В постклассический период ответственность по actio quod iussu допускается и по сделке, заключенной посторонним (лицом sui iuris или чужим рабом) на основании специального приказа (CTh. 2,31,1 = С.4,26,13 pr-З). Выгоды от таких сделок также выявляются непосредственно на стороне приказавшего. Эта гипотеза прямого представительства остается в римском праве уникальной.
Раздел VI СЕМЕЙНОЕ ПРАВО
Глава 1
Римская патриархальная семья
(Familia)
Римская семья (familia) является патриархальной: она характеризуется выраженной властью домовладыки, главы семейства (pater familias) и патрилокальным браком, когда жена приходит в дом к мужу. Цель семьи — самовоспроизводство. В древности семейство строилось на эсхатологическом убеждении, выразившемся в культе предков (sacra familiares), которые почитались членами familia, и ретроспективном счете родства — adgnatio (прирождение: "adgna-tus" — "рожденный после"), принимавшем во внимание только лиц, объединенных общим семейным культом.
Главенство старшего агната — мужского родственника, считавшегося ближайшим к предкам членом семейства (adgnatus proxi - mus), в семейном культе, его медиативная роль посредника между предками и живыми, только еще идущими к перевоплощению, его ответственность за продолжение семейства фиксируются правом как власть (potestas) над всем комплексом лиц и имущества, объединенным генеалогической идеей, — familia. Состояние свободных домочадцев во власти домовладыки (patria potestas) выражает их принадлежность к семейству. Агнатами считаются лица, связанные совместным состоянием во власти домовладыки; усьшовленные и супруга, перешедшая во власть мужа (и тем самым в его семейство), становятся агнатами другим членам familia; эманципированные из-под власти домовладыки покидают familia и утрачивают агнатскую связь с данным семейством.
Уже в предклассическую эпоху — с утверждением идеи отцовства — господствующим типом семейного объединения становится малая патриархальная семья (familia proprio rare — семья по собственному праву), когда со смертью актуального домовладыки все его непосредственные нисходящие оказываются главами собственных семей. Семья этого типа, таким образом, редко объединяет более трех поколений агнатов. Малая семья ориентирована на продолжение существования во времени отдельного мужчины, который воплощается в своих детях, и выражает отказ от ретроспективного мышления и связанной с ним семейной солидарности, но по-прежнему строится на патриархальном принципе и агнатическом родстве.
280
Раздел VI. Семейное право
Представление о первоначальном единстве семейной группы, сохранявшемся независимо от смены домовладык, удержалось в институте capitis deminutio minima — умаления правоспособности в связи с прекращением агнатской связи (GaL, 1,162) и в наименовании агна-тической группы — familia communi hire (omnium adgnatorum) — семья по общему праву (семья всех агнатов), тогда как собственно семьей уже считалась familia proprio iure. Ulp., 46 ad ed., D. 50,16,195,2:
lure proprio familiam did - Семьей по собственному праву мы
mus plures personas, quae sunt называем множество лиц, подчинен-
sub unius potestate aut natura ных единой [отцовской] власти или
aut iure subiectae, ut puta pat - no природе, или по праву, как, ка
гал familias, matrem familias, пример, отец семейства, мать се-
filium familias, filiam familias мейства, сын семейства, дочь се-
quique deinceps глсет еогит мейства и те, кто далее следуют за
sequuntur, ut puta nepotes et ними, как, например, внуки и внучки
neptes et deinceps. pater autem и так далее. Отцом семейства на-
familias appellatur, qui in do - зывается тот, кто имеет в доме
то dominium habet, recteque господство, и он правильно назы-
hoc nomine appellatur, quam - вается этим именем, хотя бы он не
vis filium поп habeat: поп имел сына; ведь мы показываем
enim solam personam eius, sed [этим словом] не только его лицо, но
et ius demonstramus: denique и право: поэтому и малолетнего на-
et pupillum patrem familias зываем отцом семейства. И со
appellamus. et cum pater fa - смертью домовладыки, сколько бы
milias moritur, quotquot capita лиц ни находилось у него в подчине-
ег subiecta fuerint, singulas fa - нии, они получают собственные
milias incipiunt habere: singuli семьи: ибо отдельные лица принима-
enim patrum familiarum no - ют титул домовладыки. То же са-
теп subeunt. idemque eveniet et мое происходит и с тем, кто эман-
in ео qui emancipatus est: nam ципирован из семьи: ведь и он, став
et hie sui iuris effectus pro - самовластным, обладает собствен-
priam familiam habet. com - ной семьей. Семьей по общему праву
muni iure familiam dieimus мы называем семью всех агнатов:
omnium adgnatorum: nam etsi ибо хотя со смертью домовладыки
patre familias mortuo singuli отдельные лица получают отдель-
singulas familias habent, tamen ные семьи, однако всех, кто пребы-
omnes, qui sub unius potestate вал под одной властью, будет пра-
fuerunt, recte eiusdem familiae вильно назвать членами одной семьи,
appellabuntur, qui ex eadem раз они происходят из одного дома и
domo et gente proditi sunt. рода.
Смена статуса, когда лицо alieni iuris становится persona sui iuris, происходит у ближайших нисходящих со смертью домовладыки без capitis deminutio minima, без утраты adgnatio. Несмотря
Глава 1. Римская патриархальная семья (familia)
281
на то, что они обладают собственными familia — что фиксирует наличие автономии личности (ius), статуса pater familias1, — они сохраняют права, связанные с принадлежностью к одной агнатс-кой группе, которая в древности только и считалась familia. В условиях господства малой семьи adgnatio становится абстрактной связью, соединяющей всех, кто ретроспективно мог бы состоять под властью общего домовладыки. Это "родство по власти", говоря словами русского романиста начала XX в. И.Покровского, осмысливается в новых условиях как кровное родство по мужской линии, поскольку женщина не могла быть домовладыкой и не могла репродуцировать агнатскую связь.
Неизбежное искажение при таком взгляде — эманципированный из семьи родной сын домовладыки не является агнатом (Gai., 1,163) — связано с тем, что идея кровного родства — cognatio (со-рождение: "cognati" — "рожденные вместе") чужда древней патриархальной семье: ее члены мыслят себя как группу лиц, связанных общностью принадлежности к единому организму и общностью происхождения от прародителя (ex eadem domo et gente proditi), а не от актуального домовладыки. Принцип счета родства у римлян исходит из стабильности и определенности прародителя, когда смена домовладыки не сказьшается на структуре семейства: степень родства между его членами исчислялась по числу рождений до общего предка и обратно. Так, в первой степени родства состоят непосредственные нисходящие и восходящие (отец и сын), родные братья — уже во второй степени, как дед и внук, двоюродные братья — в четвертой степени (два рождения до общего деда и два обратно). Эта же система счета прилагается к кровным родственникам, поскольку в малой семье аг-натство и когнатство совпадают.
Ретроспективная ориентация агнатской связи отражала ирре-левантность отцовства и нисходящей линии (stirps, колено) от любого актуального домовладыки. Ближайшим агнатом (adgnatus proximus), который становился преемником на посту домовладыки, опекуном по закону и куратором в случае безумия домовладыки, считался ближайший к предкам, к прародителю, то есть обычно представитель того же поколения, к которому принадлежал и актуальный домовладыка, а в случае отсутствия такого лица — старший в следующем поколении. С утверждением малой семьи агнатическии принцип искажается, поскольку точкой отсчета при определении степени близости выступает конкретное
Женщина sui iuris не считается домовладыкой и поэтому навсегда остается семьей для самой себя, являясь единственным и последним членом (caput) этой familia (" Mulier autem familiae suae et caput et finis est " — "Женщина же является началом и концом своей семьи", — D.50,16,195,5).
282
Раздел VI. Семейное право
лицо (singulus), значимое при индивидуалистическом подходе к отношению. Теперь ближайшим агнатом домовладыки считается сын (" Filius patri adgiiatus proximus est ", — Pomp., 30 ad Q.Muc, D.38,16,12), а на практике — брат данного лица (Gai., 3,10—11; Ulp., 26,1), поскольку агнатская связь как таковая получала значение при отсутствии нисходящих в данной малой семье.
"Преобладающее значение кровного родства в социальном сознании получило юридическое выражение в деятельности претора, призывавшего к наследованию ближайших когнатов в ущерб агнатам (скажем, эманципированных из семьи детей), и в законах Августа о судопроизводстве, запрещавших когнатам быть судьями по делам своих родственников. В правосознании классической эпохи cognatio занимает центральное место, так что adgnatio стала мыслиться как особая cognatio (по мужской линии), гражданское родство (GaL, 1,156; PauL, D.38,10,10,4; Mod. D.38,10,4,2). Gai., 3,10:
Vocantur autem agnati, qui Агнатами называются me, кто
legitima cognatiorve iuncti связаны законным родством. За-
sunt. legitima autem cognatio конным же родством является то,
est ea, quae per virilis sexus которое составляется посредст-
personas coniungitur. вом лиц мужского пола.
Соотношение между двумя видами родства — законным и естественным — конструировалось по схеме "genus — species" (род — вид): кто является агнатом, является и когнатом, но не наоборот (D.38,10,10,4). Даже усыновление стало считаться способом создания cognatio, которая — в отличие от нефиктивной cognatio — рушилась с выходом из семьи усыновителя, поскольку основанием для уподобления оставалась adgnatio (D.1,7,23; 38,8,1,4).
Основанная на идее принадлежности агнатическая семья в древности объединяла в основном кровных родственников, и adgnatio исчерпывала собой социальный опыт осмысления отношений родства. Эта двойственность сказалась на специфике усыновления, к которому предъявлялись требования подражания природе (скажем, младшему по возрасту запрещалось усыновлять старшего, — GaL, 1,102; 106), но в то же время усыновлять могли кастраты (Gai., 1,103; D.1,7,2,1; 1,7,40,2) и холостяки (D.1,7,30). Неправомочность усыновления со стороны женщин (позже отмененную рескриптом принцеп-са, — D. 1,7,21) Гай объясняет тем, что они не могут иметь in potestate и естественных детей (Gai., 1,104).
Усыновление осуществлялось двумя способами: или по решению народа, или властью магистрата ("aut populi auctoritate aut
Глава 2. Власть домовладыки (patria potestas)
283
imperio magistratus", — Gal, 1,98). Древнейший вид усыновления — adrogatio — заключался в переходе одного домовладыки во власть другого (как если бы он был им порожден в законном браке, — Gell, 5,19,9) с соответствующим поглощением его familia семейством усыновителя, когда дети усыновленного становились внуками усыновителя (D.1,7,15 pr; GaL, 1,107). Акт разворачивался в куриатных коми-циях и утверждался всем коллективом квиритов.
Перед магистратом совершается adoptio 1 — усыновление чужого подвластного, который таким образом переходил из своей familia в familia усыновителя. Процедура строилась на основе разработанного понтификами способа вывода подвластного из-под власти домовладыки посредством трех манципаций третьему лицу — emancipatio (см. ниже). На последнем этапе, когда трижды манципированный подвластный выходил из-под власти своего домовладыки, усыновитель заявлял перед претором свои права на подвластного. Ответчик — сам домовладыка, которому вышедший из-под его власти подвластный передавался in mancipio, или третье лицо, у которого тот находился in mancipio после третьей манципаций, — не возражал, и магистрат подтверждал (addicere) претензию усыновителя на стадии in iure (GaL, 1,134). Если в усыновление отдавался внук или подвластная женского пола, для вывода которых из-под patria potestas было достаточно одной манципаций, виндикация усыновителя следовала после первого же фидуциарного отчуждения лица, предназначенного в усыновление.
Глава 2
Власть домовладыки (patria potestas)
Все свободные (liberi) домочадцы (рожденные в законном браке и усыновленные) пребывали во власти их домовладыки (супруга, перешедшая во власть мужа, подчинялась как супружеской власти — manus, так и власти домовладыки). Объем этой власти определялся самой ее природой, генетически связанной с ответственностью главы семейства за продолжение самого существования этого организма, и не был ограничен никаким частным правом домочадцев.
Центральным полномочием домовладыки было право жизни и смерти (ius vitae ас necis), которое остается в силе весь классический период. Право предавать подвластных смерти связано исключительно с ролью домовладыки и пресекается публичной
1 Термин "adoptio" считается классиками общим для обоих видов усыновления (Gai., 1,98 = D.1,7,1 pr; Mod. D.1,7,1,1).
284
Раздел VI. Семейное право
властью, если pater familias, наказывая подвластного, действует из соображений, отличных от дисциплинарных.
Маге, 14 inst, D. 48,9,5:
Divus Hadrianus fertur, cum Передают, что божественный Ад-
in venatione filium suum qui - риан, когда кто-то убил на охоте
dam necaverat, qui novercam своего подвластного сына, который
adulterabat, in insulam de - соблазнил мачеху, подверг убийцу
portasse, quod latronis magis высылке на острова, поскольку он
quam patris iure eum inter - убил его скорее как любовник, а не
fecit: nam patria potestas in no праву домовладыки: ибо отцовс-
pietate debet поп atrocitate кая власть должна состоять в
conszstere. благочестии, а не в жестокости.
Vitae necisque potestas ограничивается при Константине гипотезой наказания провинившегося сына (CTh. 4,8,6, а.323), за произвольное убийство домочадца назначается смертная казнь (poena cullei), как за убийство кровного родственника (parricidium). В 395 г. власть домовладыки наказывать подвластных ограничивается воспитательными целями, а применение суровых мер запрещается (CTh. 9,13,1 = 9,15,1). Кодекс Юстиниана говорит о vitae necisque potestas как об уже несуществующем древнем порядке ("olim erat permissa", — С.8,46,10).
Pater familias имел право не признать новорожденного своим ребенком: только ребенок, признанный отцом (liberum tollere — поднимать дитя с земли), становился членом familia и подпадал под власть домовладыки. В противном случае (например, при явном уродстве) следовала expositio filii — дитя выбрасывалось. Эта власть первоначально ограничивалась лишь контролем соседей и родственников.
Домовладыка был управомочен манципировать (mancipio dare) своих домочадцев третьим лицам в возмещение ущерба или просто сдавая в наем их рабочую силу. Эта практика терпит ограничения уже в самое древнее время: закон, приписываемый Ро-мулу (Dionys., 2,27,1 и 4) и подтвержденный впоследствии законом XII таблиц (4,2), запрещал продавать подвластного сына более трех раз, устанавливая в качестве санкции утрату отцовской власти. Запрет, отнесенный традицией к самому основанию Города, выражает парадигму тогдашнего правосознания, осуждавшего использование подвластных в коммерческих целях. Другой царский закон, приписываемый Нуме (Dionys., 2,27,4; Plut, Num., 17), запрещал домовладыке продавать женатого сына: хозяйственное использование подвластного, приступившего к деятельности по
Глава 2. Власть домовладыки (patria potestas)
285
продолжению рода, считалось недопустимым. Понтификальная интерпретация закона XII таблиц (4,2), где говорилось о "filius", установила, что другие подвластные (нисходящие более отдаленных степеней и женщины) освобождаются из-под власти домовладыки в результате одной манципации. Таким образом, практическое применение власти манципировать домочадцев свелось к гипотезе выдачи их в возмещение ущерба по ноксальному иску (actio noxalis). Noxae deditio постклассическими источниками не упоминается, а Институции Юстиниана (I. 4,8,7) говорят об этом институте как об отмершем.
Запрет, выраженный в законе, позволил понтификам разработать способ искусственного прекращения состояния во власти посредством троекратной манципации подвластного сына доверенному лицу (emancipatio). После каждой манципации друг, которому по предварительной договоренности манципировался подвластный, отпускал его на волю законным способом (manumissio vindicta). В результате первых двух манумиссий подвластный возвращался во власть своего домовладыки, который совершал следующую манципацию. После третьей манципации, когда сын выходил из-под власти отца, друг манципировал его обратно бывшему домовладыке, и сын оказывался у своего отца in causa mancipii (Gai., 1,132; Ulp., Reg., 10,1). Следовала манумиссия, и бывший подвластный, став лицом sui iuris, оказывался связанным с pater naturalis отношениями квазипатроната (Gai., Epit, 1,6,3).
В постклассический период древняя процедура эманципа-ции, известная еще при Диоклетиане (С. 8,48,3, а.293), постепенно отмирает: на Западе ее заменяет заявление домовладыки перед курией в присутствии семи свидетелей (Gai., ер., 1,6,4), на Востоке — рескрипт императора (С. 8,48,5, а.502), пока в 531 г. Юстиниан не упраздняет ее как никчемный и неоправданно сложный обряд (С.8,48,6, а.531: "iniuriosa rhapismata, quorum nullus rationabilis invenitur exitus" — "несправедливые пощечины, которым нельзя найти разумного оправдания"), заменяя на заявление перед соответствующим чиновником. Развитие правоспособности подвластных и утверждение примата cognatio над adgnatio умаляет значение освобождения из-под отцовской власти, меняя практический смысл акта. В постклассический период утверждается принцип, по которому освобождение из-под власти не допускалось без согласия подвластного ("invitus filius", — Nov., 89,11 рг, а.539).
Expositio filii запрещается под угрозой утраты patria potestas (CTh. 5,9,1, а.331), а в дальнейшем — и уголовного преследования (С.8,51,2 рг). К утрате patria potestas также вело принуждение до-
286
Раздел VI. Семейное право
чери к проституции (CTh. 3,8,2, а.428) и продажа новорожденного, кроме вызванной крайней нуждой всего семейства (FV., 34, а. 313; CTh. 3,3,1, а.391).
Глава 3 Брак (nuptiae)
Брак (nuptiae, matrimonium) как социально значимый союз мужчины и женщины определяет правовое положение детей, рожденных в этом союзе, имущественные отношения между супругами и их наследственные права. По отношению к этим правам брак предстает юридическим фактом, однако вступление в такой союз зависит от воли будущих супругов и является юридической сделкой. Брак — это правовой институт, в котором (как и во владении) акцентирован публичный момент личности римского гражданина. Так, плен — как гипотеза безусловной утраты связи римского гражданина с Римским государством — прекращает брак, и даже при совместном пленении супругов дети, рожденные в плену, не являются рожденными в правильном браке. Лишь в начале III в. императоры Септимий Север и Каракалла постановили (С.8,50,1), что после возвращения супругов из плена дети, прижитые в плену, считаются законными и подпадают под patria potestas. Смерть отца в плену исключала для таких детей возможность войти в его семейство, и они наследовали положение матери (D.49,15,9; 38,17,1,3). После возвращения из плена супруги могли восстановить брак, но это был бы уже новый брак. В этом отношении (как и в случае владения, — D-41,2, 23,1) автоматического восстановления юридически значимой связи по ius postliminii не происходило (D.49,15,8).
Строго индивидуальный характер брака сказался в том, что юристы рассматривают индивидуальную волю — affectio maritalis (намерение состоять в браке) — как существенную в структуре института. При длительной отлучке супруга (например, в связи с исполнением государственной должности проконсула, — Ulp. D.24,1, 32,13) брак сохранялся благодаря психологической связи: " Nuptias поп concubitus, sed consensus facit " — "Брак создается не сожительством, но согласием (супругов)" (D.35,1,15 = D.50,17,30)3. Утрата этого намерения на любом этапе совместной жизни прекращает брак. Таким образом, брак основан на consensus perseverans (продолжающемся согласии), но им, конечно, не исчерпывается.
3 Говоря о сохранении брака между лицами, живущими раздельно из-за длительного отсутствия одного из супругов, Ульпиан выражается еще определеннее: "...поп coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio" — "...не совокупление создает брак, а супружеская привязанность" (D.24,1,32,13).
Глава 3. Брак (nuptiae)
287
Следует различать брак и переход по власть мужа (conventio in manum mariti), благодаря которому супруга оказывалась в potestas самого мужа (называемой в этом случае "manus") либо в potestas домовладыки мужа, если он сам состоял во власти. В древности заключение брака непременно сопровождалось переходом в семейство мужа, отсюда — получившая неоправданное распространение концепция, различающая брак cum manu (mariti) и брак sine manu. Брак, не сопровождавшийся переходом во власть мужа, становится в классическую эпоху единственной формой супружеского союза.
Существовало три формы перехода во власть мужа — "usu farreo coemptione" (Gal, 1,110): посредством длительного пребывания в браке (usus), посредством религиозного брачного обряда (confarreatio) и посредством торжественного либрального (per aes et libram) акта (coemptio).
Жена попадала во власть мужа, если супруги непрерывно находились в браке в течение года (Gal, 1,111). Закон XII таблиц 6, 5 предписывал, чтобы супруга, желающая избежать перехода во власть мужа, ежегодно покидала его дом на три ночи кряду — usurpatio trinoctii (Gal, 1,111; GelL, 3,2,13; Macrob., Sat., 1,3,9). Переход во власть мужа был, таким образом, естественным следствием состояния в браке. Известная независимость женщины, позволявшая ей по своему желанию (или по приказу своего домовладыки) покидать дом мужа, предполагает самостоятельность, несовместимую с наличием у мужа владения на нее. Гай, уподобляя переход в супружескую власть usu приобретению dominium (собственности, господства) посредством давностного владения ("veluti annua possessione usucapiebatur", — Gal, 1,111), ставит акцент на результате — приобретении власти, а не на посессорной структуре акта: муж не имел на жену владения даже после ее перехода in manum. Этот вид conventio in manum существовал еще во времена Цицерона (Cic, pro Flacc, 34,84), но затем выходит из употребления.
Во время заключения брака в религиозной форме Юпитеру приносился, в жертву хлеб из полбы (farreus panis), что и дало название этому обряду, нацеленному на введение невесты в семейство жениха. Confarreatio имела важное значение для религиозной жизни римской общины, поскольку высшими жрецами — фла- минами Юпитера, Марса и Квирина — могли стать только лица, рожденные в браке, заключенном по этому обряду (Gai., 1,112). Уже в I в. н. э. найти таких лиц было затруднительно (Тас, Ann., 4,16), поскольку эта форма брака в основном отмерла.
Coemptio совершалась в манципационной форме (per aes et libram), так что муж (уже после брака, — Gai., 1,114) символически покупал жену (Gai., 1,113), которая таким образом станови-
288
Раздел VI. Семейное право
лась членом его семейства. Обряд в этом случае отличался по форме от манципации рабов (Gai., 1,123; Varro apud Non., p.531 Merc; Isid., Orig., 5,24,26), что согласуется с тем, что положение супруги в семействе уподобляется не рабскому, а позиции дочери мужа ("filiae loco", — Gai., 1,114; 118). Последнее упоминание о coemptio содержит надпись конца I в. до н. э. — Laudatio Turiae, 14 (CIL, VI, 1527 = Dessau, 8393).
Отведение супруге, поступившей во власть мужа, места дочери не означает ее функционального уподобления дочери (и тем более уподобления ее сестре своих детей), но выражает наделение определенными правами в соответствии с позицией в структуре семейства ("placuit earn filiae iura nancisci" — "установлено, что она получает права дочери", — Gai., 1,115).
Заключению брака предшествовала помолвка — sponsaliae. В древности и в начале классического периода стороны заключали договор в форме клятвенного обещания заключить брак (sponsio, — D.23,1,2). Исковое преследование на основании установленного обязательства практиковалось в латинских городах до I в. до н. э. (Varro., de 1. L, 6,70; GelL, 4,4), затем его отменил lex Iulia неизвестной даты. В классический период помолвка оказывала лишь моральное давление на жениха (sponsus) и невесту (sponsa), принцип свободы брака считался первостепенным. Помолвка уже в конце предклассического периода могла быть заключена в свободной форме, одним согласием ("nudo consensu", — D.23,1,4 pr; 7 pr). В постклассический период под влиянием христианства и семитской практики покупки невесты помолвка вновь приобретает обязательственный характер и сопровождается внесением задатка (arra sponsalicia), который терялся женихом в случае отказа вступить в брак, а невеста или ее отец при нарушении обещания отвечали в четырехкратном размере суммы полученного задатка; только в 472 г. император Лев сократил ответственность до двухкратного размера задатка (С.5,1,5).
Заключение помолвки устанавливало квазиродственные отношения между женихом и невестой — adfinitas — так, что возникали ограничения на брак между членами двух семей даже в случае срыва намечавшегося брака (например, жених уже не смог бы жениться на матери своей невесты, — D.23,2,14,4), исключалось принуждение к даче свидетельских показаний друг против друга (D.22,5,5), убийство жениха невестой или наоборот приравнивалось к убийству родственника — parricidium. Заключение двух помолвок (bina sponsalia) не допускалось, как и многобрачие (D.3,2,1).
Со стороны невесты помолвка обычно заключалась домовлады-кой, который и принимал решение о браке ("conlocare in matrimo-nium", — Gai., 2,235; D. 3,2,1; 23,2,38,2; FV., 320). Однако непременным условием считалось и согласие невесты: "~sicut nuptiis, ita sponsalibus
Глава 3. Брак (nuptiae)
289
filiam families consentire oportet" — "...как для брака, так и для помолвки нужно, чтобы дочь дала согласие" (D.23,1,11).
Для заключения брака также требовалось согласие самих супругов и их домовладык (если были).
Paul, 35 ad ed, D. 23,2,2:
Nuptiae consistere поп pos- Брак может состояться только
sunt nisi consentiant omnes, при согласии всех, то есть тех,
id est qui coeunt quorumque кто сходятся, и тех, в чьей
in potestate sunt. власти они пребывают.
Необходимость согласования воль отразилась в терминологии: prudentes часто употребляют выражения: "contrahere matrimonium" ("заключить брак"), "contrahere nuptias" (D.23, 2,11; 22; 17,1,60,1; Ulp., Reg., 5,2). Волеизъявление домовладыки формализуется как auctoritas (D.23,2,9 pr; 23,2,16,1). Заключение брака безумным не допускалось. Безумный не мог и расторгнуть брак существующий (D.1,6,8; 23,2,16,2), поскольку перемена в affectio maritalis и изъявление воли, противоположной той, что была выказана при заключении брака, становились для него невозможными. Продолжение брака зависело и от воли домовладыки. Известно, что еще Марк Аврелий возражал против вмешательства отца супруги, которое могло бы повредить счастливому браку (С.5,17,5 рг). Понятно, что в этом случае речь идет о супруге sine manu, которая осталась во власти своего домовладыки.
Важнейшим элементом заключения брака являлось введение невесты в дом мужа — deductio in domum mariti (D.23,2,5; 6; 24,1,66,1). Введение жены в дом мужа не означало ее поступления in manum mariti, а в некоторых случаях — и заключения правильного брака. Например, несовершеннолетняя невеста (до 12 лет) могла пребывать в доме будущего супруга, но брак считался заключенным только с того момента, когда она достигала брачного возраста (D.23,2,4).
lustum matrimonium (правильный брак) мог быть заключен только между лицами, достигшими половой зрелости, находящимися в здравом рассудке и управомоченными на вступление в брак (ius conubii). Сожительство рабов (contubernium) не составляет брака (Gai., 1,58)4. Сходным образом, брак между Перегринами не будет иметь значения для римского права. Брак считался правильным (iustum), только если он был заключен между римскими гражданами или перегринами, имевшими conubium: древними лати-
