Либертаристы считают, что «Процесс конкретизации нового понятия права», «формирование новой юридической теории(подчеркнуто мною – О.М.) включает... качественное преобразование всего прежнего юридического знания на основе и с точки зрения нового понятия права, т.е. переинтерпретацию, новое толкование прежних юридических знаний и теорий с позиций и в смысловом контексте нового понятия права (в рамках новой юридической теории с ее предметом и методом).
Либертаристы критикуют определение права данное позивистами, признавая его исключительно «Формальным». Формальность подается здесь как отрицательное качество.
Мартышин: Между тем она придает пониманию права определенность, без которой немыслимы ни юридическая практика, ни юридическая наука. Возможно, формальное определение права недостаточно, его следует дополнить содержательными определениями разного характера. Но это вовсе не основание для пренебрежительного отношения к позитивизму, дающему благодаря формальному определению первое конкретное, точное и вполне научное в известных пределах понятие о праве.
Позитивисты действительно считают оценочные суждения о действующем праве не имеющими правового значения, поскольку они не лишают критикуемые нормы юридической силы. Но это не значит, что подобного рода суждения бессмысленны и бесполезны. Дж. Остин вовсе не снимал вопросов о должном и приведении правовой системы в соответствие с идеалом, но полагал, что этим должна заниматься не юриспруденция, а, к примеру, смежные дисциплины –этика и наука законодательства.
Явным преувеличением является заявление В.С. Нерсесянца, что «легизм представляет собой нормативное выражение авторитаризма» или заявление Четвернина будто «с позиций классического легистского позитивизма связанность государства правом – это нонсенс», а «все... признаки правовой государственности... формулируются и выдвигаются лишь (подчеркнуто мною – О.М.) с позиции определенного типа правопонимания, а именно с позиции теоретического различения права и закона».
Критика естественного течения либертаристами. В.А. Четвернин относит теории естественного права к непозитивистскому, т.е. «содержательному» правопониманию, но не «аутентичному, юридическому», а «этическому». в качестве права утверждается конкретный набор норм, своего рода реальная программа требований, а не абстрактный принцип формального равенства или свободы. Человеку, не испытывающему пристрастия к либертарно-юридической теории, трудно понять, почему это недостаток, а не достоинство естественно-правовых концепций.
Представления о естественном праве как нормах, действующих естественно, т.е. без законодательного оформления, в силу их разумности и соответствия человеческой природе, возникли в глубокой древности. Так понимаемое естественное право вовсе не противопоставлялось праву действующему. И то, и другое рассматривалось как два вида права, наподобие права писанного и неписанного. В XVII–XVIII вв. зарождается современная концепция естественного права (набор принадлежащих человеку от рождения, неотчуждаемых и не зависящих от государства прав), которое превращалось в идеал, политическую программу и в то же время критерий оценки действующего права. Никакого безразличия к действующему праву в этой революционной концепции быть не могло, она была направлена на его изменение, на его приведение в соответствие с естественным правом или правами человека.
Действует (по меньшей мере с XVII в.) та самая схема, которую творцы либертарно-юридической теории объявляют своим открытием. Вся разница в критериях или в понимании права: для «юснатуралистов» это набор конкретных принципов, отождествляемых со справедливостью, для «либертаристов» – один-единственный принцип формального равенства, свободы, справедливости.
Догматическая критика либертарно-юридической теории
Откуда берется «формально-юридическое понятие права», стержень новой теории, ее «первый постулат», гласящий, что «право – это нормы и требования... свободы людей». Создатели теории ничего не говорят об этом, и читатель, усвоивший, что он имеет дело с «новым понятием права», присутствует при «формировании новой юридической теории, вполне может прийти к выводу, что новизна и заключается в определении права как меры свободы. Ведь отсюда и название теории – «либертарная».
Но за таким пониманием права стоит очень давняя традиция. Ее
классические представители – Кант и Гегель. Однако и их трудно признать первооткрывателями, они обобщили мысли своих предшественников и придали им законченную форму.
Единственное положение этой теории, которое может претендовать на оригинальность, состоит в юридизации принципов свободы, равенства и справедливости. Но превращение нравственных ценностей, пронизывающих все стороны жизни человека и общества, в юридические категории, утверждение, что нет свободы, равенства и справедливости вне права, что они порождены правом, не выдерживают критики.
