Часть I. Общее учение об обязательстве 18 страница

Если ответчик говорил "АЮ", процесс заканчивался, поскольку признание долга в суде (confessio) приравнивалось к осуждению (iudicatum). Если же отрицал, истец обращался к претору с просьбой дать судью:

QUANDO TU NEGAS, ТЕ РАЗ ТЫ ОТРИЦАЕШЬ, ПРОШУ PRAETOR IUDICEM SIVE AR - ТЕБЯ, ПРЕТОР, ЧТОБЫ ТЫ ДАЛ BITRUM POSTULO UTIDES. СУДЬЮ ИЛИ АРБИТРА.

Процесс переходил на новую стадию, в результате которой судья или присуждал ответчика к исполнению, или оправдывал.

В этой форме важен акцент на causa претензии истца: предмет процесса задается (в соответствии с законом) изначально и судья проверяет наличие именно этого правового основания.

К древнейшим исполнительным средствам относится legis actio per manus iniectionem (посредством наложения руки), которая применялась в предписанных законом XII таблиц случаях: при неисполнении судебного решения или неуплате признанного долга — aeris confessio (Gai., 4,21; Gell, 20,1,42; 15,13,11), а также при невыполнении наследником особого отказа по завещанию — legatum per damnationem.

Gai., 4,21:

Посредством наложения руки вчиняли иск о таких делах, о которых каким-либо законом было предписано, чтобы судились таким образом, например по закону XII таблиц об осужденном судебным решением. Этот иск был таков. Истец говорил так: "РАЗ ТЫ ПРИСУЖДЕН (или ОБЯЗАН) УПЛАТИТЬ МНЕ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИЕВ, ПОСКОЛЬКУ ТЫ НЕ РАСПЛАТИЛСЯ, ПО ЭТОМУ ДЕЛУ Я

Per manus iniectionem aeque < de > his rebus agebatur, de quibus ut ita ageretur, lege aliqua cautum est, veluti iudi - cati lege XII tabularum. Quae actio talis erat: qui agebat, sic dicebat QUOD TU MIHI IUDICATUS (sive DAMNA - TUS) ES SESTERTIUM X MI LIA, QUANDOC NON SOL - VISTI, OB EAM REM EGO TIBI SESTERTIUM X MILIUM

Глава 1. Процесс посредством законных исков (lege agere) 177

IUDICATI MANUM INICIO, et НА ТЕБЯ, ПРИСУЖДЕННОЮ К
simul aliquam partem corporis УПЛАТЕ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИЕВ,
eius prehendebat. Nee licebat НАЛАГАЮ РУКУ" — и сразу же
ivdicato manum sibi depellere хватал какую-либо часть его тела,
et pro se lege agere; sed vindicem Присужденному не дозволялось
dabat, qui pro se causam agere сбрасывать с себя руку и за себя
solebat; qui vindicem поп dabat, судиться законным образом, но он
domum ducebatur ab actore et давал заступника, который обычно
vinciebatur. брал на себя ведение дела в суде;

того, кто не давал заступника, истец уводил домой и заковывал в цепи.

Судьба неоплатного должника, не нашедшего заступника, связана с утратой личного статуса — capitis deminutio maxima, наступавшей через следующие 60 дней после увода в дом кредитора (secum ductio). Потеря личной самостоятельности видна уже в том, что лицу, подвергнутому manus iniectio, не дозволялось защищаться от своего имени — с этим и связана необходимость в заступнике (vindex). Наложение руки следует по поводу неисполнения судебного решения (в результате процесса sacramento in personam или per iudicis postulationem), а также при других гипотезах, когда обязанность подтверждена в общезначимой форме как особое личное подчинение кредитору. Наложение руки лишь воплощает эту зависимость, от которой должник не освободился уплатой (solutio -развязывание)⁶. Если первое судебное разбирательство по делу устанавливает долг (и может быть эффективно заменено другими средствами: aeris confessio, damnatio), — то явка в суд после manus iniectio лишь констатирует ситуацию эффективного подчинения осужденного победителю первого процесса. Заступничество носит характер выкупа, и ответчик оказывается в подчинении у пришедшего ему на помощь (Liv., 6,14,5). Эффект первого процесса, таким образом, определяет утрату автономии личности, то есть устанавливает (в соответствующем архаическим представлениям виде) безусловную обязанность в объеме присуждения. Обращение взыскания на личность должника связано с особым характером обязательств, при которых допускалось наложение руки.

Круг ситуаций, при которых исполнение обязательства достигалось посредством manus iniectio, был затем расширен по аналогии с гипотезой присуждения — pro iudicato. Lex Publilia (Phi-lonis — 370 г. до н. э.?) предусматривал manus iniectio pro

⁶ Требовалась и ритуальная процедура освобождения от долга — solutio per aes et libram.

178

Раздел IV. Защита прав

iudicato со стороны личного гаранта обязательства (sponsor), ответившего своим имуществом (depensus), против должника, который в течение 6 месяцев не возместил спонсору расходы. Lex Furia de sponsu (конец III в. до н. э.) допускал такую же расправу со стороны спонсора против кредитора, взыскавшего с цего больше положенного (Gai., 4,22).

Другие законы распространяли применение manus iniectio на новые гипотезы, не прибегая к аналогии с iudicatum, и тем самым модифицировали это исполнительное средство так, что ответчик мог защищаться самостоятельно, без заступника (vindex). Этот вид иска называется manus iniectio pura (то есть чистая, простая). Он является продуктом интерпретатор-ской работы понтификов, которые нашли возможным изменить текст заявления при manus iniectio, изъяв слова "pro iudicato". Lex Furia testamentaria (II в. до н. э.), который также предусматривал наложение руки против того, кто получил отказ по завещанию на сумму свыше 1000 ассов (Plaut., Pers., 1,2,10— 22), не говорил об аналогии с iudicatum (Gai., 4,24). На этом формальном основании впоследствии был осуществлен пересмотр исполнительной процедуры, вводимой законом. Lex Mar-cia, который датируется 350 г. до н. э., уже предусматривал manus iniectio pura (против ростовщиков для возвращения взысканных процентов).

В дальнейшем lex Vallia (неизвестной даты) предписал, чтобы во всех случаях применения manus iniectio, кроме iudicatum и depensum, исполнительный процесс осуществлялся без участия vindex (Gai., 4,25). В названных исключительных случаях необходимость заступника для предотвращения secum ductio сохранилась до самой отмены процедуры per legis actiones в 17 г. до н. э.

Другая исполнительная форма — legis actio per pignoris capionem (посредством захвата залога) — предусматривалась законами XII таблиц для взыскания цены при покупке жертвенного животного, а также арендной платы за вьючное животное, если она была необходима собственнику для устройства жертвенного пира (Gai., 4,28; Cato., de agr., 131—132; Serv., Aen., 3,136). На захват залога был управомочен и откупщик ренты с общественной земли (ager vectigalis). Эта же форма предусматривалась военными обычаями для обеспечения выплаты жалования солдатам, а также денег всадникам на лошадей и фураж (Gai., 4,27).

Хотя захват залога сопровождался произнесением certa verba, он имел ряд особенностей, которые породили среди са-

Глава 1. Процесс посредством законных исков (lege agere) 179

мих римлян сомнения в том, является ли эта форма legis actio: процедура разворачивалась без посредничества магистрата, не требовала присутствия противника и была дозволена в dies ne-fasti (Gai., 4,29). Эта специфика, возможно, связана с тем, что лицо, управомоченное на pignoris capio, действовало именем бога или римского народа, что само по себе задавало публичный контекст ситуации.

Новый тип иска — legis actio per condictionem, посредством которого истребовалось исполнение обязательства по переносу собственности (dare), — был введен в конце III в. до н. э. законом Силия (lex Silia) для истребования определенной суммы (certa pecunia) и распространен в начале II в. до н. э. законом Кальпурния (lex Calpurnia)⁷ на гипотезу истребования определенной вещи (certa res). Сфера применения иска выражается в самом его названии: condictio — это личный иск о собственности. Недоумение Гая (4,20) по поводу очевидной избыточности нового процессуального средства — раз dare oportere можно было требовать посредством legis actio Sacramento in personam или per iudicis postulationem — свидетельствует, что уже в его время появление этой legis actio составляло научную проблему. Она не решена и сегодня. Особо следует отметить, что этот иск появляется незадолго до lex Aebutia, утверждавшего новый тип процесса (параллельный certis verbis agere). Мнение, согласно которому введение нового "законного иска" представляет собой попытку оживить старое судопроизводство, поверхностно: о действенности legis actio per manus iniectionem еще в 46—44 гг. до н. э. свидетельствует lex coloniae Genetivae luliae (c.61). Скорее, нововведение отражает специализацию процессуальных средств, отвечающую новому состоянию правового развития, достигнутому к середине II в. до н. э.

Основная особенность этого иска — абстрактная, независимая от causa, формулировка претензии: "AIO ТЕ MIHI X МИЛА DARE OPORTERE: ID POSTULO AIAS AN NEGAS?" ("Я утверждаю, что ты должен мне дать 10 тысяч: я спрашиваю, подтверждаешь или отрицаешь?"). На отрицательный ответ следовал вызов: "QUANDO TU NEGAS, IN DIEM TRICENSIMUM TIBI IUDICIS CAPIENDI CAUSA CONDICO" ("Раз ты отрицаешь, я вызываю тебя через тридцать дней явиться для того, чтобы взять судью"). Отсрочка в 30 дней между стадиями процесса была введена в конце IV — начале III в. до н. э. законом Пинария (lex Pinaria).

Этот закон не тождественен lex Calpurnia repetundarum 149 г. до н. э.

180

Раздел IV. Защита прав

Глава 2

Процесс посредством формул (per formulas agere)

В 3-й четверти II в. до н. э. lex Aebutia создал законодательную базу для нового вида процесса — per formulas (или per concepta verba). Закон называют Гай (4,30) и Авл Геллий (16,10,8). Наиболее раннее упоминание формулы содержит lex latina tabulae Bantinae. С общепринятой датировкой согласуется эксцентричный эпизод, упомянутый Лабеоном в его комментарии к XII таблицам (Gell., 20,1,12—13). Некий Луций Вераций расхаживал по улицам Рима и бил прохожих по лицу пальмовой ветвью. За ним шел раб с корзиной медных денег, который по приказу господина тут же отсчитывал пострадавшим сумму штрафа в 25 ассов, предусмотренную законом XII таблиц для таких случаев. Такое глумление над законом подвигло преторов предусмотреть в эдикте новое судебное разбирательство, которое позволяло дать справедливую оценку правонарушения — actio iniuriarum aestimatoria.

Этот фарс (в историчности которого не позволяет сомневаться авторитет Лабеона) отражает сложившееся несоответствие между нумизматической и правовой ситуациями эпохи. Сумма штрафа могла показаться символической после резкого падения медных денег в цене, которое произошло в 125 г. до н. э.⁸ Правовая сторона проблемы состоит в возможности принудить хулигана, готового отвечать на основании закона XII таблиц, подвергнуться другой судебной процедуре, в которой оценка правонарушения соответствовала бы новой денежной ситуации. Потребовать от преторов немедленного реформирования судебного разбирательства можно было только в условиях, когда при организации процесса претор был в состоянии игнорировать форму, основанную на законе XII таблиц. Таким образом, в это время преторская форма процесса — per formulas — уже должна была иметь законное (предусмотренное посредством lex publica) основание.

Создание параллельных процессуальных средств началось до принятия lex Aebutia, однако именно закон придал преторскому процессу преобладающее значение. Отныне претор был волен не только отказать в цивильном иске, но и навязать сторонам новые правила. Две формы процесса сосуществовали до 17 г. до н. э.,

⁸ Примечательно, что Гай (Gai., 3,223), сообщая о штрафе в 25 ассов по закону XII таблиц, не может удержаться от комментария: сумма считалась достаточным штрафом из-за исключительной бедности (magna paupertate) римлян в архаическую эпоху.

Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere) 181

когда lex Iulia iudiciorum privatorum (и сходный закон для муниципиев) отменил процесс per legis actiones.

Старые иски принимались к рассмотрению, только если намечавшееся дело должно было слушаться в суде центумвиров (centumviri), когда требование следовало заявить перед претором в сакраментальной форме (lege agere Sacramento), а также — в случае угрозы ущерба (damnum infectum). Однако в последнем случае можно было прибегнуть к преторской стипуляции и добиться от соседа, создавшего угрозу, обещания возместить убытки от возможного ущерба. Гай свидетельствует, что римляне предпочитали преторское средство (Gai., 4,31).

Процесс per formulas также имел две стадии: in iure и apud iudicem. Сначала претор, заслушав претензии сторон, давал формулу иска, в которую по просьбе тяжущихся могли быть внесены дополнения. Формула призывала судью вынести решение по делу, приняв во внимание указанные факты. После составления формулы следовала litis contestatio (фиксация предмета спора) и процесс переходил к судье, который, действуя на основании предписаний претора, проверял факты и выносил решение по делу (iudicatum).

Формула имела фиксированное содержание (concepta verba), но принципиальная обновляемость эдикта позволяла учитывать общественные потребности и давать защиту новым интересам и отношениям. Претор отражал в форме процессуальных средств требования развивающегося правосознания. В составлении формулы участвовали обе стороны, вносившие на основе преторских форм возможные возражения на факты, приводимые противником. Интересы сторон, таким образом, проецировались в план типизированных средств защиты, комбинация которых позволяла пластично выразить специфику конфликта, все время оставаясь в рамках строгого соответствия общезначимым нормам.

§1. Части формулы

Существуют следующие основные части формулы (partes formulae): demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio (Gai., 4,39).

Adiudicatio (присуждение) присутствует только в исках о разделе общей собственности и разделе границ и содержит указание судье присудить сколько следует — кому следует: "QUANTUM ADIUDICARI OPORTET, IUDEX, CUI OPORTET, ADIUDI-САТО" (Gai., 4,42; I. 4,6,20; 4,17,4—6; Ulp., Reg., 19,16).

Intentio (интенция) — это часть формулы, в которой излагается притязание (desiderium suum) истца. Она вводится ело-

182

Раздел IV. Защита прав

вами: "Si paret...", "Если выяснится (будет доказано)..." — и называет право, на котором истец основывает требование. Например:

SI PARET, NUMERRJM NEGI - ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО НУ ME DIUM AULO AGERIO SES - РИЙ НЕГИДИЙ ДОЛЖЕН ДАТЬ TERTIUM X MlUA DARE АВЛУ АГЕРИЮ 10 ТЫСЯЧ... OPORTERE...

"Авл Агерий" ("А.А.") и "Нумерий Негидий" ("N.N.") — это модельные обозначения истца и ответчика. "Oportere" указывает на юридическую обязанность, которая имеет цивильный характер. Другой пример:

SI PARET HOMINEM ЕХ ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО РАБ
IURE QUIRITIUM AULI ПРИНАДЛЕЖИТ АВЛУ АГЕРИЮ
AGERII ESSE... ПО ПРАВУ КВИРИТОВ...

Эта интенция указывает на право истца в словах виндикаци-онной формулы старого процесса, так как это наиболее адекватное выражение соответствующей конструкции ius civile.

Demonstratio (демонстрация) — это часть формулы, в которой излагается состав дела, гипотеза (res de qua agitur). Она вводится союзом "quod" — "поскольку" и называет юридические факты и акты, которые создали право истца и обязанность ответчика. Например:

QUOD AULUS AGERIUS ПОСКОЛЬКУ АВЛ АГЕРИЙ ПРО-
NUMERIO NEGIDIO HOMI - ДАЛ РАБА НУМЕРИЮ НЕГИ-
NEM VENDIDIT... ДНЮ...

Здесь юридическим фактом, который определяет отношение, является сделка купли-продажи.

Condemnatio (кондемнация) — часть формулы, в которой судье предоставляется власть осудить или оправдать ответчика ("condemnandi absolvendive potestas permittitur", — Gai., 4,43):

...Д/DEX NUMERIUM NEGI -...СУДЬЯ, ОСУДИ НУМЕРИЯ НЕ- DIUM AULO AGERIO SES - ГИДИЯ В ПОЛЬЗУ АВЛА АГЕРИЯ TERTIUM X MILIA CON - HA 10 ТЫСЯЧ. ЕСЛИ НЕ ВЫЯС- DEMNA. SI NON PARET НИТСЯ, ОПРАВДАЙ. ABSOLVE.

В процессе per formulas предметом присуждения может быть только обязанность ответчика уплатить победителю процесса денежную сумму — condemnatio pecuniaria. Присудить

Глава 2. П роцесс посредством формул (per formulas agere) __________ 183

ответчика к совершению определенных действий (например, в соответствии с контрактом) или к выдаче спорной вещи в натуре нельзя. Денежный характер кондемнации призван выразить имущественный интерес истца в виде всеобщего эквивалента стоимости, что является необходимым следствием формального равенства сторон в процессе. Таким образом, даже по предмету взыскания возможное удовлетворение интереса посредством судебного процесса отличается от искомого блага, на получение которого рассчитывал участник гражданского оборота. Такое, первичное, предоставление невозможно без соучастия должника.

Кондемнация синтаксически связана с интенцией: "SI PARET - CONDEMNA. SI NON PARET — ABSOLVE" — и без нее невозможна. Напротив, интенция — вполне независимая часть формулы, и в судебных разбирательствах, нацеленных на констатацию права (praeiudicium), формула содержит только интенцию. Например (Gai., 4,44): "AN TITIUS INGENUUS SIT" ("Является ли Тиций свободнорожденным") или "QUANTA DOS SEIAE SIT" ("Каков размер приданого Сейи",).

Итак, intentio называет факт, в зависимость от выяснения которого поставлено вынесение обвинительного решения по делу. Если именно претор связал с таким фактом определенные последствия и нормативным источником для признания юридического характера связи между сторонами был только пре-торский эдикт, то формула считалась составленной на основе факта — formula in factum concepta. Например:

SI PARET A^umA^um APUD ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО А.АГЕ-
N^nmN^um MENSAM AR - РИЙ ОСТАВИЛ НА СОХРАНЕНИЕ
GENTEAM DEPOSUISSE У Н.НЕГИДИЯ СЕРЕБРЯНЫЙ
EAMQUE DOLO MALO NW СТОЛ И ПО ЗЛОМУ УМЫСЛУ
А°А° REDDITAM NON Н.НЕГИДИЯ ОН НЕ БЫЛ ВОЗ-
ESSE, QUANTI EA RES ВРАЩЕН А.АГЕРИЮ, СУДЬЯ,
ERIT, TANTAM PECUNIAM ОСУДИ Н.НЕГИДИЯ В ПОЛЬЗУ
IUDEX N^umN^nm A ° A ° А.АГЕРИЯ НА ТУ СУММУ,
CONDEMNATO. SI NON СКОЛЬКО БУДЕТ СТОИТЬ ЭТА
PARET ABSOLVITO. ВЕЩЬ. ЕСЛИ НЕ ВЫЯСНИТСЯ,

ОПРАВДАЙ.

Это формула in factum concepta иска из договора поклажи (actio depositi). Она состоит из intentio и condemnatio в объеме стоимости вещи ко времени вынесения судебного решения.

184

Раздел IV. Защита прав

Если в intentio назывался факт, признанный по ius civile, формула считалась составленной на основании права — formula in ius concepta. Иск из договора поклажи имел и такую формулу:

QUOD A^USA^US APUD ПОСКОЛЬКУ А.АГЕРИЙ ОСТАВИЛ
^итдгит MENSAM AR - НА СОХРАНЕНИЕ У Н.НЕГИДИЯ
GENTEAM DEPOSUIT, QUA СЕРЕБРЯНЫЙ СТОЛ, ПО КАКО-
DE RE AGITUR, QUIDQUID МУ ДЕЛУ СЕЙЧАС ИДЕТ СПОР,
OB EAM REM N^umN^nm ВСЕ, ЧТО ПО ЭТОМУ ДЕЛУ
А°А° DARE FACERE OPOR - Н.НЕГИДИЙ ДОЛЖЕН ДАТЬ СДЕ-
ТЕТ EX FIDE BONA, EIUS ЛАТЬ А.АГЕРИЮ В СООТВЕТСТ-
RJDEX N^umN^um A ° A ° ВИИ С ДОБРОЙ СОВЕСТЬЮ, СУ-
CONDEMNATO, NISI RES - ДЬЯ, ОСУДИ К ЭТОМУ Н.НЕ-
TITUAT ⁹. SI NON PARET ГИДИЯ В ПОЛЬЗУ А.АГЕРИЯ, ЕС-
ABSOLVITO. ЛИ ОН НЕ ВЕРНЕТ САМ. ЕСЛИ НЕ

ВЫЯСНИТСЯ, ОПРАВДАЙ.

Интенция "QUIDQUID OB EAM REM DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA" призывает судью учесть весь объем интереса истца и все возможные оправдания ответчика и привести отношение между сторонами к стандарту bona fides (доброй совести), которым определяется сама конструкция договора поклажи. Demonstratio необходима потому, что такая intentio не называет состав дела. Примечательна несогласованность этих частей формулы с condemnatio, в которой "SI NON PARET..." выглядит искусственным довеском. Логично предположить, что она введена позднее по аналогии: универсальность intentio предполагает и тот случай, когда ответчика "по этому делу" присудить не к чему. Вторичность фразы "SI NON PARET...", призывающей судью разобраться в самом наличии юридических фактов, указанных в demonstratio, позволяет, вслед за В.Аранджо-Руйцем, трактовать союз QUOD в том смысле, что первоначально стороны могли обратиться к претору лишь по взаимному согласию, когда само наличие соглашения (например, поклажи) принималось за исходный пункт для разбирательства.

По форме demonstratio соответствует фразе эдикта (edictum), вводившей формулу:

Рукопись содержит sigla "NR", которые Э.Хушке реконструировал как NISI RESTITUAT — iussum de restituendo, приказ самостоятельно вернуть требуемую истцом вещь, который претор вставлял в формулу.

Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere) 185

QUOD QUISQUE DEPO - ЕСЛИ УТВЕРЖДАЕТСЯ, ЧТО КТО- SUISSE DICETUR, DE EO TO ЗАКЛЮЧИЛ СДЕЛКУ ПОКЛА- IN HAEC VERBA IUDICI - ЖИ,Я ДАМ ИСК В ТАКИХ СЛОВАХ... UM ¹⁰ DABO...

Формулы in factum conceptae отражают древнейшую стадию в развитии преторской защиты, когда претор, основываясь на своем imperium, предписывал судье принять во внимание факт, не признанный правом (ius civile). Здесь не называется ius, на котором истец основывает свое притязание, не упоминается oportere (цивильная обязанность) ответчика.

Иск может иметь формулу in ius concepta, только если требование истца основано на ius civile. Наличие двух формул для договора поклажи (а также ссуды — commodatum) указывает на этап в развитии контракта, когда он не был признан цивильным правом и имел только преторскую защиту. В древности отношения поклажи и ссуды обслуживал цивильный контракт fiducia, само название которого показывает, что он основывался на fides — личной связи между контрагентами. Неудивительно, что цивильные иски, созданные в рамках преторского процесса per formulas для защиты сделок поклажи и ссуды, когда посредством interpre-tatio iuris эти контракты iuris gentium были признаны ius civile, основывали обязанность сторон на bona fides.

Iudicia bonae fidei отличались особой гибкостью и необычайно широкими полномочиями судьи (Cic, de off., 3,13,61). Истец истребовал посредством такого иска не только положительный интерес по сделке, но и тот, что основывался на дополнительных соглашениях, заключенных в момент контракта или позже, а также мог указать на пороки воли при заключении контракта, не прибегая к специальным исковым возражениям (exceptio pacti, doli, metus). Такие иски защищали права из консенсуальных и реальных (кроме mutuum) контрактов, права подопечного (actio tutelae) и права супруги на приданое (actio rei uxoriae).

Судья пользовался широкими полномочиями также при iudicia arbitrariae ¹¹ — исках, формула которых содержала особую фразу (Gai., 4,141; 163: "formula arbitraria"), вставлявшуюся после intentio перед condemnatio:

¹⁰ Термины "judicium", "actio", "formula" взаимозаменяемы. Несуще
ственное различие значения состоит в том, что "Judicium" обычно отно
сится к иску, данному истцу претором, тогда как "formula" — к иску,
объявленному в эдикте. Предпочтение одного из этих терминов в назва
нии отдельных исков определяется традицией словоупотребления. Pru-
dentes чаще скажут: "iudicium commune dividundo" (а не "actio"), "for
mula hypothecaria", "actio doli".

¹¹ Термин Папиниана (D.22,1,3,1), который ставит этот тип исков ря
дом с iudicia bonae fidei.

186

Раздел IV. Защита прав

SI PARET HOMINEM STI - ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО РАБ
CHUM QUO DE AGITUR СТИХ, О КОТОРОМ ИДЕТ СУДЕБ-
А^[А^[ ESSE EX IURE QUI - HOE РАЗБИРАТЕЛЬСТВО, ПРИ-
RITIUM, NEQUE IS HOMO НАДЛЕЖИТ А.АГЕРИЮ ПО ПРАВУ
ARBITRIO TUO A ° A ° А КВИРИТОВ (intentio), И ЭТОТ РАБ
№№ RESTITUATUR, QU - HE БУДЕТ ПО ТВОЕМУ ПРИКАЗУ
ANTI EA RES ERIT, TAN - ВЫДАН Н.НЕГИДИЕМ А.АГЕРИЮ
ТАМ PECUNIAM IUDEX (arbitrium), СУДЬЯ, ОСУДИ Н.НЕ-
JV^umJV^um A ° A ° CONDEM - ГИДИЯ В ПОЛЬЗУ ААГЕРИЯ НА
NA. SI NON PARET AB - ТАКУЮ СУММУ, СКОЛЬКО БУДЕТ
SOLVE. СТОИТЬ ЭТА ВЕЩЬ. ЕСЛИ НЕ ВЫ-

ЯСНИТСЯ, ОПРАВДАЙ (condem - natio).

Такая фраза встречается во всех вещных исках (D.4,2,10,1; 6,1,68; 7,6,5,4а) и в некоторых личных (actio aquae pluviae arcendae, actio Fabiana, actio Calvisiana). На ее основе судья сначала определял, существует ли на стороне истца указанное право — pronuntiatio de iure. Если утверждение о праве было положительным, оно включало приказ ответчику выдать истцу вещь до определенного срока — iussum de restituendo. Если ответчик повиновался, он освобождался от ответственности: судья был обязан, в соответствии с формулой, вынести оправдательное решение. Если же отказывался (или не справлялся с этой задачей по своей вине), его поведение рассматривалось как неповиновение приказу судьи — contumacia — и наказывалось тем, что оценка стоимости вещи — litis aestimatio — производилась посредством клятвенного заявления истца — iusiurandum in litem. Это обстоятельство позволяло истцу удовлетворить свой интерес и компенсировать вынужденно денежный характер присуждения объемом выплаты. Prudentes, опираясь на слова "ARBITRIO TUO", признавали за судьей право учесть и возможные оправдания ответчика.

Указанные специфические типы исков — iudicia bonae fidei и iudicia arbitrariae — могут быть противопоставлены iudicia stricti iuris, судебным разбирательствам по строгому праву как ординарным средствам защиты.

§2. Виды condemnatio

Объем присуждения, указанный в condemnatio, соответствует формулировке intentio. В зависимости от того, названа ли определенная сумма, различают condemnatio certa (определенную) и incerta (неопределенную). Определенной condemna-

Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere) 187

tio может быть только тогда, когда в intentio указывается определенная денежная сумма. Такая формулировка получается в том случае, если право истца непосредственно заключается в требовании денежного предоставления со стороны ответчика (а обязанность ответчика такова, что ее первичное исполнение состоит в уплате определенной суммы). Во всех остальных случаях condemnatio будет неопределенной.

Неопределенность этой части формулы бывает двух видов. Иногда судье предписывается присудить ответчика к уплате денежной суммы не выше определенной величины: "DUMTAXAT X MILIA" ("Лишь на 10 тысяч"). Судья свободен вынести решение на меньшую сумму. Если же ответчик будет присужден к уплате большей суммы, то судья обратит процесс на себя (litem suam facere, — Gai., 4,52; D.5,1,15,1; 1.4,5 pr) и будет нести ответственность, сходную с ответственностью из правонарушения (quasi ex delicto).

В большинстве случаев предписание судье не содержит столь точного ограничения, и он должен оценить размер возмещения ответчику сам. При condemnatio "QUANTI EA RES EST" (например, в формуле condictio certae rei — личном иске об истребовании определенной вещи) оценке подлежит стоимость вещи в момент litis contestatio; если в condemnatio указано "ERIT" (как, например, в rei vindicatio — иске о собственности), вещь должна быть оценена на момент вынесения судебного решения; "QUANTI EA RES FUIT" (например, в actio furti пес manifesti — иске из воровства, когда вор не пойман с поличным) указывает на определенный момент в прошлом (в данном примере — "cum furtum factum est", "когда была совершена кража").

При condemnatio "quanti ea res est" дается номинальная оценка самой вещи, тогда как при condemnatio "quanti ea res erit" возможен учет интереса истца. Процедура такой оценки называется litis aestimatio. Строго говоря, оценке подлежит не объективная стоимость вещи, а предмет претензии истца, признанной претором, — lis ("litis aestimatio" означает "оценка тяжбы"): оценка ориентирована на соразмерное удовлетворение истца.

В iudicia bonae fidei неопределенность intentio "quidquid ob earn rem dare facere oportet" предполагает учет всевозможных нюансов правоотношения и взаимных претензий сторон, так что при оценке тяжбы дается по возможности справедливое денежное выражение обманутых правовых ожиданий истца -— положительный интерес кредитора (включая упущенную выгоду).

188

Раздел IV. Защита прав

§3. Превышение требования (pluris petitio)

Фиксированный характер предписания судье приводил к тому, что, если из указанных фактов не следовало, что ответчик должен истцу именно то, что тот от него требует, — судья был обязан вынести оправдательное решение. Так, если сумма долга составляет 90, а истец в intentio затребовал 100, ответчик будет оправдан, поскольку факт не подтвердится. Судья в этом случае не мог присудить ответчика к уплате 90, которые он действительно был должен, и истец проигрывал процесс (rem perdit) как необоснованный (causa cadit). Требование большего, чем следовало по праву, — pluris petitio — вело к утрате самого права, поскольку повторное вчинение иска по тому же делу не допускалось. Потребовать большего было, конечно, невозможно при intentio incerta, когда объект предоставления не являлся количественно определенным ("certa quantitas", — Gai., 4,54).