Часть I. Общее учение об обязательстве 27 страница

В постклассический период ответственность по actio quod iussu допускается и по сделке, заключенной посторонним (лицом sui iuris или чужим рабом) на основании специального приказа (CTh. 2,31,1 = С.4,26,13 pr-З). Выгоды от таких сделок также выявляются непосредственно на стороне приказавшего. Эта гипотеза прямого представительства остается в римском праве уникальной.

Раздел VI СЕМЕЙНОЕ ПРАВО

Глава 1

Римская патриархальная семья

(Familia)

Римская семья (familia) является патриархальной: она характе­ризуется выраженной властью домовладыки, главы семейства (pater familias) и патрилокальным браком, когда жена приходит в дом к мужу. Цель семьи — самовоспроизводство. В древности семейство строилось на эсхатологическом убеждении, выразившемся в культе предков (sacra familiares), которые почитались членами familia, и ретроспективном счете родства — adgnatio (прирождение: "adgna-tus" — "рожденный после"), принимавшем во внимание только лиц, объединенных общим семейным культом.

Главенство старшего агната — мужского родственника, считав­шегося ближайшим к предкам членом семейства (adgnatus proxi - mus), в семейном культе, его медиативная роль посредника между предками и живыми, только еще идущими к перевоплощению, его ответственность за продолжение семейства фиксируются правом как власть (potestas) над всем комплексом лиц и имущества, объединен­ным генеалогической идеей, — familia. Состояние свободных домо­чадцев во власти домовладыки (patria potestas) выражает их при­надлежность к семейству. Агнатами считаются лица, связанные совместным состоянием во власти домовладыки; усьшовленные и супруга, перешедшая во власть мужа (и тем самым в его семейство), становятся агнатами другим членам familia; эманципированные из-под власти домовладыки покидают familia и утрачивают агнатскую связь с данным семейством.

Уже в предклассическую эпоху — с утверждением идеи от­цовства — господствующим типом семейного объединения стано­вится малая патриархальная семья (familia proprio rare — семья по собственному праву), когда со смертью актуального домовладыки все его непосредственные нисходящие оказываются главами собственных семей. Семья этого типа, таким образом, редко объединяет более трех поколений агнатов. Малая семья ориентирована на продолже­ние существования во времени отдельного мужчины, который во­площается в своих детях, и выражает отказ от ретроспективного мышления и связанной с ним семейной солидарности, но по-прежне­му строится на патриархальном принципе и агнатическом родстве.

280

Раздел VI. Семейное право

Представление о первоначальном единстве семейной группы, сохра­нявшемся независимо от смены домовладык, удержалось в институте capitis deminutio minima — умаления правоспособности в связи с прекращением агнатской связи (GaL, 1,162) и в наименовании агна-тической группы — familia communi hire (omnium adgnatorum) — семья по общему праву (семья всех агнатов), тогда как собственно семьей уже считалась familia proprio iure. Ulp., 46 ad ed., D. 50,16,195,2:

lure proprio familiam did - Семьей по собственному праву мы
mus plures personas, quae sunt называем множество лиц, подчинен-
sub unius potestate aut natura ных единой [отцовской] власти или
aut iure subiectae, ut puta pat - no природе, или по праву, как, ка­
гал familias, matrem familias, пример, отец семейства, мать се-
filium familias, filiam familias мейства, сын семейства, дочь се-
quique deinceps глсет еогит мейства и те, кто далее следуют за
sequuntur, ut puta nepotes et ними, как, например, внуки и внучки
neptes et deinceps. pater autem и так далее. Отцом семейства на-
familias appellatur, qui in do - зывается тот, кто имеет в доме
то dominium habet, recteque господство, и он правильно назы-
hoc nomine appellatur, quam - вается этим именем, хотя бы он не
vis filium поп habeat: поп имел сына; ведь мы показываем
enim solam personam eius, sed [этим словом] не только его лицо, но
et ius demonstramus: denique и право: поэтому и малолетнего на-
et pupillum patrem familias зываем отцом семейства. И со
appellamus. et cum pater fa - смертью домовладыки, сколько бы
milias moritur, quotquot capita лиц ни находилось у него в подчине-
ег subiecta fuerint, singulas fa - нии, они получают собственные
milias incipiunt habere: singuli семьи: ибо отдельные лица принима-
enim patrum familiarum no - ют титул домовладыки. То же са-
теп subeunt. idemque eveniet et мое происходит и с тем, кто эман-
in ео qui emancipatus est: nam ципирован из семьи: ведь и он, став
et hie sui iuris effectus pro - самовластным, обладает собствен-
priam familiam habet. com - ной семьей. Семьей по общему праву
muni iure familiam dieimus мы называем семью всех агнатов:
omnium adgnatorum: nam etsi ибо хотя со смертью домовладыки
patre familias mortuo singuli отдельные лица получают отдель-
singulas familias habent, tamen ные семьи, однако всех, кто пребы-
omnes, qui sub unius potestate вал под одной властью, будет пра-
fuerunt, recte eiusdem familiae вильно назвать членами одной семьи,
appellabuntur, qui ex eadem раз они происходят из одного дома и
domo et gente proditi sunt.         рода.

Смена статуса, когда лицо alieni iuris становится persona sui iuris, происходит у ближайших нисходящих со смертью домовла­дыки без capitis deminutio minima, без утраты adgnatio. Несмотря

Глава 1. Римская патриархальная семья (familia)

281

на то, что они обладают собственными familia — что фиксирует наличие автономии личности (ius), статуса pater familias¹, — они сохраняют права, связанные с принадлежностью к одной агнатс-кой группе, которая в древности только и считалась familia. В усло­виях господства малой семьи adgnatio становится абстрактной связью, соединяющей всех, кто ретроспективно мог бы состоять под властью общего домовладыки. Это "родство по власти", говоря словами русского романиста начала XX в. И.Покровского, осмыс­ливается в новых условиях как кровное родство по мужской ли­нии, поскольку женщина не могла быть домовладыкой и не могла репродуцировать агнатскую связь.

Неизбежное искажение при таком взгляде — эманципированный из семьи родной сын домовладыки не является агнатом (Gai., 1,163) — связано с тем, что идея кровного родства — cognatio (со-рождение: "cognati" — "рожденные вместе") чужда древней патриархальной семье: ее члены мыслят себя как группу лиц, связанных общностью принадлежности к единому организму и общностью происхождения от прародителя (ex eadem domo et gente proditi), а не от актуального домовладыки. Принцип счета родства у римлян исходит из стабиль­ности и определенности прародителя, когда смена домовладыки не сказьшается на структуре семейства: степень родства между его членами исчислялась по числу рождений до общего предка и обрат­но. Так, в первой степени родства состоят непосредственные нисхо­дящие и восходящие (отец и сын), родные братья — уже во второй степени, как дед и внук, двоюродные братья — в четвертой степени (два рождения до общего деда и два обратно). Эта же система счета прилагается к кровным родственникам, поскольку в малой семье аг-натство и когнатство совпадают.

Ретроспективная ориентация агнатской связи отражала ирре-левантность отцовства и нисходящей линии (stirps, колено) от лю­бого актуального домовладыки. Ближайшим агнатом (adgnatus proximus), который становился преемником на посту домовлады­ки, опекуном по закону и куратором в случае безумия домовла­дыки, считался ближайший к предкам, к прародителю, то есть обычно представитель того же поколения, к которому принадле­жал и актуальный домовладыка, а в случае отсутствия такого ли­ца — старший в следующем поколении. С утверждением малой семьи агнатическии принцип искажается, поскольку точкой отсчета при определении степени близости выступает конкретное

Женщина sui iuris не считается домовладыкой и поэтому навсегда остается семьей для самой себя, являясь единственным и последним членом (caput) этой familia (" Mulier autem familiae suae et caput et finis est " — "Женщина же является началом и концом своей семьи", — D.50,16,195,5).

282

Раздел VI. Семейное право

лицо (singulus), значимое при индивидуалистическом подходе к отношению. Теперь ближайшим агнатом домовладыки считается сын (" Filius patri adgiiatus proximus est ", — Pomp., 30 ad Q.Muc, D.38,16,12), а на практике — брат данного лица (Gai., 3,10—11; Ulp., 26,1), поскольку агнатская связь как таковая получала зна­чение при отсутствии нисходящих в данной малой семье.

"Преобладающее значение кровного родства в социальном созна­нии получило юридическое выражение в деятельности претора, при­зывавшего к наследованию ближайших когнатов в ущерб агнатам (скажем, эманципированных из семьи детей), и в законах Августа о судопроизводстве, запрещавших когнатам быть судьями по делам своих родственников. В правосознании классической эпохи cognatio занимает центральное место, так что adgnatio стала мыслиться как особая cognatio (по мужской линии), гражданское родство (GaL, 1,156; PauL, D.38,10,10,4; Mod. D.38,10,4,2). Gai., 3,10:

Vocantur autem agnati, qui   Агнатами называются me, кто

legitima cognatiorve iuncti связаны законным родством. За-

sunt. legitima autem cognatio    конным же родством является то,

est ea, quae per virilis sexus      которое составляется посредст-

personas coniungitur.              вом лиц мужского пола.

Соотношение между двумя видами родства — законным и ес­тественным — конструировалось по схеме "genus — species" (род — вид): кто является агнатом, является и когнатом, но не наоборот (D.38,10,10,4). Даже усыновление стало считаться способом созда­ния cognatio, которая — в отличие от нефиктивной cognatio — рушилась с выходом из семьи усыновителя, поскольку основа­нием для уподобления оставалась adgnatio (D.1,7,23; 38,8,1,4).

Основанная на идее принадлежности агнатическая семья в древ­ности объединяла в основном кровных родственников, и adgnatio ис­черпывала собой социальный опыт осмысления отношений родства. Эта двойственность сказалась на специфике усыновления, к которо­му предъявлялись требования подражания природе (скажем, млад­шему по возрасту запрещалось усыновлять старшего, — GaL, 1,102; 106), но в то же время усыновлять могли кастраты (Gai., 1,103; D.1,7,2,1; 1,7,40,2) и холостяки (D.1,7,30). Неправомочность усыновле­ния со стороны женщин (позже отмененную рескриптом принцеп-са, — D. 1,7,21) Гай объясняет тем, что они не могут иметь in potestate и естественных детей (Gai., 1,104).

Усыновление осуществлялось двумя способами: или по реше­нию народа, или властью магистрата ("aut populi auctoritate aut

Глава 2. Власть домовладыки (patria potestas)

283

imperio magistratus", — Gal, 1,98). Древнейший вид усыновления — adrogatio — заключался в переходе одного домовладыки во власть другого (как если бы он был им порожден в законном браке, — Gell, 5,19,9) с соответствующим поглощением его familia семейством усы­новителя, когда дети усыновленного становились внуками усынови­теля (D.1,7,15 pr; GaL, 1,107). Акт разворачивался в куриатных коми-циях и утверждался всем коллективом квиритов.

Перед магистратом совершается adoptio ¹ — усыновление чу­жого подвластного, который таким образом переходил из своей familia в familia усыновителя. Процедура строилась на основе разработанного понтификами способа вывода подвластного из-под власти домовладыки посредством трех манципаций третьему ли­цу — emancipatio (см. ниже). На последнем этапе, когда трижды манципированный подвластный выходил из-под власти своего до­мовладыки, усыновитель заявлял перед претором свои права на подвластного. Ответчик — сам домовладыка, которому вышедший из-под его власти подвластный передавался in mancipio, или третье лицо, у которого тот находился in mancipio после третьей манципа­ций, — не возражал, и магистрат подтверждал (addicere) претензию усыновителя на стадии in iure (GaL, 1,134). Если в усыновление отда­вался внук или подвластная женского пола, для вывода которых из-под patria potestas было достаточно одной манципаций, виндикация усыновителя следовала после первого же фидуциарного отчуждения лица, предназначенного в усыновление.

Глава 2

Власть домовладыки (patria potestas)

Все свободные (liberi) домочадцы (рожденные в законном браке и усыновленные) пребывали во власти их домовладыки (супруга, пере­шедшая во власть мужа, подчинялась как супружеской власти — manus, так и власти домовладыки). Объем этой власти определялся самой ее природой, генетически связанной с ответственностью главы семейства за продолжение самого существования этого организма, и не был ограничен никаким частным правом домочадцев.

Центральным полномочием домовладыки было право жизни и смерти (ius vitae ас necis), которое остается в силе весь класси­ческий период. Право предавать подвластных смерти связано исключительно с ролью домовладыки и пресекается публичной

¹ Термин "adoptio" считается классиками общим для обоих видов усы­новления (Gai., 1,98 = D.1,7,1 pr; Mod. D.1,7,1,1).

284

Раздел VI. Семейное право

властью, если pater familias, наказывая подвластного, действует из соображений, отличных от дисциплинарных.

Маге, 14 inst, D. 48,9,5:

Divus Hadrianus fertur, cum Передают, что божественный Ад-
in venatione filium suum qui - риан, когда кто-то убил на охоте
dam necaverat, qui novercam своего подвластного сына, который
adulterabat, in insulam de - соблазнил мачеху, подверг убийцу
portasse, quod latronis magis высылке на острова, поскольку он
quam patris iure eum inter - убил его скорее как любовник, а не
fecit: nam patria potestas in no праву домовладыки: ибо отцовс-
pietate debet поп atrocitate кая власть должна состоять в
conszstere.                             благочестии, а не в жестокости.

Vitae necisque potestas ограничивается при Константине гипо­тезой наказания провинившегося сына (CTh. 4,8,6, а.323), за про­извольное убийство домочадца назначается смертная казнь (poena cullei), как за убийство кровного родственника (parricidium). В 395 г. власть домовладыки наказывать подвластных ограничивается воспитательными целями, а применение суровых мер запре­щается (CTh. 9,13,1 = 9,15,1). Кодекс Юстиниана говорит о vitae necisque potestas как об уже несуществующем древнем порядке ("olim erat permissa", — С.8,46,10).

Pater familias имел право не признать новорожденного своим ребенком: только ребенок, признанный отцом (liberum tollere — поднимать дитя с земли), становился членом familia и подпадал под власть домовладыки. В противном случае (например, при яв­ном уродстве) следовала expositio filii — дитя выбрасывалось. Эта власть первоначально ограничивалась лишь контролем сосе­дей и родственников.

Домовладыка был управомочен манципировать (mancipio dare) своих домочадцев третьим лицам в возмещение ущерба или просто сдавая в наем их рабочую силу. Эта практика терпит огра­ничения уже в самое древнее время: закон, приписываемый Ро-мулу (Dionys., 2,27,1 и 4) и подтвержденный впоследствии зако­ном XII таблиц (4,2), запрещал продавать подвластного сына бо­лее трех раз, устанавливая в качестве санкции утрату отцовской власти. Запрет, отнесенный традицией к самому основанию Горо­да, выражает парадигму тогдашнего правосознания, осуждавшего использование подвластных в коммерческих целях. Другой царс­кий закон, приписываемый Нуме (Dionys., 2,27,4; Plut, Num., 17), запрещал домовладыке продавать женатого сына: хозяйственное использование подвластного, приступившего к деятельности по

Глава 2. Власть домовладыки (patria potestas)

285

продолжению рода, считалось недопустимым. Понтификальная интерпретация закона XII таблиц (4,2), где говорилось о "filius", установила, что другие подвластные (нисходящие более отдален­ных степеней и женщины) освобождаются из-под власти домовла­дыки в результате одной манципации. Таким образом, практичес­кое применение власти манципировать домочадцев свелось к ги­потезе выдачи их в возмещение ущерба по ноксальному иску (actio noxalis). Noxae deditio постклассическими источниками не упоминается, а Институции Юстиниана (I. 4,8,7) говорят об этом институте как об отмершем.

Запрет, выраженный в законе, позволил понтификам раз­работать способ искусственного прекращения состояния во власти посредством троекратной манципации подвластного сына дове­ренному лицу (emancipatio). После каждой манципации друг, ко­торому по предварительной договоренности манципировался под­властный, отпускал его на волю законным способом (manumissio vindicta). В результате первых двух манумиссий подвластный возвращался во власть своего домовладыки, который совершал следующую манципацию. После третьей манципации, когда сын выходил из-под власти отца, друг манципировал его обратно быв­шему домовладыке, и сын оказывался у своего отца in causa mancipii (Gai., 1,132; Ulp., Reg., 10,1). Следовала манумиссия, и бывший подвластный, став лицом sui iuris, оказывался связанным с pater naturalis отношениями квазипатроната (Gai., Epit, 1,6,3).

В постклассический период древняя процедура эманципа-ции, известная еще при Диоклетиане (С. 8,48,3, а.293), посте­пенно отмирает: на Западе ее заменяет заявление домовлады­ки перед курией в присутствии семи свидетелей (Gai., ер., 1,6,4), на Востоке — рескрипт императора (С. 8,48,5, а.502), по­ка в 531 г. Юстиниан не упраздняет ее как никчемный и неоп­равданно сложный обряд (С.8,48,6, а.531: "iniuriosa rhapismata, quorum nullus rationabilis invenitur exitus" — "несправед­ливые пощечины, которым нельзя найти разумного оправда­ния"), заменяя на заявление перед соответствующим чиновни­ком. Развитие правоспособности подвластных и утверждение примата cognatio над adgnatio умаляет значение освобождения из-под отцовской власти, меняя практический смысл акта. В постклассический период утверждается принцип, по которому освобождение из-под власти не допускалось без согласия под­властного ("invitus filius", — Nov., 89,11 рг, а.539).

Expositio filii запрещается под угрозой утраты patria potestas (CTh. 5,9,1, а.331), а в дальнейшем — и уголовного преследования (С.8,51,2 рг). К утрате patria potestas также вело принуждение до-

286

Раздел VI. Семейное право

чери к проституции (CTh. 3,8,2, а.428) и продажа новорожденного, кроме вызванной крайней нуждой всего семейства (FV., 34, а. 313; CTh. 3,3,1, а.391).

Глава 3 Брак (nuptiae)

Брак (nuptiae, matrimonium) как социально значимый союз муж­чины и женщины определяет правовое положение детей, рожденных в этом союзе, имущественные отношения между супругами и их наследственные права. По отношению к этим правам брак предстает юридическим фактом, однако вступление в такой союз зависит от во­ли будущих супругов и является юридической сделкой. Брак — это правовой институт, в котором (как и во владении) акцентирован пуб­личный момент личности римского гражданина. Так, плен — как ги­потеза безусловной утраты связи римского гражданина с Римским государством — прекращает брак, и даже при совместном пленении супругов дети, рожденные в плену, не являются рожденными в пра­вильном браке. Лишь в начале III в. императоры Септимий Север и Каракалла постановили (С.8,50,1), что после возвращения супругов из плена дети, прижитые в плену, считаются законными и подпада­ют под patria potestas. Смерть отца в плену исключала для таких де­тей возможность войти в его семейство, и они наследовали положе­ние матери (D.49,15,9; 38,17,1,3). После возвращения из плена супруги могли восстановить брак, но это был бы уже новый брак. В этом от­ношении (как и в случае владения, — D-41,2, 23,1) автоматического восстановления юридически значимой связи по ius postliminii не про­исходило (D.49,15,8).

Строго индивидуальный характер брака сказался в том, что юристы рассматривают индивидуальную волю — affectio maritalis (намерение состоять в браке) — как существенную в структуре ин­ститута. При длительной отлучке супруга (например, в связи с ис­полнением государственной должности проконсула, — Ulp. D.24,1, 32,13) брак сохранялся благодаря психологической связи: " Nuptias поп concubitus, sed consensus facit " — "Брак создается не сожи­тельством, но согласием (супругов)" (D.35,1,15 = D.50,17,30)³. Утрата этого намерения на любом этапе совместной жизни прекращает брак. Таким образом, брак основан на consensus perseverans (продолжаю­щемся согласии), но им, конечно, не исчерпывается.

³ Говоря о сохранении брака между лицами, живущими раздельно из-за длительного отсутствия одного из супругов, Ульпиан выражается еще опре­деленнее: "...поп coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio" — "...не сово­купление создает брак, а супружеская привязанность" (D.24,1,32,13).

Глава 3. Брак (nuptiae)

287

Следует различать брак и переход по власть мужа (conventio in manum mariti), благодаря которому супруга оказывалась в potestas самого мужа (называемой в этом случае "manus") либо в potestas домовладыки мужа, если он сам состоял во власти. В древности заключение брака непременно сопровождалось перехо­дом в семейство мужа, отсюда — получившая неоправданное распро­странение концепция, различающая брак cum manu (mariti) и брак sine manu. Брак, не сопровождавшийся переходом во власть мужа, становится в классическую эпоху единственной формой супружеского союза.

Существовало три формы перехода во власть мужа — "usu farreo coemptione" (Gal, 1,110): посредством длительного пребывания в браке (usus), посредством религиозного брачного обряда (confarreatio) и посредством торжественного либрального (per aes et libram) акта (coemptio).

Жена попадала во власть мужа, если супруги непрерывно нахо­дились в браке в течение года (Gal, 1,111). Закон XII таблиц 6, 5 предписывал, чтобы супруга, желающая избежать перехода во власть мужа, ежегодно покидала его дом на три ночи кряду — usurpatio trinoctii (Gal, 1,111; GelL, 3,2,13; Macrob., Sat., 1,3,9). Переход во власть мужа был, таким образом, естественным следствием со­стояния в браке. Известная независимость женщины, позволявшая ей по своему желанию (или по приказу своего домовладыки) поки­дать дом мужа, предполагает самостоятельность, несовместимую с наличием у мужа владения на нее. Гай, уподобляя переход в супру­жескую власть usu приобретению dominium (собственности, гос­подства) посредством давностного владения ("veluti annua possessione usucapiebatur", — Gal, 1,111), ставит акцент на результате — приоб­ретении власти, а не на посессорной структуре акта: муж не имел на жену владения даже после ее перехода in manum. Этот вид conventio in manum существовал еще во времена Цицерона (Cic, pro Flacc, 34,84), но затем выходит из употребления.

Во время заключения брака в религиозной форме Юпитеру приносился, в жертву хлеб из полбы (farreus panis), что и дало на­звание этому обряду, нацеленному на введение невесты в се­мейство жениха. Confarreatio имела важное значение для религиоз­ной жизни римской общины, поскольку высшими жрецами — фла- минами Юпитера, Марса и Квирина — могли стать только лица, рожденные в браке, заключенном по этому обряду (Gai., 1,112). Уже в I в. н. э. найти таких лиц было затруднительно (Тас, Ann., 4,16), по­скольку эта форма брака в основном отмерла.

Coemptio совершалась в манципационной форме (per aes et libram), так что муж (уже после брака, — Gai., 1,114) символи­чески покупал жену (Gai., 1,113), которая таким образом станови-

288

Раздел VI. Семейное право

лась членом его семейства. Обряд в этом случае отличался по форме от манципации рабов (Gai., 1,123; Varro apud Non., p.531 Merc; Isid., Orig., 5,24,26), что согласуется с тем, что положение супруги в семействе уподобляется не рабскому, а позиции дочери мужа ("filiae loco", — Gai., 1,114; 118). Последнее упоминание о coemptio содержит надпись конца I в. до н. э. — Laudatio Turiae, 14 (CIL, VI, 1527 = Dessau, 8393).

Отведение супруге, поступившей во власть мужа, места доче­ри не означает ее функционального уподобления дочери (и тем более уподобления ее сестре своих детей), но выражает наделе­ние определенными правами в соответствии с позицией в струк­туре семейства ("placuit earn filiae iura nancisci" — "установлено, что она получает права дочери", — Gai., 1,115).

Заключению брака предшествовала помолвка — sponsaliae. В древности и в начале классического периода стороны заключали до­говор в форме клятвенного обещания заключить брак (sponsio, — D.23,1,2). Исковое преследование на основании установленного обяза­тельства практиковалось в латинских городах до I в. до н. э. (Varro., de 1. L, 6,70; GelL, 4,4), затем его отменил lex Iulia неизвестной даты. В классический период помолвка оказывала лишь моральное давление на жениха (sponsus) и невесту (sponsa), принцип свободы брака счи­тался первостепенным. Помолвка уже в конце предклассического пе­риода могла быть заключена в свободной форме, одним согласием ("nudo consensu", — D.23,1,4 pr; 7 pr). В постклассический период под влиянием христианства и семитской практики покупки невесты по­молвка вновь приобретает обязательственный характер и сопровож­дается внесением задатка (arra sponsalicia), который терялся жени­хом в случае отказа вступить в брак, а невеста или ее отец при на­рушении обещания отвечали в четырехкратном размере суммы по­лученного задатка; только в 472 г. император Лев сократил ответст­венность до двухкратного размера задатка (С.5,1,5).

Заключение помолвки устанавливало квазиродственные отно­шения между женихом и невестой — adfinitas — так, что возни­кали ограничения на брак между членами двух семей даже в случае срыва намечавшегося брака (например, жених уже не смог бы жениться на матери своей невесты, — D.23,2,14,4), исключалось принуждение к даче свидетельских показаний друг против друга (D.22,5,5), убийство жениха невестой или наоборот приравнивалось к убийству родственника — parricidium. Заключение двух помолвок (bina sponsalia) не допускалось, как и многобрачие (D.3,2,1).

Со стороны невесты помолвка обычно заключалась домовлады-кой, который и принимал решение о браке ("conlocare in matrimo-nium", — Gai., 2,235; D. 3,2,1; 23,2,38,2; FV., 320). Однако непременным условием считалось и согласие невесты: "~sicut nuptiis, ita sponsalibus

Глава 3. Брак (nuptiae)

289

filiam families consentire oportet" — "...как для брака, так и для по­молвки нужно, чтобы дочь дала согласие" (D.23,1,11).

Для заключения брака также требовалось согласие самих супругов и их домовладык (если были).

Paul, 35 ad ed, D. 23,2,2:

Nuptiae consistere поп pos-  Брак может состояться только

sunt nisi consentiant omnes,     при согласии всех, то  есть тех,

id est qui coeunt quorumque     кто сходятся, и тех, в чьей

in potestate sunt.                    власти они пребывают.

Необходимость согласования воль отразилась в терминоло­гии: prudentes часто употребляют выражения: "contrahere matrimonium" ("заключить брак"), "contrahere nuptias" (D.23, 2,11; 22; 17,1,60,1; Ulp., Reg., 5,2). Волеизъявление домовладыки формализуется как auctoritas (D.23,2,9 pr; 23,2,16,1). Заключе­ние брака безумным не допускалось. Безумный не мог и рас­торгнуть брак существующий (D.1,6,8; 23,2,16,2), поскольку пе­ремена в affectio maritalis и изъявление воли, противополож­ной той, что была выказана при заключении брака, станови­лись для него невозможными. Продолжение брака зависело и от воли домовладыки. Известно, что еще Марк Аврелий возра­жал против вмешательства отца супруги, которое могло бы по­вредить счастливому браку (С.5,17,5 рг). Понятно, что в этом случае речь идет о супруге sine manu, которая осталась во власти своего домовладыки.

Важнейшим элементом заключения брака являлось введение невесты в дом мужа — deductio in domum mariti (D.23,2,5; 6; 24,1,66,1). Введение жены в дом мужа не означало ее поступления in manum mariti, а в некоторых случаях — и заключения пра­вильного брака. Например, несовершеннолетняя невеста (до 12 лет) могла пребывать в доме будущего супруга, но брак считался заключенным только с того момента, когда она достигала брачного возраста (D.23,2,4).

lustum matrimonium (правильный брак) мог быть заключен только между лицами, достигшими половой зрелости, находящи­мися в здравом рассудке и управомоченными на вступление в брак (ius conubii). Сожительство рабов (contubernium) не состав­ляет брака (Gai., 1,58)⁴. Сходным образом, брак между Перегринами не будет иметь значения для римского права. Брак считался пра­вильным (iustum), только если он был заключен между римскими гражданами или перегринами, имевшими conubium: древними лати-