1. Усім правовим системам світу відомі ситуації, коли у випадках спадщини відсутні як спадкоємці за заповітом, так і спадкоємці за законом. Майно, яке в таких випадках залишається, у російській правовій системі позначається терміном «выморочное». У чинному цивільному законодавстві України (ст. 1277 ЦК) для цього використано термін «відумерлість спадщини». Спираючись на суверенне право здійснювати юрисдикцію в межах своєї території, держави обертають зазначене майно на свою користь.
В. Л. Толстих зауважує, що питання про природу переходу відумерлого майна до держави відноситься до кола «вічних» спорів. Природа успадкування за заповітом зводиться до врахування дійсних намірів спадкодавця; природа успадкування за законом ґрунтується на його передбачуваному намірі. Що стосується переходу до держави відумерлого спадкового майна, то він можливий лише в силу окупації: держава, як суб'єкт публічної влади, обертає дане майно у свою власність незалежно від ставлення до цього спадкодавця подібно до того, як це здійснюється щодо безхозного майна. На думку цитованого автора, концепція успадкування відумерлого майна призводить до неестетичних і неефективних рішень.
Сутність права «окупації», яке вперше на законодавчому рівні було відтворене у французькому Цивільному Кодексі, зводиться, таким чином, до того, що відумерла спадщина розглядається як майно, що не має власника, і, оскільки це майно знаходиться на території відповідного суверена, воно ним і «захоплюється». Звідси випливає суттєвий юридичний наслідок: відумерла спадщина, яка знаходиться на території іноземної держави, тобто іншого суверена (наприклад, вклад в іноземному банку), на підставі цього самого права «захоплюється» відповідним іноземним сувереном. Як зазначив з цього приводу Л. А. Лунц, якщо іноземне законодавство, що підлягає застосуванню згідно з радянською колізійною нормою, розглядає майно, що залишилось без спадкоємців, як безхозне, то воно, у випадку знаходження на території Радянської держави, переходить у ЇЇ власність в застосуванням порядку, встановленого радянським законом. Якщо ж іноземний закон, який підлягає застосуванню, розглядає перехід майна, що залишилось без спадкоємців, до держави як спадкоємство, то радянський суд розцінює це майно як таке, що належить іноземній державі.
Можливо, зважаючи на певну делікатність цього питання, у міжнародному приватному праві відсутні універсальні уніфікації щодо підстав та порядку переходу спадщини до держави. Не регулюються подібні ситуації і в Кодексі Бустаманте. У Мінській конвенції її вирішенню присвячено статтю, за якою якщо за законодавством Договірної Сторони, що підлягає застосуванню при спадкуванні, спадкоємцем є держава, то рухоме спадкове майно переходить до Договірної Сторони, громадянином якої був спадкодавець у момент смерті, а нерухоме спадкове майно залишається тій Договірній Стороні, на території якої воно знаходиться.
2. Підстави, за яких спадщина переходить на користь держави, є різними в різних правопорядках, і вони встановлюються на розсуд самої держави. Зі зрозумілих причин, найбільш повний перелік цих підстав містився у радянському законодавстві. Згідно зі ст. 555 ЦК України 1963 р. спадкове майно за правом успадкування переходило до держави у випадках, якщо:
1) спадкодавець все майно або його частину заповів державі;
2) у спадкодавця відсутні спадкоємці як за законом, так і за заповітом;
3) всі спадкоємці відмовились від спадкового майна;
4) всі спадкоємці (відповідно до статей 528 та 534 цього Кодексу) позбавлені права на успадкування;
5) жоден із спадкоємців не прийняв спадкове майно.
Слід мати на увазі, що перший із зазначених випадків є власне спадкуванням державою за заповітом, тобто – дією, що має місце згідно з волевиявленням спадкодавця, внаслідок чого переконливим є рішення законодавця за новим Цивільним кодексом України, коли він цей випадок передбачив у ст. 1235 ЦК, де йде мова про право заповідача на призначення спадкоємців.
За новим ЦК України, таким чином, передбачається, що у разі відсутності спадкоємців за заповітом і за законом, усунення їх від права на спадкування, неприйняття ними спадщини, а також відмови від їх прийняття суд визнає спадщину відумерлою за заявою відповідного органу місцевого самоврядування за місцем відкриття спадщини, яка подається після спливу одного року з часу відкриття спадщини. Спадщина, визнана судом відумерлою, переходить у власність територіальної громади за місцем відкриття спадщини.
На думку О. А. Підопригори, подібне законодавче рішення ґрунтується на вимозі, за якою держава не може зазіхати на те, що належить до сфери приватної власності. Саме ця ідеологічна засада зумовила виключення держави з числа спадкоємців за законом (раніше вона фактично була спадкоємцем третьої черги). Згідно з новим ЦК України, якщо спадкоємців немає, майно може бути визнано відумерлим за рішенням суду і, отже, лише як таке передано державі.
Остання вказівка закону є характерною, оскільки за нею слід розрізняти перехід спадщини до держави (за заповітом) та перехід спадщини до територіальної громади. Проте, якщо у першому випадку з правовими підставами переходу відповідного майна до нового власника все більш-менш зрозуміло, то у другому рішенні законодавця залишається не з'ясованим одне суттєве питання.
Справа в тому, що перехід спадщини у власність держави, згідно зі світовою практикою, має місце у двох формах:
• за правом успадкування, як це встановлено у більшості держав (і, зокрема, передбачалось у ЦК України 1963 p.);
• за правом «окупації» (законодавство США. Франції, Австрії тощо).
Дію цих інститутів можна проілюструвати на таких двох прикладах із судової практики. В одній справ (1954) апеляційний суд затвердив рішення суду першої інстанції, яким були визнані обґрунтованими вимоги іспанської скарбниці стосовно пінних паперів, що знаходились в Англії та належали доміцильованому в Іспанії і померлому тіш англійцю. Рішення засновувалось на тому, що спадкодавець не залишив заповіту і не мав спадкоємців за законом, а перехід у таких випадках майна до фіску (казни) класифікувалось за Іспанським правом як спадкоємство держави. Суд зазначив, що хоча за англійським правом це майно вважається відумерлим, внаслідок чого має переходити до англійської скарбниці, було б неправильним застосовувати англійську концепцію до іноземного права.
У другому рішенні (1936) англійський суд визнав рухомість, що залишилась в Англії після англійця, доміцильованого в Туреччині, такою, що підлягає передачі до англійської скарбниці, бо за турецьким правом відумерле майно надходить до скарбниці як безхозне, тобто – за правом окупації.
В Законі від 23.06.2005 р. згадка про перехід до держави відумерлого майна відсутня взагалі, що аж ніяк не може розглядатись як удосконалення правового регулювання відповідного питання.