Часть I. Общее учение об обязательстве 14 страница

Глава 2. Реквизиты юридической сделки

131

зывает обряд обратной стипуляции, необходимый для прекращения обязательства из стипуляции, — acceptilatio — воображаемым исполнением ("imaginaria solutio", — Gai., 3,169; 173). Обязательство, заключенное в стипуляционной форме, сохраняется несмотря на исполнение, и требуется специальная сделка по прекращению обязательства. Acceptilatio, также будучи ритуальной формой, освобождает должника от обязательства, даже если исполнения по договору не последовало.

Символизм связан с абстрактным характером сделки так, что для достижения цели на практике иногда оказывается необходимым совершить несколько сделок: сам договор (основанный на causa) и его символический эквивалент (независимый от надлежащего согласования воль). Возможные конфликты между действительной целью сторон и автоматическим эффектом абстрактной формы так и не нашли разрешения в римском праве. Расхождение между волей и формой, вольное (симуляция) или невольное (ошибка), не сказывается на действительности сделки. Защита от злоупотреблений, в принципе допускаемых абстрактными сделками, оказалась возможной — когда развитие товарного оборота и предметных интересов выявили прежде несущественное противоречие — только претор-скими средствами и так, что сделка, оставаясь действительной по цивильному праву, становилась оспоримой в плане ius honorarium. Безосновательность манципации порождала на стороне отчуждателя требование к новому собственнику (соп-dictio sine causa); порочность стипуляции давала пострадавшему право возразить на иск противника, указав на его умысел (ехсер-tio doli). При этом бремя доказательства пороков causa лежало на обвиняемом. В этих случаях говорят о сделках, абстрактных в процессуальном смысле. Важно подчеркнуть, что в плане ius civile сделка остается абстрактной в материальном смысле: цивильных средств указать на пороки causa не было.

Примером каузальной сделки может служить traditio — сделка iuris gentium по переносу права собственности посредством передачи вещи. Она имеет эффект только в том случае, если совершается по признанному правом основанию для переноса собственности (продажа, дарение, исполнение обязательства dare и др.) и стороны согласовали эту цель между собой. Отсутствие causa или расхождение между сторонами в отношении цели намечаемой сделки лишает акт силы: фактический переход вещи из рук в руки не перенесет права собственности от одного лица другому.

132

Раздел III. Юридические факты, акты, сделки

Ulp., 7 disp., D. 12,1,18 pr:

Si ego pecuniam ' tibi quasi Если я дам тебе деньги, чтобы со-

donaturus dedero, tu quasi вершить дарение, ты же примешь

mutuam accipias, Iulianus их как данные взаймы, Юлиан¹¹

scribit donationem поп esse: пишет, что дарения нет: но сле-

sed an mutua sit, videndum. дует рассмотреть, существует

et puto пес mutuam esse ли сделка займа. И я полагаю, что

magisque nummos accipientis и займа нет, и монеты, скорее, не

поп fieri, cum alia opinione стали собственностью берущего,

acceperit. раз он взял их с другим [отличным

от желания дающего] намерением.

Поднимая вопрос о существовании договора займа, Юлиан имел в виду сделку с обязательственным эффектом. Ульпиан принимает во внимание реальную структуру договора займа (при котором для возникновения обязательства необходим перенос собственности на объект сделки) и отвечает на вопрос отрицательно: раз traditio лишена реального эффекта — монеты в собственность принявшего не перешли, — займа быть не может. Понятно, что для обоих юристов ничтожность traditio при пороке causa выступает отправным пунктом рассуждений.

Порок causa предопределяет ничтожность сделки. В некоторых преторских соглашениях — дополнительных к контрактам iuris gentium (pacta adiecta) и в соглашениях, направленных на улучшение положения пассивной стороны в контракте, — causa не требовалась. Однако такие соглашения имели силу только в процессуальном плане, порождая возможность блокировать иск противника (exceptio), но не считались действительными в материальном плане. Здесь

¹¹ Jul., 13 dig., D. 41,1,36:

... si pecuniam numeratam tibi...если я передам тебе определенную

tradam donandi gratia, tu earn сумму денег ради совершения дарения,

quasi creditam accipias, constat а ты примешь их как данные взаймы,

proprietatem ad te transire пес установлено, что собственность пере-

impedimento esse, quod circa ходит к тебе, и нет препятствия в

causam dandi atque accipiendi том, что по вопросу основания переда-

dissenserimus. чи и получения собственности мы

расходимся.

Противоречие этого текста тому, как воспроизводит ответ Юлиана Ульпиан, вызвало в науке дискуссию. Большего доверия заслуживает текст Ульпиана: для кардинального изменения смысла D.41,1,36 было достаточно перемещения отрицания, которое могло предшествовать слову "transire".

Глава 2. Реквизиты юридической сделки

133

ослабление каузальности не означает признания абстрактного характера сделок.

Если стороны сошлись на определенном намерении, которое все же отличалось от выраженного в соглашении (относительная симуляция), сделка считалась действительной. Оспоримость таких сделок, если они носили противоправный характер, определялась пороком намерения, а не самой сделки. Это явление зависит от категории правомерности сделки.

Недействительны сделки, запрещенные законом. Так, договор подряда с убийцей или стипуляция женщины, обещающей заняться проституцией, не порождает правового эффекта: претензия активной стороны в соглашении не будет принята судом к рассмотрению именно на том основании, что право требования из такой сделки не возникает. Даже если causa отдельного акта законна (скажем, договор о снабжении убийцы оружием может принять форму продажи, ссуды, аренды), но порочна общая цель — сделка ничтожна. При этом взаимные претензии регулируются принципом, который в средние века был выражен максимой: " In pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis " ("При равенстве порочных оснований лучшее положение имеет владелец"). В нашем примере — ничтожность любого договора с убийцей приведет в римском праве к тому, что заказчик не сможет истребовать свое оружие обратно.

В отношении абстрактных сделок, которые не принимают идею causa, законодательное указание на порочность основания затруднено. Как правило, такая сделка будет иметь эффект. Однако, если порочное намерение прямо выражено в соглашении, сделка ничтожна.

Рар., 1 def., D. 45,1,123:

Si flagitii faciendi vel facti Если стипуляция составлена ввиду
causa concepta sit stipulatio, совершения поджога или в связи с
аЪ initio поп valet. этим, она изначально не имеет

силы.

Известны случаи, когда эффект абстрактной сделки блокируется нормой позитивного права. Основанный на mores (додецемвиральной эпохи) запрет на дарения между супругами лишал силы даже ман-ципацию, совершенную с такой целью. В 195 г. oratio Септимия Севера запретила сделки с недвижимостью малолетних, даже совершенные с согласия опекуна. Формально безупречная манципация отньше не переносила права собственности на такие веши.

Пороки субъективного момента могут относиться к формированию воли субъекта, которая непроизвольно (из-за ошибки — error)

134

Раздел III. Юридические факты, акты, сделки

или в результате сознательных действий со стороны (обмана — dolus malus или принуждения силой или угрозами — vi metusve causa) оказалась несоответствующей интересу участника правового общения. Разработка вопросов субъективного момента в обязательстве получила в римской правовой науке значительное развитие.

Глава 3

Ошибка при заключении сделки (error in contrahendo)

Под ошибкой понимается расхождение между волей и ее выражением (error in nomine) или между манифестированной волей и подлежащим интересом, вызванное неосведомленностью субъекта об обстоятельствах дела. Ошибка ведет к отсутствию одного из реквизитов сделки, но порок волеизъявления вызван не незнанием права — ignorantia iuris (что простительно, по римскому праву, лишь малолетним, женщинам, военным), а незнанием фактов — ignorantia facti, которое не наносит вреда никому (D.22,6,9 pr). Защитой может оказаться признание сделки ничтожной, а также — на более продвинутом этапе — изучение действительной воли лица, чего в отношении error in nomine (ошибки в названии) требует сама природа сделки.

Ulp., 28 ad Sab., D. 18,1,9 pr-2:

In venditionibus et emptto- Ясно, что договор купли-продажи

nibus consensum debere должен содержать согласие сторон:

intercedere palam est: cete - поэтому если они расходятся или по

rum sive in ipsa emptione существу самого договора, или в цене,

dissentient sive in pretio sive in или в чем-либо ином, — сделка купли

quo alio, emptto imperfecta est. недействительна. Следовательно, ес-

si igitur ego me fundum emere ли я считал, что покупаю Корнелиево

putarem Cornelianum, tu mihi поле, а ты считал, что продаешь

te vendere Sempronianum pu - мне Семпрониево, купля ничтожна,

tasti, quia in corpore dis - раз мы расходимся в объекте. То же

sensimus, emptto nulla est. самое, если я считал, что покупаю

idem est, si ego me Stichum, tu раба Стиха, а ты, что продаешь

Pamphilum absentem vendere Памфила, отсутствовавшего в тот

putasti: nam cum in corpore момент, — ведь если мы расходимся в

dissentiatur, apparet nullam отношении объекта, сделка купли

esse emptionem. представляется ничтожной.

§1. Plane si in nomine dis - Равным образом, если мы расхо-

sentiamus, verum de corpo - димся в имени, однако правильно

re constet,' nulla dubitatio установили объект, — нет сомне-

est, quin valeat emptto et ния, что договор купли-продажи

venditio: nihil enim facit имеет силу: ведь не имеет никакого

error nominis, cum de значения ошибка в имени, если ус-

corpore constat. тановлен объект.

Глава 3. Ошибка при заключении сделки (error in contrahendo) 135

§2. Inde quaeritur, si in ipso Также спрашивается, будет ли су-
corpore поп erratur, sed in ществоватъ сделка купли-продажи,
substantia error sit, ut puta si если в самом объекте стороны не
acetum pro vino veneat, aes ошибаются, но ошибка относится к
pro auro vel plumbum pro материи, как, например, если кто-
argento vel quid aliud argento то продает уксус вместо вина, медь
simile, an emptio et venditio вместо золота или свинец вместо
sit. Marcellus scripsit libro серебра (или что-то подобное сереб-
sexto digestorum emptionem ру). Марцелл в шестой книге "Ди-
esse et venditionem, quia in гест" написал, что договор купли-
corpus consensum est, etsi in продажи существует, так как есть
materia sit erratum, ego in согласие в отношении объекта, хотя
vino quidem consentio, quia бы была ошибка в материи. Я со-
eadem prope ovoia est, si гласен по поводу вина — поскольку
modo vinum acuit: ceterum si речь идет об одной и той же сущ-
vinum поп acuit, sed ab initio ности, — если только скисло само
acetum fuit, ut embamma, вино: если же не вино скисло, а изна-
aliud pro alio venisse videtur. чалъно был уксус — как, например,
in ceteris autem nullam esse фруктовый, — считается, что одно
venditionem puto, quotiens in продано вместо другого. В отноше-
materia erratur. нии же остального — я полагаю, что

продажа ничтожна, раз стороны ошибаются в материи.

Этот текст — свидетельство глубокой проработки проблемы ошибки при заключении сделки. В первой части (principium) фрагмента упоминается error causae (error in negotio): "in ipsa emptione", — но в дальнейшем речь идет об ошибке в предмете (error in corpore, — рг. и §2) и ошибке в названии (error in nomine, — §1).

Ошибка в названии — когда и продавец и покупатель, имея в виду раба Стиха, назвали его в своем соглашении Памфилом — не отражается на действительности сделки.

Рар., 2 resp, D. 50,16,219:

In conventionibus contrahen - Признано, что в отношении согла-
tium voluntatem potius quam шений контрагентов следует при-
verba spectari placuit. давать большее значение воле, чем

словам.

Ошибка в предмете — когда, например, одна из сторон, говоря о рабе Стихе, имела в виду другого раба (скажем, носящего то же имя) — влечет ничтожность сделки (1.3,19,23).

Сложнее обстоит дело, когда ошибка относится к качеству объекта сделки — error in substantia (in materia, — §2). В этом случае Ульпиан предлагает критерий единства субстанции, опираясь на учение Аристотеля. Различая винный уксус и фрук-

136

Раздел III. Юридические факты, акты, сделки

товый, он устанавливает единство материи в том случае, когда вместо вина продан винный уксус, и отрицает действительность сделки, если одно вещество продано вместо другого (фруктовый уксус вместо вина). Так, ошибка в отношении пола человека, когда, покупая раба, покупатель думает, что покупает рабыню, влечет ничтожность сделки. Но при менее существенной ошибке в качестве (error in qualitate) — когда женщину принимают за девушку — сделка действительна (Шр., 28 ad Sab., D. 18,1,11,1).

В тщательном анализе Ульпиана различаются сама материя, ошибка в отношении которой трактуется как показатель несовпадения воль, и ее несущественные качества, когда расхождение терпимо (Ulp., 28 ad Sab., D. 18,1,14):

Quid tamen dicemus, si in Что же следует сказать, если обе
materia et qualitate ambo стороны ошибались и в материи, и в
errarent? ut puta si et ego me качестве? Как, например, если и я
vendere aurum putarem et tu считал, что продаю золото, и
emere, cum aes esset? ut puta ты — что покупал [золото]? Или
coheredes viriolam, quae оке сонаследники продали, назначив
aurea dicebatur, pretio ex - цену, одному из наследников брас-
quisito uni heredi vendidis - лет, который считали золотым, а
sent eaque inventa esset mag - он оказался по большей части мед-
па ex parte aenea? vendi - ным? Установлено, что продажа
tionem esse constat ideo, quia действительна, так как вещь час-
auri aliquid habuit. nam si тично золотая. Ибо даже если пред-
inauratum aliquid sit, licet мет является позолоченным, тогда
ego aureum putem, valet ven - как я думал, что он золотой, прода-
ditio: si autem aes pro auro жа имеет силу; если же медь про-
veneat, поп valet. дается за золото — не имеет.

Иррелевантность заблуждения в отношении качества противопоставляется ошибке в субстанции объекта сделки, когда можно говорить об error corporis: искусственность этого различия очевидна, когда ошибка в отношении позолоченной вещи не приравнивается к ошибке в объекте, хотя налицо продажа медного вместо золотого¹². Дело в том, что в данном случае продажа одной вещи вместо другой исключается из-за обоюдного характера за-

¹² Несовершенство логики в этом рассуждении вызвало подозрения в интерполяции фрагмента. Не следует, однако, забывать, что решение Ульпиана и в таком виде представляет собой значительный прогресс по сравнению с мнением Марцелла, считавшего действительной продажу меди вместо золота ("aes pro auro", — D. 18,1,9,2).

Глава 3. Ошибка при заключении сделки (error in contrahendo) 137

блуждения¹³, тогда как при обмане, который бы вызвал такое заблуждение другой стороны, сделка была бы ничтожна. Понятно, что идея ошибки недостаточна для квалификации порока формирования воли, отсюда несообразности объективного критерия.

Такая техника позволила успешно преодолеть сомнения многих юристов (в D.18,1,9,2 приводится мнение Марцелла, современника Юлиана), не признававших error in substantia. До Ульпиана колебания в этом вопросе были значительны. Известен текст Юлиана, где он считает недействительной продажу посеребренного стола вместо серебряного даже в том случае, если продавец добросовестно заблуждался (imprudens), признавая error corporis (D.18,1,41,1). Это мнение — новаторское, так как в сходном случае тот же Юлиан следует распространенному мнению, признававшему такую сделку действительной.

Маге, 4 reg., D. 18,1,45:

Labeo libro posteriorum Лабеон в книге " Posteriores " пишет,
scribit, si vestimenta interpola что, если кто-нибудь купил переши-
quis pro novis emerit, тую одежду за новую, Требаций
Trebatio placere ita emptori считал, что следует возместить
praestandum quod interest, si упущенный интерес покупателя,
ignorans interpola emerit. если он по незнанию купил переши-
quam sententiam et Pompo - тую одежду. Это мнение одобряет
nius probat, in qua et и Помпоний, и Юлиан придержи-
Iulianus est, qui ait, si вается того же взгляда, когда гово-
quidem ignorabat venditor, pum, что если продавец не знал, то
ipsius rei nomine teneri, si он отвечает в объеме самой вещи,
sciebat, etiam damni quod ex если знал — то и за убытки, с этим
ео contingit: quemadmodum связанные; таким же образом, если
si vas aurichalcum pro auro кто-то по незнанию продал вазу зо-
vendidisset ignorans, tenetur, лотого цвета вместо золотой, он
ut aurum quod vendidit обязывается предоставить то золо-
praestet. то, которое он продал.

Если в отношении посеребренного стола (D.18,1,41,1) Юлиан заявляет, что сделка ничтожна, считая что покупателю следует взыскать уплаченные деньги посредством condictio sine causa, — то здесь он предлагает судиться на основании самой сделки (и — следуя Лабеону и Требацию — даже удовлетворить интерес

¹³ Разумеется, продавец, даже добросовестно заблуждавшийся в отношении истинного качества вещи, будет нести перед покупателем ответственность за завышенную цену (Paul. D. 19,1,21,2), — важно, что сама сделка признается действительной.

138

Раздел III. Юридические факты, акты, сделки

покупателя, если продавец сам заблуждался), то есть признает ее действительной.

Расхождение мнений в случае абстрактных сделок (stipulatio) также значительно. Ошибка в объекте игнорировалась Павлом (D.45,1,22), мнение которого, видимо, восходит к Сабину (ср. D.47,2,20 pr). * Paul., 9 ad Sab., D. 45,1,22:

Si id quod aurum putabam, Если я заключил с тобой стипу-сит aes esset, stipulatus de te ляцию о тая, что я считая золо- fuero, teneberis mihi huius том, тогда как это было медью, aeris nomine, quoniam in ты обязуешься в мою пользу в corpore consenserimus: sed ex объеме этой меди, поскольку в doli mali clausula tecum отношении предмета мы согласи- agam, si sciens me fefelleris. лисъ; но я имею право вчинить

против тебя иск о злом умысле, если ты меня ввел в заблуждение сознательно.

Признание единства мнений о предмете предстает здесь у Павла предельно формалистическим (будто речь идет об ошибке в слове) — учение Ульпиана о substantia еще неизвестно.

Расхождение в отношении объекта сделки влечет недействительность стипуляции — по крайней мере, по мнению Венулея, автора специальной монографии о стипуляции (D. 45, 1,137,1):

Si hominem stipulatus sim et Если ты стипулировал мне раба и

ego de alio sensero, tu de alio, я имею в виду одного, а ты другого

nihil acti erit: nam stipulatio раба, сделка ничтожна: ведь сти-

ех utriusque consensu perfi - пуляция возникает из обоюдного

citur. согласия.

В отношении error causae (error in negotio) квалификация действенности сделки различается в зависимости от того, какую форму использовали стороны — абстрактную или каузальную. Каузальная сделка ничтожна. Абстрактная действительна, но ставит проблему интерпретации воли сторон. При stipulatio классические юристы, следуя тексту договора, выносят суждение о намерении сторон — id quod actum est, трактуя сомнение в пользу пассивной стороны отношения (D. 45,1,12; 45,1,41,1). Этот подход Лабеон применил к каузальным сделкам (D. 18,1,21), говоря, что неясность соглашения о товаре должна вредить продавцу, раз он мог высказаться яснее при заключении контракта.

Глава 3. Ошибка при заключении сделки (error in contrahendo) 139

Ошибка in corpore непростительна и при сделках mortis causa. Ulp., 4 ad Sab., D. 28,5,9 pr:

Quotiens volens alium here - Когда кто-то, желая назначить

dem scribere alium scripserit наследником одного, написал в заве-

in corpore hominis errans, щании другого, ошибаясь в самой

veluti ' frater meus ' < scribere личности человека, например, желая

volens scripserit > ' patronus написать "мой брат", написал "мой

meus ', placet neque еит патрон", — решено, что наслед-

heredem esse qui scriptus est, ником не является ни тот, кто за-

quoniam voluntate deficitur, писан, поскольку он устраняется

neque eum quern voluit, из-за отсутствия воли завещателя,

quoniam scriptus поп est. ни тот, кого хотел завещатель, по
скольку он не записан.

Изучение воли наследодателя позволяет опровергнуть безупречно составленное завещание, но не приводит к тому, что наследником становится тот, кого завещатель по ошибке не указал в завещании. Такие трудности испытывали и prudentes (D.28,5,43), и императорская канцелярия (С.3,28,3), но со временем возобладал принцип следовать воле наследодателя. Павел (D.28,5,93) приводит решение Севера в ответ на обращение некоей Пактумейи Магны, которую наследодатель обошел в завещании, считая умершей. В завещании было указано, что другое лицо назначено наследником вопреки воле наследодателя, поскольку, получив скорбное известие, он пересмотрел завещание, в котором уже было назначил наследницей Пактумейю. Император счел возможным удовлетворить просьбу женщины, следуя воле завещателя ("ex voluntate testandis putavit imperator ei sub-veniendum").

Ошибка в слове не вредила завещанию и воплощению истинной воли завещателя. Общий принцип формулирует Ульпиан, говоря об отказах по завещанию (Ulp., 5 ad Sab., D.30,4 pr):

Si quis in fundi vocabulo Если кто-то ошибся в слове по пово-

erravit et Cornelianum pro ду поля и указал "Корнелиево"

Semproniano nominavit, de - вместо "Семпрониево.", объектом

bebitur Sempronianus: sed si обязательства будет Семпрониево

in corpore erravit, поп de - поле; но если он огиибся в предмете,

bebitur. обязательство не возникнет.

Возможна ошибка в лице контрагента — error in persona.

140

Раздел III. Юридические факты, акты, сделки

Cels., 5 (6) dig., D. 12,1,32:

Si et me et Titium mutuam pecuniam rogaveris et ego meum debitorem tibi pro - mittere iusserim, tu stipulatus si», cum putares eum Titii debitorem esse, an mihi obligaris? subsisto, si quidem nullum negotium mecum contraxisti: sed propius est, ut obligari te existimem, поп quia pecuniam tibi credidi (hoc enim nisi inter consen - tientes fieri поп potest): sed quia pecunia mea quae ad te pervenit, earn mihi a te reddi bonum et aequum est.

Если ты. попросил деньги взаймы, и у меня, и у Тиция и я приказал моему должнику дать тебе обещание, а ты заключишь с ним стипуля-цию, полагая, что он является должником Тиция, — то станешь ли ты обязанным в мою пользу? Сомневаюсь, раз ты заключил со мной ничтожную сделку. Но более правильно, чтобы я считал, что ты обязался, — не потому, что я вверил тебе деньги (ведь это может произойти только между теми, кто пришел к согласию), но потому, что будет хорошо и правильно, чтобы ты мне возвратил те мои деньги, которые поступили тебе.

Цивильное обязательство (mutuum) при ошибке в лице не возникает, поскольку его нельзя заключить без consensus, но объективный состав дела таков, что право требования было делегировано в пользу другого лица (delegatio promittendi), ставшего, таким образом, новым кредитором (делегатарием). Его ошибка в источнике получения не препятствует извлечению выгоды из новой правовой ситуации. Для оправдания возможности регрессного требования лица, делегировавшего своего должника к новому кредитору (делегатарию), Цельс прибегает к идее bonum et aequum: строго говоря, сделка займа ничтожна и обязательство возникает по другому основанию — по факту получения денег (которое даже по времени не могло произойти в момент заключения договора), но так как принцип права требует, чтобы они были возвращены, более правильно считать это обязательство возникшим из договора.

В постклассическую эпоху утверждается принцип: " Errantis nulla voluntas est " — "Воля ошибающегося ничтожна" (Diocl. C.1,18,8), восходящий, видимо, еще к классическим суждениям (Pomp. D.39,3, 20), но получивший практическое воплощение в экстраординарных судах, где всегда предпочитали принимать во внимание волю сторон (скажем, в области частного права — voluntas defuncti, волю наследодателя). Это одно из позитивных достижений ius extraordi-narium.

Глава 4. Сделки, заключенные под влиянием обмана или насилия 141

Глава 4

Сделки, заключенные под влиянием обмана или насилия

Если порок формирования воли не затрагивает существенных элементов сделки и юридический акт имеет силу, его эффект тем не менее противоречит действительному интересу субъекта. Специфика создавшейся ситуации может учитываться правом в том случае, если несоответствие волеизъявления интересу было результатом неправомерных действий со стороны. Иными словами, если речь идет не об ошибке самого автора волеизъявления, а о вынужденном действии вопреки истинной воле лица. Поскольку в этом случае дефектное по содержанию.волеизъявление вредит его автору и свидетельствует о неподлинности внешне соблюденной формы, — естественна коррекция правовых последствий акта. Однако торжественные и абстрактные формы оказываются безразличны к такому пороку. В этом отношении строгий формализм древнего ius civile выявляет свои негативные стороны и убедительно демонстрирует гуманитарную прогрессивность и содержательно-правовую справедливость деятельности претора по "исправлению цивильного права".

§1. Обман при заключении сделки (dolus in contrahendi))

Умысел при заключении сделки — сознательное введение другой стороны в заблуждение — следует отличать от умысла как субъективного критерия, определяющего отягощение ответственности пассивной стороны в обязательстве за неисполнение. Если первый сказывается на ухудшении правового положения другого лица, то второй — на собственном. Оба явления римляне называют "dolus" или "dolus malus", "злой умысел", не всегда различая их даже по средствам защиты.

Аквилий Галл, автор иска против умысла при заключении сделки, так определял dolus malus: "cum esset aliud simulatum, alium actum" ("когда одно лживо представлено, а другое воплощено в сделке") (Cic, de off., 3,14,60).

При цивильных сделках, лишенных торжественной формы, но имеющих реальную структуру, введение в заблуждение составляет деликт — furtum (воровство). Так, если лицо, умышленно побуждаемое другим, совершило traditio в пользу третьего лица, — считается, что обманщик повинен в краже и право собственности не переходит. Ничтожна и сделка займа — mutuum, предполагающая передачу де-

142

Раздел III. Юридические факты, акты, сделки

нег в собственность должника, и уплата по обязательству dare (перенос собственности) — solutio в строгом смысле. Ulp., 41 ad Sab., D. 47,2,43 pr:

Falsus creditor, [ hoc est is, Если ложный кредитор [то есть
qui se simulat creditorem ]¹⁴, тот, кто лживо выставляет себя
si» quid acceperit, furtum кредитором]¹⁴ что-нибудь при-
facit пес nummi eius fiet. мет, он совершает воровство и не