Своеобразным признанием и в то же время развитием формулы «право есть минимум нравственности» стала высказываемая многими исследователями мысль о сближении морали и права. Эта мысль предстает и как долженствование, и в то же время как констатация определенной тенденции развития права.
Г.Д. Гурвич ссылался в связи с этим на Фихте, который считал, что моральный прогресс сделает государство бесполезным и заставит его раствориться в обществе.
В.С. Соловьев был убежден, что право исторически сближается с нравственностью.
П.И. Новгородцев видел важный признак прогрессивного развития права в переходе нравственного сознания в правовое. Французский правовед Ж-Л Бержель рассматривает конвергенцию права и морали как необходимое явление.
Право и мораль находятся в постоянном взаимодействии. Ссылки на естественное право как критерий оценки позитивных норм, толкование права, свободное усмотрение судей представляют собой по существу обращение к моральным принципам. Таковы закономерные и постоянно повторяющиеся формы вторжения морали в сферу действия права.
Связь двух систем нормативного регулирования настолько тесна, что
между ними существует пограничная область, называемая иногда «моральное право». Это понятие не относится к числу строгих юридических категорий, но ему трудно отказать в праве на существование.
Тем не менее существование словосочетаний «моральное право», «нравственное право» или близких к ним по содержанию выражений, в том числе и в юридической литературе высокого класса, есть результат не только «недопустимо в науке смешения понятий», но и определенного отражения противоречивой действительности, не всегда поддающейся четкой классификации.
Когда И. Кант говорит о «справедливости» как о варианте «права в широком смысле слова», противопоставляемом «праву в строгом (узком) смысле слова», т.е. позитивному, юридическому праву, он имеет в виду что-то родственное «моральному» или «нравственному праву».
Также по определению Канта, справедливость – это право без принуждения. Из двух примеров справедливости, приводимых Кантом, можно заключить, что речь идет о пробелах в праве, о нормах, которые должны были быть предусмотрены, но которых нет в позитивном праве, что делает невозможным их принудительное осуществление. Иными словами, справедливость – это право, не гарантированное законом.
Когда Р. Иеринг призывал к «борьбе за право», имея в виду не только отстаивание признанных законом субъективных прав, но и развитие, изменение действующей правовой системы в соответствии с представлениями о должном, речь опять-таки шла о моральном или нравственном праве, т.е. о справедливых, необходимых нормах, не нашедших воплощения в законодательстве или иных формах позитивного права.
Ряд более поздних отечественных исследователей, н-р, профессор И.Д. Левин, Ф.М. Раянов и др., говорили о «юридическом праве», «праве в юридическом
смысле». Терминология столь же несовершенная с научной точки зрения, как и «моральное право». Но ее употребление также предполагает наличие и «неюридического», т.е. опять-таки морального, естественного или отвечающего принципам справедливости права.
Современные российские исследователи продолжают пользоваться понятием «моральное право». К сожалению, иногда это приводит не к уточнению изначально противоречивого термина, а к его мистификации, бросающей тень на правовую теорию в целом. Так, Р.С. Байниязов, наряду с моральным правом, выделяет еще и нравственное. «Нравственное право, – полагает он, – несомненно, выше морального
и юридического. Оно ближе к абсолюту». Р.С. Байниязов упрекает отечественных правоведов в формально-юридическом подходе к правосознанию, в результате чего «были упущены такие явления, как юридический дух, правовая духовность,...духовная юридическая энергия».
«…Юридический дух есть духовный феномен, в концентрированной форме выражающий через абстрактное правосознание правовую духовность, правовое чувствование, правовую рефлексию, юридическое созерцание, правовой менталитет, правовое подсознание и иные проявления субъективного и объективного правосознания». Вероятно, это одно из ярких проявлений плодотворного проникновения ирреального в юриспруденцию, в котором ряд авторов видит верный путь обогащения правовой науки.
Формула «право есть минимум нравственности» подразумевает, что только самые серьезные отступления от моральных принципов признаются противоправными и наказуемыми. Право и мораль совпадают только в пределах этого минимума. Именно здесь легальный поступок может быть в то же время и моральным поступком, если его мотивом служит категорический императив, а не страх наказания или всевозможные эгоистические соображения. В рамках свободы, гарантируемой правом, а в особых случаях и вне этих рамок, существует иная, более высокая нравственная свобода.
«Минимум нравственности», т.е. область совпадения морали и права, или принудительного осуществления морали, не остается неизменным. Тенденция сближения двух способов нормативного регулирования проявляется не только в расширении правовой регламентации нравственных принципов, но и в противоположной форме выведения определенных поступков из сферы действия юридических санкций.
Кант не случайно говорил, что всякое принуждение губительно для морали. Большое внимание проблеме моральной свободы и в связи с нею допустимости не караемой законом безнравственности уделил В.С. Соловьев. «Ибо человек должен быть нравственным свободно, а для этого нужно, чтобы ему была предоставлена и некоторая свобода быть безнравственным, – писал он. – Право в известных пределах обеспечивает за ним эту свободу, нисколько, впрочем, не склоняя пользоваться ею... Право в интересе свободы дозволяет людям быть злыми, не вмешивается в их свободный выбор между добром и злом, оно только в интересе общего блага препятствует злому человеку стать злодеем, опасным для самого существования общества. Задача права вовсе не в том, чтобы лежащий во зле мир обратился в Царствие Божие, а только в том, чтобы он до времени не превратился в ад». Это пишет человек, которого вряд ли кто-нибудь дерзнет упрекнуть в пренебрежении к нравственности или религии.
8. «Либерально-юридическая теория права».
Основу либертарной теории составляет «концепция различения права и закона». Она была изложена в 1983 г. в монографии В.С. Нерсесянца «Право и закон». Отметив наличие в ряде языков слов, примерно соответствующих «праву» и «закону» в русском, автор делает вывод, что для оценки понимания права важно выяснить, различаются ли вышеназванные понятия, и на этой основе выделяет «два противоположных типа правопонимания»: «юридическое» (от лат. jus – право) и «легическое» (впоследствии «легистское» от лат. lex – закон).
Для первого характерен приоритет права над законом (в разных вариантах), а второй сводит право к законодательству (в широком смысле слова).
Сторонников либертаризма немного, в основном последователи Владика Сумбатовича Нерсесянца -.А. Четвернин, Н.В. Варламова, В.В. Лапаева.
Исходная посылка теория – различать право и закон нужно. Но едь их никто и не отождествляет. Любой «легист» (по терминологии В.С. Нерсесянца) признает, что закон не тождественен праву, а представляет собой один из источников (одну из форм) права наряду с обычаем, судебным и административным прецедентом, доктриной и т.п. Нормативизм считает закон важнейшей, но все-таки не единственной по своему происхождению формой права. Представители других школ не согласятся с ними в этом вопросе. Однако это не исключает их солидарности в том, что закон – это одна из форм права. Таково общепринятое и строго юридическое, формальное понимание соотношения права и закона.
В.С. Нерсесянц пытается противопоставить ему философский подход к проблеме и различать право и закон не по форме, а по существу, причем в двух отношениях. Во-первых, по принципу, что первично и что вторично, а во-вторых, по содержанию – насколько закон соответствует праву. Источник (форма) права – сугубо юридическое понятие. Сущность и явление – категории не юридические, а философские, имеющие к праву ровно такое же отношение, как к любому другому объекту.
При этом сущность толкуется своеобразно: не как главные свойства, определяющие смысл предмета, вне предмета несуществующие, а как самостоятельное бытие, как нечто первичное по отношению к закону.
У В.А. Четвернина суть права четко определяется через категорию «свободы»: «Право – это нормы и полномочия, выражающие и обеспечивающие свободу индивидов в их отношениях друг с другом и с государственной властью», «право гарантирует формальную свободу индивида», «право по своей сущности – это форма свободы, равная для разных людей мера свободы».. У В.С. Нерсесянца понятие свободы обрастает сопутствующими категориями. Рядом со свободой возникают равенство и справедливость. Право и государство понимаются как «всеобщие и необходимые формы свободы, равенства и справедливости в общественной жизни людей.. Принцип равенства даже выступает иногда на первый план.
«При этом, – поясняет В.С. Нерсесянц, – принцип формального равенства трактуется... как единство трех основных компонентов правовой формы (права как формы отношений): 1) абстрактно-формальной, всеобщности нормы и меры равенства (равной для всех нормы и меры); 2) свободы и 3) справедливости».
Различные определения права, представляющие собой разные направления конкретизации смысла принципа правового равенства, выражают единую (и единственную) сущность права, – разъясняет В.С. Нерсесянц. – Отсюда и внутренняя смысловая равноценность таких внешне различных определений, как право – это формальное равенство, право – это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей, право – это всеобщая справедливость и т.д.
При незначительных расхождениях в выборе главного критерия, или признака, права, приверженцы «либертарно-юридической теории» проявляют редкое и полное единодушие в том, что все эти признаки носят сугубо формальный характер и придают этому положению принципиальное значение. А именно последователи Нерсесянца отличали (и «очищали») право от всего фактического.
Создатель «либертарной теории» осуждал как смешение правового (т.е. формального) равенства с разного рода эгалитаристскими (фактически уравнительными) требованиями, так и противопоставление «фактического равенства» формальному.
Почему-то он утверждал, что фактическое равенство отрицает формальное равенство, и только к этому сводил его смысл.
НО (Мартышин) Более логичным представляется иное решение вопроса: фактическое равенство – вовсе не отрицание формального, а признание недостаточности последнего и необходимости в ряде случаев его дополнения фактическим равенством. Таким образом, фактическое равенство может выступать как частный случай формального равенства, если оно не связано с ограничением чьих-либо прав, и это совпадение следовало бы, исходя из этических соображений, признать
желательным. Но такая возможность не предусмотрена «либертарной теорией», в соответствии с которой «все, что в общеобязательных нормах противоречит этому принципу (формального равенства – О.М.), является неправовым и антиправовым».
Очевидно, что «либертарная теория» предусматривает и допускает неповиновение «неправовым законам». Это послужило поводом для обвинений в подрыве законности, хотя следует отметить, что проблема неповиновения оказалась лишь мимоходом затронута в «либертарной теории», но не получила никакого развития.
Придавая первостепенное значение объективной природе права как самостоятельному существованию, В.С. Нерсесянц не мог обойти вопрос, что же такое позитивное право. Дается следующее определение: «Право – это соответствующая требованиям принципа формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения». К нормативистскому определению присовокуплен либертаристский тезис о формальном равенстве как необходимом признаке права.
Если обратиться к истории, становится очевидным, что предлагаемое определение не пригодно. Вплоть до конца XVIII в. все известные миру правовые системы исходили не из принципа формального равенства, а наоборот – из неравенства людей перед законом. Никакого «правового уравнивания» или «равной правоспособности»не было и в помине. Из этой несообразности В.С. Нерсесянц находит формально-логический выход. «Там, где люди делятся на свободных и несвободных, последние относятся не к субъектам, а к объектам права, – пишет он, – и на них принцип правового равенства не распространяется», в докапиталистической ситуации «само право... а вместе с ним и свобода представляют собой привилегию для некоторых индивидов против остальной части общества». (Мартышин) Получается, что несвободные живут вне права. Но ведь если они объекты права, это значит, что на них распространяется система права, а несвобода составляет ее элемент.
Следующим шагом в развитии либертарной теории стало обращение к проблемам государства. При этом был применен тот же подход, что и к праву: подобно тому как не всякий закон является правом в либертарном смысле слова, так и не всякое государство является государством.
«Государство, – полагает В.С. Нерсесянц, – это правовая (т.е. основанная на принципе формального равенства) организация публичной (политической) власти свободных индивидов». В.А. Четвернин «Сущность государства – это власть, подчиненная праву. С этой точки зрения различаются государство (власть, ограниченная правом) и деспотия (власть, ничем не ограниченная)».
Таким образом, в либертарно-юридической теории государством именуется только один из видов государственной власти, именно правовое государство.
Помимо приведенной «юридической» характеристики, либертаристы останавливаются и на социальном назначении государства. Оно сводится к служению обществу в целом, к выражению всеобщего интереса, обеспечению свободы, безопасности и собственности частных лиц
Наконец, своеобразным завершением либертарно-юридической теории явилась разработка «единого общего понятия права и государства».
В.С. Нерсесянц видит крупное достижение новой теории в разработке «одного единого общего понятия права и государства», «исходного общего юридического понятия», упраздняющего дуализм права и государства. «...Необходимо исходить, – поясняет он, – или из понятия права, или из понятия государства». Выбор делается в пользу права.
