Часть I. Общее учение об обязательстве 11 страница

Единство мнений по отдельному вопросу устанавливало правило, обязательное для всех; при разногласиях — ius controversum — судьи могли выбирать (поэтому здесь особое значение приобретали адвокаты-ораторы) из мнений юристов. При этом предпочтение мнения одного юриста другому в ко­нечном счете лишь подтверждало общий авторитет юриспру­денции (Cic, pro Caec, 24,69).

Gai., 1,7:

Quorum omnium si in unum Если все из них сходятся в одном
sententiae concurrunt, id мнении, то, что они так решили,
quod ita sentiunt legis vicem имеет силу закона; если же они
optinet; si vero dissentiunt, расходятся во мнении, судья име-
iudici licet quam velit senten - em право следовать тому мнению,
tiam sequi; idque rescripto какому пожелает; и это указа-
divi Hadriani significatur.         но в рескрипте божественного Ад-

риана.

Рескрипт Адриана воспроизводит республиканские пред­ставления, акцентируя особое нормативное значение мнений юристов в случае их совпадения по определенному вопросу: "legis vicem optinet" ("имеет силу закона"). Тенденция к унификации проявилась и в единстве масштаба позитивации: lex (в эпоху, ко-

Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)

97

гда законодательная роль комиций полностью отмерла) выставлен модельной формой права, критерием силы и действенности.

Режим Принципата наложил определенные ограничения на правотворческую деятельность prudentes. Помпоний (D.1,2,2,49) указывает, что Август первым установил, чтобы юристы да­вали ответы "ex auctroritate eius", "на основе авторитета са­мого принцепса" — "ради повышения престижа права юрис­тов" ("ut maior iuris auctoritas haberetur"). Этот порядок добав­лял силу императорского признания мнению авторитетного юрисконсульта, не ущемляя при этом других юристов, не по­лучивших патент принцепса. Перемены в негативном плане связаны с Тиберием, который предоставил Массурию Сабину ius publice respondendi — право давать ответы на публичном основании (D.1,2,2,48). Логика перемен в'осстанавливается та­ким образом.

Pomp., 1. sing, enchr., D. 1,2,2,49:

... ante < a >, tempore Augusti ²⁷ ', ...прежде, при Августе, право

publice respondendi ius поп а   консультировать но публичном

principibus dabatur, sed qui    основании не предоставлялось

fiduciam studiorum suorum    принцепсами, но те, кто был

habebant, consulentibus res - уверен в своей подготовке, давали

pondebant.                            ответы вопрошавшим.

Инициатива Августа встретила понимание у многих юрис­тов, которые стали испрашивать права отвечать ex auctoritate principis как особой привилегии (Ibid., §49). В ответ на сходную просьбу со стороны Сабина Тиберий дозволил ему ("concessum est", — Ibid., §48 и 50) "ut populo responderet" — "чтобы он да­вал ответы народу" (§50)²⁸. Императорское дозволение пред­стает публичной обязанностью: "postea hoc coepit beneficium dari" — "затем его стали предоставлять как привилегию" (D.1,2,2,48), а милость Цезаря оказывается должностной квали­фикацией юрисконсульта, так что при Юстиниане само звание "iuris consultus" понимается как зависимое от наличия ius pub-

В рукописи стоит: " ante temporea Augusti ", откуда издатели восстанавливают "ante tempora Augusti", хотя очевидна механиче­ская описка, подтверждаемая союзом "posteaque" в конце предыду­щего §48.

²⁸ Различение "populo respondere" от "publice respondere" показыва­ет, что последнее выражение имеет значение "давать ответы на публич­ном основании", а не "публично", "на публику".

98

Раздел П. Формы позитивного права

lice respondent (I.1.2.8²⁹; CI, 14,12,5; Const. "Tanta", 20). В этом смысле император Адриан ответил экс-магистратам, испраши­вавшим у него ius publice respondendi, что это право не испраши­вают, но им наделяют как должностью и будет приветствоваться, если кто-то, чтобы быть уверенным в своих способностях, осно­вательно подготовится к тому, чтобы давать ответы публично frescripsit eis hoc non peti, sed praestari solere et ideo, si quis fiduciam sui haberet, delectari se populo ad respondendum se praepararet", — D.l, 2,2,49).

Начиная с Адриана, юристы прочно входят в consilium principis, оказывая заметное влияние на технику и стиль им­перской канцелярии вплоть до отречения Диоклетиана (306 г.), но это явление не относится к auctoritas prudentium как ис­точнику позитивного права.

Нормативная сила мнений юристов основана на профессиональ­ном знании, природа их власти технократическая. Поскольку судьи в своих решениях зависят от мнений юристов, авторитет суждения ва­жен прежде всего среди самих юристов, способных оценить мнение предшественника и обеспечить таким образом его жизненность. Prudentes представляют собой научную корпорацию, и основной стиль их аргументации — это ссылки на авторитеты.

Эта практика характерна уже для responsa понтификов, которые обычно не приводили рациональных оснований своих responsa³⁰. Эта же черта отличает их преемников. Показателен случай, когда один крестьянин, не удовлетворенный ответом П.Лициния Красса³¹, изложил свое дело оратору Гальбе, кото­рый, сочтя решение Лициния неверным, спросил юриста, как он мог дать такой ответ. Тот же смог привести в основание лишь авторитет сочинений Секста Элия и своего брата П.Му-ция Сцеволы (Cic, de orat., 1,56,239).

²⁹ I. 1,2,8:

Nam antiquitus institutum erat, Ибо с древних времен было устроено,

ut essent qui iura publice inter - чтобы, имелись те, кто на публичном

pretarentur, quibus a Cesare ius основании интерпретирует право, ко-

publice respondendi datum est, му от Цезаря дано право давать отве-

qui iuris consulti appellabantur. ты. на публичном основании и кто

quorum omnium sententiae et именуется юрисконсультами. Как ус-

opiniones earn auctoritatem te -        тановлено, суждения и мнения их всех

nent, ut iudici recedere a res - имеют такую власть, что судье не

ponso еогит поп liceat, ut est дозволяется отступать от их от-

constitutum.                           вета.

³⁰ Cic, de dom., 41,107; 53,136; de harusp. resp., 6,12; ad Att., 4,2,3; Liv.,
1,20,5 sq; 5,25,7; 8,23,14; 34,44,2.

³¹ P.Licinius Crassus Mucianus, консул 131 г., великий понтифик.

Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)

99

Сенека (Sen., ep., 94,27) считает авторитарный стиль типич­ным для prudentes: " Quid quod etiam sine probationibus ipsa monentis auctoritas prodest? sic quomodo iuris consultorum valent responsa, etiamsi ratio поп redditur " ("Что если даже без доказательств имеет силу авторитет сам по себе? Так же как действенны ответы юрисконсультов, хотя разумное ос­нование не приводится").

Изящно пародирует логику responsa Цицерон (ad fam., 7,10) в письме к Требацию в Галлию, где тот находился вместе с Юлием Цезарем: " Valde metuo, ne frigeas in hibernis; quamobrem camino luculento utendum censeo; idem Mucio et Manilio placebat..." ("Весьма беспокоюсь, не мерзнешь ли ты на зимних квартирах; поэтому я полагаю, что следует воспользоваться хорошей печ­кой, — Брут и Манилий того же мнения...").

Этот стиль — столь странный для лиц, не принадлежащих к корпорации, — отражает уважение к мнению предшественников, к профессиональной традиции, которая в конечном счете состав­ляла основу нормативной памяти римского общества. Отбор пра­вильного в суждениях знатоков невозможен без соответствующей фиксации и передачи опыта отдельных решений. Мысль непро­дуктивна в информационном вакууме. Известный консерватизм юриспруденции обеспечивал определенность представлений о праве, новые идеи органично вырастали из установленного, кон­курируя между собой на едином основании воспринятого от пред­шественников знания. Решения, признанные на практике, прове­ренные социальным опытом, становились частью общего фонда коллективной правовой мысли.

Boeth., ad Cic, Top., Ill (in PL Migne LXIV с 1094):

Iuris peritorum auctoritas est Авторитет знатоков права — это
eorum, qui ex XII Tabulis vel одобренные и пользующиеся дове -
ех edictis magistratuum ius рием у граждан суждения тех,
civile interpretati sunt, pro- кто интерпретировал гражданс -
batae civium creditaeque sen- кое право на основе XII таблиц или
tentiae.                                   эдиктов магистратов.

Деятельность юристов не сводилась к консультационной, зто лишь одна из сфер применения выработанных ими общих принципов права, которые ложились в основу как законов и эдиктов, так и комментаторской и дидактической работы. В комментариях к ius civile (осмысленному в работах предшест­венников) и к преторскому эдикту, к отдельным законам и к отдельным институтам — prudentes остаются верны казуисти-

100

Раздел II. Формы позитивного права

ческому методу, который уступает место обобщениям толь­ко в сочинениях элементарного (учебного) характера. Не слу­чайно, вершину римской правовой науки составляют произве­дения, по жанру соответствующие основной правотворческой роли prudentes: "Digesta" Юлиана и "Response" Папиниана.

Концентрируясь на решении отдельных казусов, юристы именно в них видели живую материю права, в которой вопло­щались общие принципы. Эта работа, как и в наше время, про­водилась дедуктивным методом, но с тем отличием, что совре­менный юрист отправляется от законодательной массы, тогда как для римских prudentes таким референтным пунктом выступали общие представления о правильном и справедли­вом. Законы, сенатусконсульты, преторские эдикты и другие нормативные материалы оценивались с точки зрения их при­менимости в конкретных случаях, тогда как критерием высту­пали абстрактные принципы права. Комментирование этих ма­териалов, как и мнений других юристов, осуществлялось по той же схеме. Распространенное мнение, по которому римские юристы ограничивались индуктивным методом, опровергается тем фактом, что regulae и definitiones составляют ничтожную долю их наследия. Большинство фундаментальных понятий и институтов не получили выраженного (эксплицитного) опреде­ления в сочинениях prudentes. Такое положение было бы не­возможно, если бы выведение общих принципов было целью их рассуждений. Указанное мнение отражает стереотипные ожи­дания околонаучных людей, отождествляющих научный ана­лиз с декларацией общих выводов. Римский юрист начинает с конкретного случая и им ограничивается³², но вывод делается на основе имплицированного знания норм и принципов, которые далеко не всегда были выражены законодательно. С этой осо­бенностью связана и традиция ссылаться на мнения предшест­венников как на позитивные нормы, а к последним относиться как к источникам казусов для анализа. Наконец, нередки слу­чаи, когда общий принцип эксплицируется в качестве аргумен­та принятого заключения³³.

³² Примером могут служить следующие фрагменты из "Digesta" Ал-
фена Вара, наиболее полно известного юридического труда эпохи Рес­
публики (составленного на основе responsa Сервия Сульпиция): D. 4,8,50;
5,1,76; 6,1,57; 8,5,17,1; 9,1,5; 9,2,52,1—4; 10,3,26; 11,3,16; 15,3,16; 19,2,27,1;
33,8,14; 34,2,28 и 50,16,203; 35,1,27; 38,1,26; 39,2,43; 39,4,15; 40,1,6; 44,1,
14, — если ограничиться текстами из анонимной зпитомы.

³³ Например, в указанном сочинении Алфена: D. 4,6,42; 8,5,17 рг; 9,2,
52 рг; 19,1,26; 19,2,27 рг; 28,5,45; 34,8,2; 44,7,20; 50,16,202.

Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)

101

В эпоху Принципата с мнениями prudentes начинают конку­рировать rescripta императоров, составленные придворными юристами или под влиянием профессоров. Мнение, выраженное в них, рассматривалось юристами как прецедент, а генерализую­щее значение рескрипта становилось одним из объектов научных дискуссий. Так, Ульпиан (D.1,4,1,2) относится к императорским конституциям как к конкретному ответу любого из юристов, обсуждая возможность их применения по аналогии. Тем не менее такой плюрализм не должен затемнять того факта, что сами отве­ты и мнения юристов стали государственно санкционированными нормами, хотя и ограниченного действия.

Ius controversum не отвечал стремлению императорской власти к определенности и контролю за положением дел в обществе. Возмож­но, приход в юриспруденцию лиц невысокого происхождения, кото­рым не было свойственно чувство ответственности в той мере, как их аристократическим предшественникам, повлияло на политику Ав­густа. Отмечая своим признанием отдельных юристов, он тем самым вводил внешний упорядочивающий критерий в утратившую былую дисциплину борьбу мнений. Именно при Августе основные течения римской юридической мысли консолидируются в две школы, извест­ные позднее как Sabiniani (Cassiani) — сабинианцы (кассианцы) и Proculiani — прокулианцы. Идея естественного развития права в столкновении мнений по поводу конкретного казуса была настолько прочной, что основным инструментом императорского правотвор­чества до конца III в. остаются уже упоминавшиеся rescripta — ре­шения по конкретным случаям, которые, хотя и имели определяю­щее значение для разрешения ряда контроверз, не подменяли собой responsa prudentium.

Когда после 235 г. право интерпретации осталось только за императорской канцелярией, многие противоречия оказались за­консервированными, поскольку свободный спор и нормативно зна­чимое соревнование между юристами прекратились. Такой бюро­кратизации во многом способствовали сами юристы, чей социаль­ный состав значительно расширился, и служебная карьера стала обычным делом. Можно проследить, как зти успехи согласо­ваны с концом деления на школы. Хотя Папиниан и Павел следуют в основном сабинианцам, а Ульпиан — прокулианцам, в школах они уже не состоят, предпочитая профессорскому влиянию более действенное административное: все трое зани­мали должность префекта претория при Северах.

В эпоху Домината (когда образованные юристы более не прак­тиковали, ограничиваясь преподаванием) responsa prudentium

102

Раздел II. Формы позитивного права

существуют только как писаное право, в виде сочинений класси­ческой эпохи и их позднейших сокращенных переработок, — так называемые " iura " (в отличие от " leges ", императорских консти­туций). Ссылки на них по-прежнему обладали силой в судах (в отсутствие соответствующей казусу конституции), но раз­нообразие мнений "древних" юристов при упадке науч­ней мысли вело к хаосу. Механический критерий для опре­деления силы суждений классиков вводил закон правителя Западной империи Валентиниана III от 7 ноября 426 г. (CTh. 1,4,3), известный как закон о цитировании. Число юристов, чье мнение имело законную силу, было ограничено наиболее современными и известными: Папиниан, Павел, Ульпиан, Мо-дестин и Гай. В случае противоречия между ними судьям предписывалось следовать мнению большинства; при ра­венстве "голосов" — мнению, которое поддержал Папиниан. Только в отсутствие этих условий выбор оставался на усмот­рение судьи. Закон о цитировании был реципирован на Востоке с изданием Кодекса Феодосия в 438 г. Он был включен и в Novus Codex, принятый Юстинианом в 529 г. На Западе в это время, в Lex Romana Wisigothorum, iura были представ­лены "Сентенциями" Павла и эпитомой "Институций" Гая, ко­торые сопровождались крайне посредственными комментария­ми — Interpretationes.

Значительно более адекватно действовал Юстиниан на Востоке, предложив нормативный критерий упорядочения iura, по которому предпочтительное мнение из классики отбирает законодатель. 15 де­кабря 530 г. конституция "Deo Auctore" постановила собрать антоло­гию iura, устранив имеющиеся противоречия (§7), так чтобы вместо многих разрозненных сочинений получить одно, удобное в обраще­нии, к которому уже никто не писал бы комментариев (§12). Консти­туция (§5) декларировала отказ от идеи ограничить официальный список юристов прошлого, предписывая, чтобы задуманное собрание имело всеобъемлющий характер. Конституция "Tanta" от 16 декабря 533 г., вводившая Дигесты Юстиниана в силу, запрещала ссылаться в судах на сочинения классиков, не включенные в антологию (§19), и оспаривать на основе сравнения с оригиналом внесенные в тексты изменения (§10). Response prudentium, кодифицированные как iura, вновь получили силу закона.

Тем не менее ни один из дошедших документов судебной практики не привлекает Дигесты для обоснования решения, что указывает на второстепенное нормативное значение iura по отно­шению к leges и после кодификации.

Глава 6. Судебный прецедент (iudicatum)

103

Глава 6 Судебный прецедент (iudicatum)

Интенсивное правотворчество юрисконсультов (iuris pruden-tes) определило незначительность роли судебной практики в раз­витии римского права.

Callist, 1 quaes!, D. 1,3,38:

Nam imperator noster Seve-      Ибо нага император Север пред -

rus rescripsit in ambiguita -     писал, что в случае сомнений,

tibus quae ex legibus profi -   возникающих из законов, обычай

ciscuntur consuetudinem aut    или авторитет дел, постоянно

rerum perpetuo similiter   решаемых судами сходным обра-

iudicatarum auctoritatem vim   зом, должен иметь силу закона,
legis optinere debere.

Этот единственный в римской юридической литературе текст, в котором говорится об обязательной силе судебного прецедента, упоминает рескрипт императора Септимия Севера (при жизни которого написан сам фрагмент Каллистрата), приписавший силу закона авторитетному судебному решению в сходных случаях. Из текста следует, что практика принятия судебных решений по примеру (ad exempla) предыдущих ре­шений по сходным вопросам была достаточно распространена и не зависела от императорского предписания.

Уже в риторских сочинениях эпохи Республики iudicatum на­зывается, наряду с другими источниками права, среди средств доказательства, которыми пользовались адвокаты в судах.

Cic, de orat, 2,27,116:

Ad probandum autem duplex     Для доказательства у оратора есть

est oratori subiecta materies:    в распоряжении два рода мате-

ипа rerum earum, quae поп      риалов: один состоит из тех, кото-

excogitantur ab oratore, sed рые не измышляются самим адвока-

„ „~_п.,ч„„ „*„•„„ + „„      том, но представляют основание

гп re positae ratione trac -                                                  '       „f

..    ..,, ...                   оля рассуждении в наличных вещах,

tantur, ut tabulae, testimonia,                        ra                                     ~>

каковы записи, свидетельства, кон-

pacta conventa, quaestiones,                 _{сулътации> соглаШ}ения, законы,

leges, senatus consulta, res          постановления сената, судебные ре-

ludicatae, decreta, responsa,             _шения> декреты, юридические кон-

reliqua si quae sunt...                      сулътации и прочие, если имеются...

104

Раздел II. Формы позитивного права

Иногда в манере достойных учеников греческих философов римские риторы говорят о partes iuris, частях права, причисляя к ним (Rhet. ad Herenn., 2,13,19) природу (natura), закон (lex), обыч­ное право (consuetudo), судебное решение (iudicatum), правильное и хорошее (aequum et bonum), неформальное соглашение (pactum)³⁴.

• Внимание к судебным решениям было характерно для pru-dentes эпохи Республики (Cic, de orat, 1,39,180; Gell, 6,15,1) и особенно среди ораторов (Cic, de inv., 1,30,48; 2,22,67; 2,54,162; de oral, 1,45,198; Rhet, ad Herenn., 1,14,24), которые надеялись та­ким образом — в отсутствие других решающих обстоятельств — убедить суд вынести решение по аналогии с предыдущим (Boeth. ad Cic. Top., 5,28: "... quarum exemplo ceterae quoque iudicantur " — "... no примеру которого выносились бы и остальные решения")³⁵. Однако решение суда по нестандартному вопросу не связы­вало другие суды на будущее. Автор риторики "Ad Herennium" ("К Гереннию") I в. до н. э. сетует, что решения судов при одина­ковом составе дела часто различаются. Приведя соответствующие примеры (Rhet. ad Herenn., 2,13,19), он заключает (Ibid., §20):

Ergo, quia possunt res simili Итак, поскольку по сходным по de causa dissimiliter iudicatae составу делам могут выноситься proferri, cum id usu venerit, различные решения, чтобы извлечь iudicem cum iudice, tempus пользу из судебных решений, мы со- сит tempore, numerum сит поставляем судью с судьей, эпоху с numero iudiciorum confere - эпохой, число решений за и против, mus.

Налицо поиски юридически значимых случаев и факторов, необ­ходимые именно из-за отсутствия у iudicatum юридической силы.

В отношении текста Каллистрата давно замечено, что в Ди-гестах он поставлен в непосредственную связь с предшествующим

³⁴ Cic, Top., 5,28: "...ut si quis ius civile dicat id esse quod in legibus,
senatus consultis, rebus iudicatis, iuris peritorum auctoritate, edictis
magistratuum, more, aequitate consistat" ("...чтобы если кто-либо скажет,
что гражданское право — это то, что заключается в законах, постанов­
лениях сената, судебных решениях, авторитете знатоков права, эдиктах
магистратов, обычае, справедливости"). Ср. Quint, Inst., 7,4,6.

³⁵ Quint, Inst, 5,2,1:

...rebus, quae aliquando ex ...в тех делах, no которъии когда-либо paribus causis sunt iudicatae, выносились судебные решения на оди- quae exempla rectius dicuntur.  ноковол1 основании и которые более

правильно называются прецедентами.

Глава. 7. Постановление сената (senatusconsultum)

105

текстом Павла (1 quaest. D. 1,3,37), в котором речь идет о провин­циальном праве. Павел говорит, что при сомнениях в интерпрета­ции следует изучить обычаи данной общины, а именно, каким правом пользовались в сходных случаях. Этот текст близок по смыслу к тексту Ульпиана (4 de off. proc. D. 1,3,34), где в отноше­нии провинциальных обычаев предлагается при сомнениях пове­рять их предыдущими судебными решениями. Рескрипт Септи-мия Севера, о котором говорится во фрагменте Каллистрата, по всей видимости, относился к провинциальной судебной практике, где отсутствие развитой юридической мысли и многовековой тради­ции interpretatio могло быть компенсировано изучением обычного права и прецедентов.

Глава 7

Постановление сената (senatusconsultum)

Gai., 1,4:

Senatusconsultum est, quod   Постановление сената — это то,

senatus iubet atque constituit: что сенат повелел и постановил;

idque legis vicem optinet, оно имеет силу закона, хотя об

quamvis fuerit quaesitum.        этом спорили.

Поскольку senatusconsulta (SC) принимались без участия populus, уравнение их по действенности с leges не могло не вызы­вать концептуальных трудностей, отраженных в тексте Гая. До начала II в. н. э. они не имели силы закона (" quod solum senatu constituente inducitur sine lege " — "то, что вводится одним ре­шением сената без закона", —_: D.1,2,2,12) и поэтому не участво­вали в формировании ius civile непосредственно. Сенат имел две возможности опосредованно влиять на нормативную ситуацию: или поручить магистрату провести желаемый закон (как это про­изошло, видимо, с lex Sempronia de pecunia credita 193 г. до н. э., который предписывал римским гражданам отвечать по долгам пе­ред перегринами в соответствии с римскими правилами займа), или предписать претору внести изменения в эдикт (скажем, до принятия упомянутого закона Семпрония отношения займа с участием перегрина могли регулироваться на основе imperium перегринского претора).

Сенат мог поручить магистрату учредить особые уголовные суды — quaestiones extraordinariae (как это происходит после принятия SC de Bacchanalibus в 186 г. до н. э.). Такие учреждения,

106

Раздел II. Формы позитивного права

однако, никогда не создавались на постоянной основе, для чего требовался lex. Первый постоянный уголовный суд такого рода (quaestio perpetua) — о взяточничестве (de repetundis) — был ус­тановлен по lex Calpurnia 149 г. до н. э. Поскольку решения сената не имели силы закона, у граждан всегда оставалась возможность апелляции к народу (provocatio ad populum). Сенат между тем стремился освободить решения чрезвычайных судов от этого ограничения, что привело — говоря современным языком — к ко­нституционному конфликту. В 123 (или 122) г. до н. э. lex Sem-pronia de capite civis прямо указал на недопустимость установле­ния сенатом чрезвычайных судов, на решения которых не могла быть подана provocatio ad populum, что повлекло за собой быст­рое отмирание quaestiones extraordinariae.

В эпоху Принципата нормотворческая власть сената воз­растает, поскольку комиции пришли в упадок (D. 1,2,2,9), а senatusconsulta представляли для императоров удобный инст­румент воздействия на преторский эдикт. В I в. н. э. постанов­ления сената не имеют силы в плане ius civile (как leges imperfectae), оказывая воздействие на развитие преторского права (ius honorarium). Таковы: SC Vellaeanum 46 г., запре­щающий женщинам принимать на себя гарантию по обяза­тельствам третьих лиц; SC Trebellianum 56 г., предоставляю­щий фидеикомиссарию иски наследника; SC Neronianum 60 г., придающий силу легатам, недействительным по ius civile из-за пороков формы; SC Macedonianum, принятый при Веспасиане, запрещающий сделки займа с подвластными сыновьями. Постановления сената оперируют и в области права лиц, на­пример, защищают свободное состояние раба, отпущенного на волю по завещанию, в случае отказа наследника, обремененно­го фидеикомиссом, исполнить манумиссию.

Во II в. известны исключительно senatusconsulta с цивильным эффектом. В зту эпоху они действительно приравнены к lex.

Ulp., 16 ad ed., D. 1,3,9:

Non ambigitur senatum ius He подлежит сомнению, что сенат
facere posse.                           может создавать право.

Например, SC Tertullianum, принятый при Адриане, устанав­ливал наследственные права матери на имущество сына, a SC Orfitianum 178 г. вводил законное наследование детей матери.

С начала II в. постановления сената часто сопровождаются предварительной речью принцепса в сенате (oratio principis in senatu habita), на которую обычно и ссылаются юристы в своих

Глава 8. Эдикты магистратов (edicta magistratuum)                         107

решениях и комментариях³⁶. Нормативное значение связывается именно с oratio principis, которая сама по себе имела силу закона, и senatusconsulta постепенно исчезают как самостоятельная фор­ма позитивного права.

Глава 8

Эдикты магистратов (edicta magistratuum)

Все римские магистраты, имевшие imperium — высшую пуб­личную и военную власть, обладали ius edicendi (от "e-dicere" — "объявлять") — правом устанавливать общие правила поведения для более эффективного исполнения своей должности (officium). Однако именно praetor urbanus, ответственный за управление Го­родом (и praetor peregrinus с 242 г. до н. э.), сконцентрировал в своих руках отправление правосудия (iurisdictio). "Ius dicere" от­носится к первой фазе гражданского судебного разбирательства (in iure), на которой устанавливалось существо дела и определя­лись подходящие процессуальные средства. На основе своего пра­ва (ius iuris dicendi) претор предписывал судье, на каком основа­нии выносить приговор по делу. Решение претора определялось наличием норм ius civile, обслуживающих то или иное отношение, но на основе своего imperium он мог предусмотреть и специфи­ческие средства защиты и в этом случае провести все разбира­тельство самостоятельно. Такие экстраординарные процессы способствовали развитию правовой системы, поскольку позволяли защитить и, значит, признать на официальном уровне отношения, не предусмотренные ius civile. Например, введение экстраорди­нарной защиты индивидуального держания от посягательств со стороны третьих лиц посредством интердиктов (interdicta, от "inter-dicere" —"запрещать") создавало особый институт вещного права — владение (possessio).

Устойчивая практика публикации процессуальных формул (начиная с III в. до н. з.) сказалась и на деятельности претора, кото­рый — в целях информирования граждан и упорядочивания соб-

³⁶ Иногда oratio principis и SC разделены во времени и юристы ссы­лаются на обе формы. Так, Павел (D.5,3,22) приводит речь Адриана в се­нате с призывом принять постановление, по которому наследник мог бы истребовать у лица, завладевшего наследством, не только сами наследст­венные вещи, но и цену, за которую они были проданы владельцем. SC Iuventianum, развивающее зту мысль, становится предметом отдельных комментариев юристов, например Ульпиана (D.5,3,20,6 sqq).