаковое преступление, заслуживают одну и ту же «дозу» нравственного воспитания? Один из них может быть легко исправим, другой — нет.

И последнее, согласно теории нравственного воспитания получается, что неисправимые преступники не должны под­вергаться наказанию!

Ретрибутивизм и консеквенциализм

Традиционный ответ на вопрос о правильности наказания заключается в том, что оно оправдано как возмездие преступ­нику за его действия. Тот, кто совершил преступление, заслу­живает того, чтобы с ним обращались плохо. Это вопрос спра­ведливости: если кто-то наносит вред другим людям, справед­ливость требует, чтобы и ему нанесли вред. Как гласит Ветхий завет: «Око за око, зуб за зуб».

Данная точка зрения известна как ретрибутивизм. Против нее выступил один из основоположников утилитаризма Дж. Бен-там. Ретрибутивизм, по мнению Бентама, совершенно неудов­летворителен, так как он пропагандирует «навлечение страда­ний» на людей, безо всякой компенсации в виде увеличения количества счастья. Ретрибутивизм заставляет нас увеличить, а не уменьшить количество страданий в мире, и его сторонни­ки открыто признают это.

Например, И. Кант (1724-1804) в «Критике практического разума» (1788) писал: «Если кто-то, кому доставляет удоволь­ствие приставать и раздражать миролюбивых граждан, полу­чает в конце концов справедливые, хорошие побои, это, конеч­но, зло, но все одобряют это и считают это хорошим самим по себе, даже если нет никаких результатов этого».

Таким образом, наказание людей может увеличить количе­ство несчастья в мире, но, согласно Канту, это нормально, по­тому что страдания испытывает преступник, который, в конце концов, заслуживает их.

Утилитаризм подходит к проблеме наказания людей госу­дарством совершенно по-другому. Согласно утилитаризму, наш долг — делать то, что увеличивает количество счастья

в этом мире. Наказание, по крайней мере, на первый взгляд, является злом, так как делает наказуемого несчастным. Поэто­му Бентам писал: «Если оно [то есть наказание. — С. М.] долж­но быть допущено, оно должно быть допущено постольку, по­скольку оно обещает предотвратить большее зло»*. Другими словами, наказание оправдано, только если оно имеет своим следствием хорошие результаты, которые перевешивают пло­хие результаты.

Поэтому для утилитариста вопрос в том, дает ли вообще на­казание хорошие результаты? Достигается ли наказанием пре­ступников хорошая цель, или просто их заставляют страдать, и все? Утилитаризм отвечает, что такая цель есть.

Есть две причины, по которым наказание преступников по­лезно обществу. Во-первых, оно помогает предотвращать преступления или хотя бы уменьшать их число. Наказание сдерживает потенциальных преступников, если они знают, что будут наказаны. Конечно, это сдерживание не всегда эф­фективно, преступления все равно будут, но их станет меньше, когда преступники увидят, что преступления наказываются.

Поскольку преступления приводят к несчастью их жертв, предотвращая преступления (благодаря тому, что они наказы­ваются), мы предотвращаем и несчастья, при этом мы явно предотвращаем больше несчастья, чем вызываем. Так что в це­лом мы получаем больше счастья, наказывая преступников, чем если бы не наказывали. Значит, наказание оправдано.

Во-вторых, хорошо продуманная система наказаний может иметь эффект исправления преступников. Не пытаясь оправ­дать их, мы должны признать, что преступники — это, как правило, люди с эмоциональными проблемами, выходцы из неблагополучных семей, они часто плохо образованы и не об­ладают нужными навыками и умениями для жизни в обществе. Учитывая это, почему бы нам не бороться с самими причина­ми преступности, а не только с ее проявлениями? Если человек нарушает правила общества, он для него опасен и может быть помещен в тюрьму, чтобы предотвратить эту опасность. Но, когда преступник уже в тюрьме, надо, чтобы ему помогли в ре­шении его проблем: обеспечили помощь психотерапевта, дали

* Цит. no: Rachels J. Op. cit., p. 131. 208

ему возможность получить какое-то образование, какую-то профессию и т. д. Если, в конце концов, он вернется в обще­ство нормальным гражданином, и ему, и обществу будет толь­ко лучше.

Результатом этих идей явилось то, что стали говорить не о наказании, а об исправлении. В течение XX века утилитари­стская теория наказания в англо-американском мире являлась господствующей (эту теорию также называют консеквенциали-стской, то есть ориентированной на результат). Тюрьмы в со­ответствии с идеей исправления должны быть перепланирова­ны в реабилитационные центры со штатом психологов, биб­лиотеками, образовательными программами. И на Западе, и в России, в полном соответствии с духом утилитаризма, вме­сто слова «тюрьма» часто употребляется термин «исправитель­ное учреждение» (англ. «correctional facility»).

Как и все господствующие догмы, утилитаристская теория наказания породила оппозицию. Во многом возражения в ад­рес утилитаризма касаются ее чисто практической несостоя­тельности. Дело в том, что программы реабилитации преступ­ников, несмотря на все усилия, дали мало эффекта. Например, больше всего для «исправления преступников» делалось в Ка­лифорний. И именно в Калифорнии почти самый большой процент рецидива в США.

Оппозиция утилитаризму базируется и на чисто теоретиче­ских соображениях, восходящих отчасти к И. Канту. Кант от­вергал «змеиные извивы утилитаризма» потому, что, как он говорил, эта теория несовместима с человеческим достоинст­вом. Прежде всего, она заставляет нас использовать людей в качестве средств к достижению цели, а это — морально не­допустимо. Если мы помещаем преступника в тюрьму, чтобы обеспечить благосостояние общества, мы просто используем его для блага других, что нарушает фундаментальное правило, гласящее: «С человеком нельзя обращаться только как со сред­ством, служащим цели другого».

Более того, задача исправления, несмотря на весь свой па­фос, есть не более чем попытка сделать людей такими, какими, мы считаем, они должны быть. А это — нарушение их прав как автономных субъектов, которые имеют право решать сами для себя, какими людьми им быть. Мы имеем право воздать им

должное за их порочность, но мы не имеем права манипулиро­вать их личностями.

Таким образом, Кант отвергает все утилитаристские обосно­вания наказания. Вместо этого он утверждает, что наказание должно основываться на двух принципах. Согласно первому, людей надо наказывать просто потому, что они совершили пре­ступления, и ни по каким другим причинам: «Юридическое на­казание никогда не может осуществляться только как средство для достижения другой цели либо в отношении самого преступ­ника, либо в отношении гражданского общества, но должно во всех случаях осуществляться только потому, что индивид, кото­рый ему подвергается, совершил преступление».

Согласно второму, Кант говорит, что важно наказывать преступника пропорционально серьезности его преступления, то есть небольшими наказаниями за небольшие преступления и большими за большие: «Но каков способ и мера наказания, которую общественная юстиция берет в качестве своего прин­ципа и стандарта? Это просто принцип равенства, благодаря которому стрелка на шкале справедливости не уклоняется в одну сторону более, чем в другую <...> Поэтому может быть сказано: „Если ты клевещешь на другого, ты клевещешь на себя; если ты крадешь у другого, ты крадешь у себя; если ты бьешь другого, ты бьешь себя; если ты убиваешь другого, ты убиваешь себя". Это <...> единственный принцип, в соответст­вии с которым можно верно и точно назначить и качество, и количество наказания».

Второй принцип неизбежно ведет к тому, что Кант одобря­ет смертную казнь: в ответ на убийство только смерть есть до­статочно суровое наказание. В «Метафизике нравов» Кант пи­шет*: «Даже если гражданское общество решило бы самолик­видироваться с согласия всех его членов, это может произой­ти, если люди, населяющие остров, решат разделиться и рас­пространиться по всему миру, то последний убийца, сидящий в тюрьме, должен быть казнен перед этим. Это должно быть сделано, чтобы каждый мог получить то, чего заслуживает по

* Кант И. Метафизика нравов в двух частях // Соч.: в 6 т. — М., 1965. — Т.4.—Ч.2.—С.258.

своим делам, и чтобы кровь не осталась на людях; иначе их можно считать соучастниками в убийстве и обвинить в пуб­личном нарушении справедливости».

Заметим, что утилитаризм нарушает оба кантовских прин­ципа. В основной идее утилитаризма нет ничего, что могло бы заставить наказывать только виновных или ограничивать сте­пень наказания тем, чего преступник заслуживает. Если цель наказания — это обеспечение общественного блага, то, как считает утилитаризм, иногда эта цель будет быстрее достигну­та наказанием невиновного. Также может получиться, что об­щественное благо легче достигнуть путем сверхсуровых нака­заний: большее наказание может иметь больший сдерживаю­щий эффект. И то, и другое — нарушение справедливости, чего ретрибутивизм никогда себе не позволяет.

Два принципа Канта сами по себе не являются аргументами в пользу наказания и не могут обосновать его. Они просто за­дают пределы наказанию: только виновный может быть нака­зан, при этом вред, причиненный тому, кого наказывают, дол­жен быть сопоставим с тем ущербом, который он нанес дру­гим. Нужны еще аргументы, чтобы доказать, что практика по­добных наказаний не нарушает моральных норм. Мы уже ви­дели, Кант считает наказание делом справедливости, он гово­рит, что если виновные не будут наказаны, то справедливость не восторжествует. У И. Канта есть еще один довод в пользу наказания, основанный на восприятии человека как «цели са­мой по себе».

На первый взгляд, мысль о том, что наказание кого-либо есть «уважение его как личности» или «обращение с ним как с целью-в-себе», выглядит неправдоподобно. Как может быть то, что мы отнимаем у человека свободу, проявлением уваже­ния к нему? Но, по И. Канту, это именно так. Даже более того, он говорит, что смертная казнь преступника тоже является «обращением с ним как с целью». Как это может быть?

Для Канта обращение с кем-нибудь как с целью означает обращение с ним как с разумным существом. Что означает об­ращаться с кем-то как с разумным существом? Разумное суще­ство — это некто, способный осмысливать свое поведение и свободно решать, что он будет делать, на основе своей собст-

венной концепции о том, что является лучшим. Поскольку ра­зумное существо имеет эти способности, оно ответственно за свое поведение. Животные, не имеющие разума, и психически больные люди, не контролирующие свое поведение с помо­щью разума, не ответственны за свое поведение. Мы не можем быть им благодарны или обижаться и негодовать на них, пото­му что они не отвечают за то зло или добро, которое причини­ли. Кроме того, они не могут понять, почему мы обращаемся с ними так, а не иначе. Поэтому у нас нет выбора, мы манипу­лируем ими, мы не обращаемся к ним как к автономным инди­видам.

Разумное же существо ответственно за свое поведение. Мы испытываем благодарность, когда оно поступает хорошо, и не­годование, когда поступает плохо. Награда и наказание — это не манипуляция, а естественное выражение нашей благодарно­сти или негодования. Поэтому, наказывая людей, мы относим­ся к ним как к людям, ответственным за свои действия. Мы от­носимся к ним как к людям, которые свободно решили делать злые дела. Их поведение определяет наше отношение к ним. Если кто-то по отношению к нам ведет себя хорошо или пло­хо, мы разве не будем этого учитывать? Почему мы должны относиться ко всем одинаково, независимо от того, как они ре­шили вести себя?

Кант считает, что есть глубокое логическое обоснование того, чтобы воздавать другим людям по их заслугам. Здесь вступает в действие первая формулировка его категорического императива. Когда мы решаем, что делать, мы по сути изъяв­ляем желание, чтобы наше поведение стало «всеобщим зако­ном». Поэтому, когда разумное существо решает обращаться с людьми тем или иным образом, оно провозглашает, что, по его мнению, так надо обращаться с людьми.

Если преступник обращается с людьми плохо, и мы за это обращаемся с ним плохо, то мы всего лишь обращаемся с ним так, как он считает нужным обращаться с людьми. Мы согла­шаемся с его собственным решением. Мы позволяем ему само­му решать, как с ним будут обращаться, то есть мы уважаем его суждение. Мы позволяем его суждению контролировать наше обращение с ним. Мы уважаем свободу выбора, мы не манипулируем преступником.

Три варианта компромиссной теории:

сильный и слабый ретрибутивизм, компромиссы консеквенциализма

Понятно, что две противоположные позиции в вопросе обо­снования уголовного наказания (ретрибутивизм и консеквен-циализм) не так просто примирить между собой. Тем не менее в последние десятилетия делались многочисленные попытки модифицировать эти теории так, чтобы они дополняли друг Друга*.

Возможны три варианта компромиссной теории. Она может быть либо ретрибутивистской в своей основе, но делающей уступки требованиям общественного блага, либо по сути кон-секвенциалистской, но делающей уступки тем и