Правовые системы традиционного типа (обычно-правовая, индусская, мусульманская) являются продуктом религиозных обществ. Понятие «традиционное общество» проф. Г.И. Муромцев определяет как «общество, находящееся на предклассовой стадии, когда классовые институты еще сочетаются с институтами доклассовыми – такими, как род, племя, община, каста, тейп и др.». Поэтому, как отмечает автор, термин традиционное право в известном смысле условно. Оно применяется либо к слитным нормам, еще не ставшим правом в собственном смысле (обычное право африканских племен), либо к комплексу норм – юридических и слитных (в своей совокупности образующих понятие, которое в категориях традиционного права отнюдь не адекватно европейскому понятию права).
Право здесь вырастает из слитного космического миропонимания и отождествляется поначалу с «мировым порядком», при этом не только земным, но и космическим. Поэтому система источников традиционного права упирается в «небо». Кроме того, она помимо «вертикального имеет также горизонтальное, или временное измерение». Так как в традиционном обществе авторитет традиции прямо пропорционален ее древности, то самый авторитетный источник традиционного права является одновременно и самым древним. Отражая начальный этап формирования права, он либо вообще не включает юридических норм (веды в индуизме), либо содержит их крайне мало (Коран в исламе). Это объясняется тем, что государство на данной стадии играет весьма слабую роль в формировании и защите традиционного права. Традиционное право возникает как право личное, границы действия которого не совпадают с государственными и административными границами. И сегодня в странах Азии и Африки существует сфера так называемого личного статуса (брак, семья, развод, наследование, часть имущественных отношений), где это право сохраняет личный характер.
Развитие традиционного права как системы собственно юридических норм начинается на более поздних стадиях. При этом в индуизме и исламе оно теоретически остается составной частью соответствующей религиозно-философской системы.
Традиционное право по своей природе является добуржуазным, поэтому действует в странах, где сохранились соответствующие (традиционные) отношения. Это страны Тропической Африки, Ближнего и Среднего Востока, Южной и Юго-восточной Азии и некоторые другие. В странах этих регионов сегодня традиционное право является не самостоятельной правовой системой, а лишь подсистемой (одной из подсистем) национального права. Здесь традиционное право и европейские правовые модели в определенных сферах действуют параллельно. Дуализм правовых систем означенных стран определяет и дуализм структуры самого традиционного права, которое включает в себя не только юридические, но и слитные нормы. Последние, по мнению Г.И. Муромцева, оказывают более значительное влияние на общественную жизнь, чем собственно правовые нормы.
Основу традиционного права составляет обычное право, которое является исторически первым системным правовым образованием. Но применить к обычному праву понятия правовая система можно только с известной долей условности – применимо понятие «правовая система». Условность его применения, по мнению Г.И. Муромцева, объясняется тем, что понятие «обычное право применяется к совокупности социальных норм, имеющих форму обычая, который действуют не только в раннеклассовых, но и в предклассовых обществах». Основные характеристики обычного права проявляются в следующем:
1) это незавершенное право или предправо, протоправо с точки зрения системности;
2) правопонимание еще слитно с космическим миропониманием;
3) юриспруденция неизвестна как сфера профессиональной деятельности;
4) нет дифференциации норм обычного права на отрасли, поэтому оно не знает различий между гражданским деликтом и уголовным преступлением;
5) единственный источник права – обычай; отсутствует вертикальная соподчиненность норм;
6) крайне слабая роль государства в формировании и реализации права;
7) обычное право – право личное, а не территориальное, хотя в современный период постепенно приобретает территориальный характер;
8) обычное право характерно для обществ с застойным характером развития, со слаборазвитой государственностью;
9) обычное право – одна из форм консервации прошлого, препятствие для централизации государства в силу локальной замкнутости и противоречивости;
10) обычное право нерукотворно, так как является элементом «мирового порядка»;
11) правотворчество как таковое отсутствует;
12) изменения вносятся посредством толкования в процессе применения его норм;
13) обычное право носит устный характер, имеет форму мифов, пословиц, поговорок и т.д.
В правовых системах современных развитых стран обычное право составило в ряде случаев основу самостоятельных комплексов правовых норм:
- торговое право;
- международное торговое право;
- английской общее право и др.
Обычное право как система норм существует и сегодня в тех регионах, где сохранились пласты традиционных, коллективистских отношений. Это, прежде всего, Тропическая Африка, ряд районов Афганистана, Индии, Йемена, стран СНГ – бывших советских республик и некоторых регионов современной России.
Обычноправовая правовая система афро-азиатских стран имеет в своем историческом развитии три этапа:
- доколониальный;
- колониальный;
- период независимости.
Лишь в доколониальный период обычное право развивалось в чистом виде. Для этого периода характерно: 1) обычное право регулировала весь комплекс внутриобщинных отношений; 2) субъектов права являлся не индивид, а традиционная общность (патриархальная семья, родовая община и т.д.); 3) индивидуальной собственности практически нет, земля принадлежит общине; 4) брак – это договор не между брачующимися, а между семьями; 5) дух коллективизма и взаимопомощи – основа, высшая ценность; 6) спор считается безнравственным, так как создает угрозу семье, поэтому разрешается, прежде всего, на основе примирения сторон; 7) судебные функции выполняют племенные вожди.
С момента установления колониальных режимов в этих странах обычное право испытывает значительное влияние европейского права. Конфликты, возникающие в этот период между европейским и традиционным правом, разрешается с позиций права метрополии. Начинается осуществляться систематизация обычного права в ее первичных формах (было подготовлено несколько сборников обычного права на английском и французском языках). Упорядочение обычноправовых норм сводилось лишь к внешней обработке.
С достижением независимости в странах Тропической Африки подход к обычному праву осуществлялся по-разному.
Так, в англоязычных странах проводится курс на интеграцию обычноправовых норм путем включения их в законодательство или санкционирование многих из них. Обычное право признается здесь источником права. Его унификация и интеграция проводятся посредством как законодательства, так и судебной практики, а также судебного прецедента.
В странах – бывших французских колониях – часто проводился курс на запрет обычного права (за исключением Того, Бенина, Заира и некоторых других). Однако и здесь оно нередко продолжает действовать в силу инерции традиционного правосознания, воспринимающего европейские нормы и принципы как явление чужеродное.
Индусское право является одна из самых древних и наиболее сложных правовых систем. Свое название индусское право получило скорее от факта применения его к индусам, чем из его исторической связи с религией. Под индусом при этом обычно понимают члена общины, основанной на варно-кастовой системе, в том числе вне Индии, следующего основным религиозным постулатам древнеиндийской цивилизации.
Согласно концепции индуизма, в основе деятельности человека лежит триада: добродетель (дхарма); интерес (артха); удовольствие (кама). Соответственно существуют три группы норм и три науки: дхармашастра; артхашастра; кашастра.
Шастры – это книги, в которых содержатся нормы поведения людей. В дхармашастрах указывается на три источника дхармы: веды; традиция; обычай. Веды (букв. «знание») – комплекс памятников, включающих вопросы религии, философии, этики и т.д. Веды – это первооснова индусского права. Традиция (смрити) – второй источник дхармы, сложился на базе ведических текстов. Согласно индусской доктрине, это такая традиция, которая позволяет познать мудрость и которую мудрецы вспомнили и передали людям. Дхармашастры – это более поздние произведения, излагающие дхарму в более систематизированном виде. Собственно юридические предписания здесь начинают доминировать. Самые значительные шастры – это законы Ману, Яджнавалкья, Нарада и т.д. Законы народы представляют своеобразную вершину развития древнего права Индии.
Среди ученых распространено мнение, что позитивное индусское права является обычным правом, в котором в той или иной мере доминирует религиозная доктрина – индуизм. «Это свидетельствует о важной роли обычая, как источника индусского права». Черты обычного индусского права проявляются в следующем: 1) право присутствует здесь в зародышевой форме; 2) слитность с религией и моралью; 3) многозначность понятий, присущих начальному этапу становления права; 4) власть короля носит подчиненный характер; 5) закрепляется неравенство индусов перед Богом или законом.
За свою многовековую историю индусское право претерпело существенную эволюцию. Так, в XVI – XVII вв. (времена исламского завоевания Индии) оно было запрещено к применению в судах. В XVII – XVIII вв. (установление английского колониального господства) отменяется запрет на нормы индусского права. Развитие индусского права идет под определяющим английским влиянием. К моменту независимости Индии его называли уже англо-индусским правом. Трансформация индусского права осуществлялась преимущественно с помощью судебного прецедента. Результатом трансформации явился запрет ряда традиционных институтов (например, института сати – самосожжения индусских вдов; дискриминации касты «неприкасаемых»).
Наряду с этим определенная часть традиционных институтов индусского права сохранила свое действие (например, иерархическая система каст, институт нераздельной большой семьи и т.д.). Однако ряд вопросов по трансформации индусского и европейской (англо-саксонской) модели права остался неразрешенным. Так, в деревенских судах наряду с санкционированными государством обычаями нередко применяются несанкционированные обычаи, часто противоречащие норме закона.
Мусульманское право как система норм в той или иной степени санкционированных и поддерживаемых теократическим исламским государством в своей основе сложилось в эпоху Раннего средневековья VII – X вв. в Арабском халифате и основано на религии – исламе.
Поскольку, согласно исламу, мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы общественной жизни, а не только те, которые обычно относятся к правовой сфере. В этом смысле мусульманское право рассматривается как «единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как юридические нормы, так и неправовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные, а также обычаи». К источникам мусульманского права относятся: 1. Коран – откровения бога Аллаха, ниспосланные пророку Мохаммеду и обращенные к правоверным мусульманам (священная книга мусульман). 2. Сунна – предания, рассказы о жизнедеятельности Пророка, столь важные для интерпретации и прояснения правил Корана. 3. Иджма – согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом по вопросу их обязанностях правоверного. 4. Кияс – аналогии, т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сунной или иджмой. Именно нормы, содержащиеся в Коране и сунне, составляют божественное право ислама и или шариат.
Шариат является своего рода квинтэссенцией ислама. Он состоит из двух частей: теологии, или принципов веры (акида), и права (фикх). Фикх, или мусульманское право, делится на две части: первая указывает мусульманину, какой должна быть линия его поведения п отношению к себе подобным (муамалат); вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (ибадат). Эти две части шариата составляют предмет юридической науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными мусульманскими правовыми школами.
Примечательно, что изучение государства не является частью мусульманской юридической науки.
Из четырех корней – источников мусульманского права важнейшее значение имеет согласованное заключение правоведов – факихов (кияс), утверждает А.Х. Саидов, «поскольку, в конечном счете, именно оно определяет с использованием аналогии и без ее, какое справедливое правило закона можно извлечь из Корана или сунны». Появление иджмы и кияса в юридическом плане обусловлено тем, что Коран не был полным сводом юридических норм, а сунна, наоборот представляла собой громадное множество (тысячи) хадисов, которые зачастую противоречили друг другу и в которых простые мусульмане и даже судьи практически не могли самостоятельно разобраться.
После того как все исламские правовые школы приняли классическое учение о корнях – источниках мусульманского права, созидательная деятельность мусульманских юристов пошла на убыль. Бытовавшая прежде практика решения сомнительных вопросов в относительно свободной форме, придерживаясь вместе с тем духа Корана, теперь считалась неправильной; следовало ограничиваться объяснением и толкованием книг по мусульманскому праву, почитаемых в отдельных исламских правовых школах. Таким образом, мусульманская правовая мысль постепенно стала весьма догматичной, что вероятно, способствовало в дальнейшем развитию некоторых отраслей права вне шариата, считает А.Х. Саидов.
Закон в европейском понимании в мусульманском праве как источник не существует. Теоретически только Бог имеет законодательную власть. В действительности, как утверждают отечественные исследователи мусульманского права, единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов. Мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда прямо не обращается к Корану или сунне. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.
В трудах мусульманских ученых-юристов отсутствует классическое римское деление на публичное и частное право. Глава за главой следует без всякого логического разграничения вопросов, которые следовало бы отнести или к частному, или к уголовному праву. Основными отраслями мусульманского права являются уголовное право, судебное право и семейное право.
Мусульманское уголовное право основано на различии между твердо установленными и дискреционными наказаниями. К установленным (очень жестким) мерам наказания приговаривают только за шесть преступлений: убийство, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии, воровство, употребление спиртных напитков, вооруженное ограбление и бунт.
Еще в 1840 г. в Османской империи был принят Уголовный кодекс, составленный под влиянием французского УК 1810 г. В дальнейшем большая часть мусульманских стран последовала этому примеру. К концу XX в. во многих странах Востока прошел процесс исламизации мусульманского права вслед за активизацией ислама. Принятая в 1979 г. и обновленная в 1989 г. Конституция Исламской Республики Иран провозгласила, что все законодательство, в том числе уголовное, должно соответствовать шариату, а суды в борьбе с преступностью обязаны применять установленные им меры наказания. Процесс исламизации уголовного права затронул и другие страны (Пакистан, Судан, Мавританию). Наиболее активно применяются уголовные нормы шариата в странах Аравийского полуострова.
Мусульманское судоустройство отличается простотой. Единоличный судья рассматривает дела всех категорий. Иерархии судов не существует. Правда, в некоторых странах, например в Судане, система мусульманских судов приняла многоступенчатый характер (несколько инстанций).
В одних государствах мусульманские суды в своей компетенции ориентированы на рассмотрение преимущественно дел личного статуса, в других (страны Аравийского полуострова и Персидского залива) компетенция их шире и включает рассмотрение гражданских дел. К судьям предъявляются высокие требования в плане их религиозно-правовой подготовки.
Семейное законодательство арабских стран в целом ориентируются на закрепление норм и принципов мусульманского права. Во второй половине XX в. в некоторых государствах произошли реформы семейного и наследственного права в направлении вестернизации. Но и здесь сказались тенденции исламизации. Это относится не только к семейному праву, но и ко всему комплексу вопросов, касающихся личного статуса. Кодексы законов о личном статусе, принятые в ряде стран (Иордания – 1976 г., Сирия – 1953 г., Тунис – 1956 г., Марокко – 1957 г., Ирак – 1959 г.), сохраняют основные установки мусульманского права, но с учетом ряда требований современного общества.
В правовой науке выделяются характерные черты мусульманского права:
1. Главная особенность мусульманского права, по мнению Л.Р. Сюкияйнена, раскрывающая его природу и отличающая его от других правовых систем, заключается во взаимодействии в нем сакрального и светского, религиозного и собственного юридического начал.
2. Мусульманское право, как любое традиционное право, возникает как право личное, а не территориальное. Оно отличается казуистичностью, противоречивостью, пренебрежением к абстрактным формулам.
3. Нет четкого деления на отрасли права, в том числе на публичное и частное право. Публично-правовая сфера регламентирована в нем менее детально, чем сфера частной жизни мусульманина. Мусульманское государственное право исходит из нераздельности светской и религиозной власти.
4. Мусульманское право возникает не «снизу», из практики, а «сверху», из доктрины. Роль государства здесь лишь косвенная.
5. Акты правителя исламского государства играют подчиненную роль в системе источников мусульманского права. Они имеют в классическом исламе подзаконный характер (законы уже содержатся в Коране и сунне) и издаются по вопросам, не урегулированным в этих источниках.
6. Со второй половины XIX в. мусульманское право подверглось вестернизации. Следствием развития капитализма в странах Востока было восприятие ими ряда буржуазных правовых институтов, использование европейской формы права, кодификации и т.д., что вело, в конечном счете, к сужению традиционной сферы действия мусульманского права. Однако в конце XIX в. в ряде стран происходит резкий поворот в сторону исламизации.
7. Степень влияния мусульманского права на законодательство стран мусульманского Востока различается в зависимости от сфер общественных отношений.
Наибольшее влияние мусульманского права – в сфере так называемого личного статуса (семейное право, наследственное право). Сегодня почти повсюду она кодифицирована. В меньшей степени – в конституционном и уголовном праве, где, по выражению Г.И. Муромцева, «наблюдаются лишь «вкрапления» исламских норм, институтов и принципов в европейское по форме и содержанию законодательство».
Отсутствует, как правило, в современном мире мусульманское право сосуществует и тесно взаимодействует с другими правовыми семьями. Мусульманское право, неоднократно испытавшее зарубежное юридическое влияние, остается самостоятельной правовой семьей, оказывающей воздействие на миллионные массы людей.
